Sentencia Civil 601/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 376/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Coral, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de fecha 6 de marzo de 2.019, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 21 de febrero, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 13 de junio de 2.023, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se atribuya compartida la custodia de la menor de edad Coral, hija común de los litigantes, pactada a favor de la madre; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa se amplíe el sistema de comunicaciones paternofiliales y se eleve la aportación alimenticia paterna.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que el motivo de recurso principal versa sobre guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al estudio de la problemática sometida a la consideración del Tribunal que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.-Razona la Juez de origen:

"En el presente supuesto no se estima que concurran los presupuestos necesarios para acordar la modificación de medidas. Así, Dª Coral fundamenta su petición de guarda y custodia compartida en que la menor Coral reclama a su padre y quiere pasar más tiempo con él y en que el ejercicio de la guarda y custodia de forma exclusiva le permitiría tener mayores posibilidades en el mercado laboral. Sin embargo, Dª Coral manifestó estar trabajando actualmente como limpiadora realizando una suplencia en horario compatible con la atención y el cuidado de la menor, siendo previsible al tiempo de pactarse las medidas que la asunción de la guarda y custodia en exclusiva comportaba la necesidad de adecuar el horario laboral a la responsabilidad parental que con el convenio regulador se asumía. Por otro lado, la menor Coral expuso de forma clara y terminante que siente un gran afecto hacia su padre pero que no desea verle más porque no se encuentra del todo cómoda en casa del padre, ya que la relación con su actual pareja no es del todo buena y que la hija de ésta hace vida independiente en su habitación y en ocasiones se encierra en ella y "hace cosas con su novio". Si bien refirió que cuando está con su madre comparte domicilio con más personas y que no está del todo bien en esa casa porque el dueño tiene dos hijas y le culpa de todo, refirió que con una de las hijas se lleva bien. Asimismo, de la exploración de la menor se desprende que la precariedad de la vivienda de la madre no es una circunstancia nueva, puesto que la menor depuso que el piso donde vivían antes realmente no era su casa, ya que tenía un dueño, de lo que se deduce que podría tratarse de una vivienda sobre la cual la madre no tuviera título bastante para su ocupación. Por otro lado, de las declaraciones de ambos progenitores y de la menor se desprende que el día de visita intersemanal no se cumple con regularidad. D. Secundino manifestó que vive en DIRECCION000 y trabaja en una empresa ubicada en el madrileño DIRECCION001 pero que presta sus servicios en lugares distintos de Madrid y su periferia y que no dispone ni de carnet de conducir ni de vehículo propio, habiendo manifestado también Dª Coral que sabe que D. Secundino carece de permiso de conducir. Si bien D. Secundino presentó un certificado en el cual consta que trabaja de 9.00 a 18.30 horas de lunes a jueves y de 9.00 a 15.00 horas los viernes, manifestó que en realidad trabaja desde las 8.00 de la mañana y que no le daría tiempo a llevar a la menor del colegio. Con independencia de la falta de credibilidad que merecen dichas manifestaciones confrontadas con el certificado de horario expedido por la empresa, lo cierto es que se percibió en el padre una lamentable falta de interés en compartir más tiempo con su hija, quien expuso de forma clara y razonable los motivos por los cuales no quiere tampoco pasar más tiempo con su padre. Por otro lado, la entrega de la menor los lunes y un día intersemanal a la entrada del colegio por el padre supondría para ésta la realización de un largo trayecto en transporte público para asistir al centro escolar los lunes y la mañana posterior a la pernocta intersemanal con el padre, así como la tarde previa a la pernocta, lo que no redundaría en su beneficio. No se ha aportado documentación económica que acredite la situación laboral e ingresos de Dª Coral ni de D. Secundino al tiempo de dictarse la sentencia de guarda y custodia a fin de valorar si han variado las circunstancias laborales y económicas de las partes. Por ello, no se estima probada ninguna modificación sustancial de circunstancias que aconseje acordar una modificación de medidas en beneficio de la menor, beneficio que sin lugar a dudas debe primar sobre cualquier deseo o aspiración, incluso legítimo, de sus progenitores."

QUINTO.-Atendiendo a la expuesta doctrina y normativa, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia, al no detectarse error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado, cuyo criterio decisorio, expuesto en razonamientos jurídicos antes transcritos que esta Sala comparte, suscribe y hace propios en la presente, ha de hacerse prevalecer desde la perspectiva de la alzada.

En efecto, ninguna circunstancia se ha alterado de manera sustancial como para proceder ahora a instaurar compartida la custodia de Coral, con independencia de las circunstancias profesionales de la madre, que no consta dispusiera de relación laboral estable al tiempo de la suscripción del convenio regulador de referencia, como tampoco se justifica el cambio en razones de infraestructura.

Al margen de ello, y en otro orden de consideraciones, es lo cierto y verdad que la menor de edad verbaliza su deseo de que no se introduzcan cambios en su vida, ya sistema diverso de custodia, ya comunicaciones paternofiliales más amplias, lo que de por sí aboca al fracaso tanto la pretensión de custodia compartida, no realista en este caso, como de mayores contactos paternofiliales, por cuanto tiene de contraproducente lo viva la menor como una coerción, como una imposición judicial no deseada, lo que es desde luego improcedente, siendo lo más adecuado que las partes actúen con flexibilidad, teniendo en cuenta ahora, primordialmente, y por la actual edad de Coral, de 12 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.012, su voluntad, al presuponerla con madurez, juicio y criterio suficiente como para poder saber, conocer y entender cuál es la alternativa más adecuada de custodia para ella, así como para determinar en igualdad de condiciones con su padre, el tiempo, modo y lugar de los contactos.

Es lo cierto que en las pretensiones de custodia compartida y ampliación subsidiaria de visitas deducidas por la recurrente se advierten motivaciones subyacentes ajenas al superior interés de Coral, que es el que hemos de hacer aquí prevalecer, interés que mejor queda amparado con el mantenimiento de las medidas de carácter personal inicialmente convenidas.

En definitiva, resulta la sentencia apelada cautelosa, modulada, sensata, sensible para con el bonum filii, y prudente, por lo que procede mantener la custodia materna exclusiva, así como el sistema de visitas inicial.

La desestimación de la pretensión de custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado la recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

SEXTO.-En lo que respecta a la cuantía de la aportación alimenticia paterna, tal y como razona la Juez de origen, no se aportó por la demandada a las actuaciones, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil) , elemento alguno del que se colija la respectiva situación laboral de las partes e ingresos de cada uno de ellos al tiempo de la firma del convenio regulador de los efectos de su divorcio, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, lo que ya de por sí aboca al fracaso la pretensión.

Por lo demás, una aportación de 250 € mensuales inicialmente establecidos a cargo del no custodio, con las consiguientes actualizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, evitando que la menor experimente perdida en su poder adquisitivo, sigue siendo modulada en términos de proporcionalidad, sin que venga justificada elevación.

Es incluso evidencia clara de la modulación de la decisión desestimatoria el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, en su escrito de oposición al recurso fechado a 11 de septiembre de 2.023, solicita se confirme íntegramente la disentida, sin duda por entender que con ello quedan mejor amparados los superiores intereses de Coral.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,