Sentencia Civil 92/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 470/2024 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Teofilo, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 13 de marzo de 2024, dictada en proceso de modificación de medidas nº 2/2024, tramitado en el juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, que estima parcialmente su demanda, en la que abogaba inicialmente por una custodia paterna exclusiva, subsidiariamente una custodia compartida y de no obtener una u otra pretensión que se redujese la pensión de alimentos que debía abonar a sus hijos, y se ampliase el régimen de comunicaciones y estancias con sus hijos: Agustín de 12 años al haber nacido el NUM000/2012 y Pedro Antonio de 10 años al haber nacido el NUM001/2015; y acuerda la juzgadora de Instancia solo una ampliación de esas comunicaciones con más pernoctas mensuales. En su recurso, dando a entender que no se ha hecho una correcta valoración de las pruebas practicadas y que las medidas acordadas no protegen adecuadamente los derechos e intereses de sus hijos, pide la revocación de dicha sentencia y en su lugar se acuerde:

1º.- Que la patria potestad sea atribuida en exclusiva al padre solicitando la suspensión de la patria potestad de la madre Doña Alicia debido al maltrato psicológico que ejerce sobre los menores y en atención al interés superior de los menores y su edad.

2º.- Que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores Pedro Antonio y Agustín al padre Teofilo.

3º.- Que, provisionalmente, no se acuerde régimen de visitas para la madre Doña Alicia, debido al maltrato psicológico que ejerce sobre los menores, en atención al interés superior de los menores y su edad, hasta que haya informe psicosocial favorable al respecto.

4º.- Que se acuerde establecer una pensión de alimentos de la madre Doña Alicia para sus hijos proporcional a sus ingresos que estimamos provisionalmente por desconocer esta parte los ingresos de la demandada en quinientos euros (500 euros) doscientos cincuenta euros (250 €) por cada hijo y en cualquier caso no inferior al 30% de sus ingresos.

5º.- Que se establezca que los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales los gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos, que no estén cubiertos por la seguridad social, los cubrirán al 50% cada progenitor. Cualquier otro gasto habrá de consensuarse por los progenitores, debiendo constar autorización por escrito, como gastos de gafas, lentillas, de formación que sean aceptados por ambos progenitores como son las clases extraordinarias, idiomas, música, deporte, etc., los de escolaridad privada, viajes al extranjero, etc.

Subsidiariamente, en el supuesto de que la Sala considere que no sea atribuida la guarda y custodia al padre, respetuosamente solicitamos que se acuerde la guarda y custodia compartida de los hijos menores comunes de Don Teofilo y Doña Alicia alternativamente, del siguiente modo:

I.- PATRIA POTESTAD: A) El ejercicio de la patria potestad respecto los hijos menores Pedro Antonio y Agustín, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo los progenitores adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de cierta trascendencia afecten al mismo, y de forma especial, las relativas a la salud, educación, formación y cambio de residencia. B) No obstante lo anterior; en aquellos casos en que por la urgencia de los acontecimientos no se pudiese tomar en común la decisión en cuestión, esta deberá ser tomada por el progenitor con el que se encuentren en ese momento los menores, el cual lo transmitirá al otro progenitor con la mayor prontitud posible. C) Los progenitores se obligan a informarse recíprocamente sobre aquellas cuestiones que por su relevancia puedan afectar a la vida de sus hijos, así como sobre la situación física y anímica en que estos se encuentren en cada momento. D) Las decisiones que deban adoptarse en relación a la elección o cambio del centro escolar, médicos, residencia, clases extraescolares etc. deberán ser comunicadas, decididas y aceptadas por ambos progenitores de forma expresa. En aquellas ocasiones en las que pudieran existir discrepancias entre los progenitores en cuestiones referentes al ejercicio de la patria potestad, decidirá el Juzgado con carácter supletorio.

II.- GUARDA Y CUSTODIA: la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores por periodos semanales.

III.- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES, VACACIONES Y ESTANCIAS DE LOS HIJOS: A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares. No obstante, en atención a la edad de los hijos y, para el supuesto de que los progenitores no llegasen a un acuerdo satisfactorio, se establece con carácter subsidiario el siguiente régimen de relaciones entre los menores y los progenitores: 1.- Comunicaciones: el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia. 2.- Puentes o fines de semana largos: en los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con los menores la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores. 3.- Vacaciones de verano: en conformidad con el correlativo; las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar, debiendo los progenitores dividir por mitad los periodos vacacionales. 4.- Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos de igual duración. 5.- Vacaciones escolares de Navidad: se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las diez horas del día treinta de diciembre; el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no esté al cargo de los menores podrá permanecer con sus hijos de 17 a 21 horas. DÍAS ESPECIALES: -Día de la madre/padre: permanencias con los hijos el día del padre y el día de la madre: si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, salvo acuerdo entre los progenitores, los hijos podrán estar con estas dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones. -En las festividades de cumpleaños de la madre o del padre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, salvo acuerdo entre los progenitores, los hijos podrán estar con estas dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones. -Cumpleaños de los menores: si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, salvo acuerdo entre los progenitores, los hijos podrán estar con estas dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones. 6.- Situaciones excepcionales: en caso de patología, enfermedad o dolencia física y/o psíquica que pudieran padecer el menor, deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que los tuviera en su compañía al otro progenitor, pudiéndose estableces un régimen de visitas tan amplio como la situación lo requiera.

IV.- Gastos extraordinarios: entendiendo como tales aquellos necesarios y que no sean previsibles, como son los de tipo médico, quirúrgicos, prótesis, ópticos (gafas), odontológicos o farmacéuticos, que no estén cubiertos por la seguridad social, o los relativos a su formación que igualmente sean necesarios y no previsibles, como son las actividades extraescolares, clases particulares de refuerzo, excursiones y actividades programadas por el centro escolar y los gastos derivados de la matrícula para la obtención del carnet de conducir. Estos gastos los cubrirán al 50% cada progenitor. Cualquier gasto no previsto podrá autorizarlo el progenitor que esté conviviendo con los menores sin necesidad del consentimiento del otro progenitor y deberá ser abonado al 50% por ambos progenitores.

V.- Escolarización y estudios superiores: entendiendo como tales las matrículas escolares de los menores, comedor, excursiones u otro tipo de actividades escolares programadas por el centro, el acceso a estudios superiores: matrículas universitarias y estudios de formación y capacitación profesional. Estos gastos se consideran necesarios y no susceptibles de consentimiento por ambos progenitores. Dichos gastos habrán de ser sufragados por mitad entre los dos progenitores.

VI. Costas: deberán ser impuestas al apelado en el caso de que se opusiera. Subsidiariamente, en el supuesto de que la Sala considere que no se acuerde la guarda y custodia compartida de los hijos menores comunes de Don Teofilo y Doña Alicia, respetuosamente solicitamos a la sala que: amplíe el régimen de visitas en dos tardes con pernocta entre semana y que en las comunicaciones no se establezca un límite de tiempo, pudiendo establecerse únicamente una franja horaria que deberá de respetarse y que se minore la cuantía de pensión de alimentos de los menores en atención a las circunstancias económicas de mi mandante estableciendo una pensión de alimentos para los menores de doscientos euros, cien euros por hijo.

Por la representación procesal de Dª Alicia y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso, y entendiendo que la sentencia apelada es ajustada a derecho, protege adecuadamente los derechos e intereses de los menores y que no se han probado las alegaciones que formula el padre; piden que se desestime dicha apelación y se conforme la resolución de Instancia.

SEGUNDO.- Todo proceso de modificación de medida, conlleva siempre un juicio comparativo entre la situación existente cuando se fijaron las medidas que se quieren modificar, y la que existe actualmente, a fin de comprobar, como ha dicho la recientes sentencias del TS de 17 de enero y 17 de febrero de 2019, si ha habido un cambio cierto, de rigor y de cierta relevancia de circunstancias; ya no se debe hablar de cambio sustancial, que justifique el cambio solicitado. Cambio que debe tener carácter de permanencia, ser imprevisible y no ser buscado de propósito por quien solicita la modificación. Así mismo, en caso de que la modificación de medidas afectase a menores, no solo se debe valorar si existe ese cabio cierto de circunstancias, sino en qué medida ese cambio, de acordarse, afectará al Interés Superior de ese Menor.

Dicho esto, y tras hacer una examen y valoración de las pruebas practicadas, debe coincidir este tribunal con los acertados razonamientos de la juzgadora de Instancia, recogidos en la sentencia apelada, en el sentido de que no se dan los requisitos necesarios para modificar el régimen de custodia materna exclusiva, que ambos progenitores pactaron en convenio regulador del año 2021, aprobado por sentencia de 7 de octubre de 2022. Habiendo sido registrada la demanda presentada por el padre el 10 de octubre de 2023, es decir un año justo después de aprobarse el convenio regulador. Es decir, un tiempo muy breve para que se haya producido un cambio cierto e importante de las circunstancias que llevaron a las partes a firmar dicho convenio regulador.

Pero, es más, del conjunto de actuaciones practicadas, deduce y considera este tribunal que:

1.- Las alegaciones de maltrato psicológico, alienación parental de la madre hacia los hijos, y demás manifestaciones sobre una conducta negativa y perjudicial de Dª Alicia hacia sus dos hijos, como obstaculizar o impedir las comunicaciones paterno/filiales no han sido probados en modo alguno.

2.- Pudiéndolo hacer, el padre no ha aportado informes pediátricos o escolares que acrediten consecuencias negativas de la custodia materna exclusiva que se ha venido ejerciendo hasta ahora.

3.- Los menores no abogan por un cambio en el sistema actual, simplemente hablan de poder estar más tiempo con el padre.

4.- La vivienda del padre, donde vive con su pareja, no tiene las condiciones y dimensiones de habitabilidad necesarias para ejercer una custodia compartida por semanas alternas

5.- Existe una orden de alejamiento de Teofilo respecto de Alicia

6.- El padre entra en contradicciones sobre su verdadera disponibilidad económica; pues invoca en apoyo de sus pretensiones que si se fija una custodia compartida, podrá contratar una cuidadora para tender a sus hijos; y luego dice que no puede abonar de forma habitual los alimentos a sus hijos, por su situación económica/laboral

7.- No hay pruebas que acrediten mínimamente que cambiando el régimen de custodia actual, se vaya a producir realmente un cambio a mejor en la vida de los menores.

8.- Existe una manifiesta conflictividad entre los progenitores, que a veces se ha judicializado y en la que el padre, directa o indirectamente está introduciendo a sus hijos.

9. Esa mala relación y conflictividad está generando problemas en la asistencia de los hijos a las actividades extraescolares.

10.- Las comunicaciones fijadas en el convenio regulador que se quiere modificar eran de fines de semana alternos de viernes a domingo y un día entre semana sin pernocta.

Antecedentes todos ellos, que nos llevan a considerar que no se ha probado que exista causa para privar y/o suspender a la madre de la patria potestad, de ahí que debamos mantener su carácter compartido, que fue lo que pactaron en su día ambos progenitores.

En cuanto al régimen de custodia, también entendemos que se ha ejercido de forma correcta por la madre, sin causar perjuicio alguno a los menores y por ello consideramos que la decisión adoptada en 1ª Instancia, que ahora es apelada por el padre, y que consiste en mantener la custodia materna e introducir una pernocta entresemana y ampliar los fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana, es ajustada a derecho, muy acertada y beneficiosa para los menores, al tener en cuenta sus deseos manifestados en la exploración. Por lo tanto, desestimamos este motivo de apelación.

TERCERO.-Por lo que respecta a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de sus hijos, se debe tener presente que:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- Si bien es cierto, que el TS de forma excepcional, ante una verdadera situación de precariedad y ausencia de ingresos, admite que no se imponga la carga de una pensión de alimentos al progenitor que se encuentra en dicha situación; hasta el punto de cubrir sus necesidades gracias a la ayuda de aquellas personas que por disposición legal (alimentos entre parientes) están obligados a hacerlo y contra las que el alimentista podría accionar ante una carencia de medios de uno o ambos progenitores; fijando en estos casos otro mínimo vital aún más reducido. Es por ello, que querer salvar el mínimo vital en situaciones de este tipo puede resultar ilusorio y son las Administraciones públicas, a través de sus servicios sociales, las que deben remediar tales situaciones. Doctrina que se recoge en las Sentencias del TS de 14 de octubre de 2014 y 18 de marzo y de 14 de noviembre de 2016.También dice el alto tribunal, que esta obligación es ineludible al hecho de la filiación, y que precisamente en aras del Interés Superior del menor y las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, inherentes a esa filiación, se deberá fijar, aunque sea un mínimo, siempre y cuando exista una realidad o al menos indicios de que dicho progenitor trabaja y/o tiene ingresos propios. Sentencias del TS 14 de octubre de 2014 y 22 de diciembre de 2016).

4.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

5.- A la hora de fijar o modificar unos alimentos, el hecho de que el progenitor alimentante haya tenido nuevos hijos/as, no es de por si un elemento fundamental para tomar esa decisión. Pues esos nuevos nacimientos, con los gastos que conllevan, se deben valorar con el resto de circunstancias, en especial la situación laboral y disponibilidad económica del otro progenitor de esta nueva prole.

6.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Por parte del padre no se ha probado cual es realmente su situación económica, laboral y patrimonial. Y por tanto no podemos hacer un juicio comparativo para ver si existe ese empeoramiento que él alega,

2.- Si consta en las actuaciones, que de existir el despido que invoca, es por causas imputables al mismo. Pues no consta probado que se haya recurrido el mismo, ni que se haya declarado nulo o improcedente

3.- En cambio si se ha producido un cambio, a mayor, en el tiempo que el padre va a estar con sus hijos, con el incremento de gastos que ello conlleva. De hecho, se puede decir que los hijos van a pernoctar con el padre al menos unos 140 días al año.

4.- No se ha acreditado cual es la disponibilidad horaria del padre para estar y cuidar a sus hijos en los días lectivos, ni tampoco con que ayuda de familiares o terceras personas cuenta para dichas tareas.

5.- Pese a no estar debidamente acreditado los ingresos o disponibilidad económica del padre, si se puede deducir de las actuaciones, que estos no son muy superiores al SMI.

En consecuencia, consideramos que es más equitativo, justo y proporcional que el padre abone desde esta sentencia como alimentos para sus hijos, en los periodos que están con la madre, la suma de 200 € por hijo, es decir 400 € mensuales; en vez de los 470 € fijado en el convenio de 2021, que con las debidas actualizaciones serian en 2025 unos 526 €, es decir 263 € por hijo. Que se actualizarán y abonarán en la misma forma en que se fijó en la sentencia de divorcio.

Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios por ambos progenitores, en la misma forma que pactaron en el convenio regulador.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso, nos lleva a no hacer especial declaración sobre las costas procesales devengadas en esta apelación Art 398 LEC