Sentencia Civil 670/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 452/2022 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada se pide se instaure un régimen de custodia exclusiva materna, con el régimen de visitas y estancias propuesto por el Mº Fiscal. Bajo custodia exclusiva materna, se mantenga el acordado fondo de 300.000 euros dotado con el haber ganancial, con cargo al cual:

a) Se abonarán todos los gastos de educación de los hijos (colegio, instituto, universidad, escuela de negocios, centro de formación profesional o cualquier otro centro formativo), incluyéndose en estos los gastos personales, de transporte y estancia de los hijos cuando, como es el caso actual de Eulalio, tuvieran que estudiar fuera del domicilio familiar.

b) Asimismo, cubrirá los seguros médicos privados de los tres hijos, la peluquería, el transporte y las actividades extraescolares que en este momento estén practicando.

c) Siguiendo el criterio del Mº Fiscal, la madre recibiría también con cargo a dicho fondo la cantidad de 800 euros mensuales como contribución a los gastos de los hijos. Y, adicionalmente, en la medida en la que se demuestre que el Sr. Pascual ha vuelto a contar con empleo tras la sentencia de divorcio, se instaure una pensión alimenticia a su cargo, y a favor de los hijos, por el importe que se considere más acertado de conformidad con los ingresos que se logren demostrar en esta alzada.

Si se mantuviera el régimen de custodia compartida, solicita que se mantenga el acordado fondo de 300.000 euros con cargo al haber ganancial, con cargo al cual:

a) Se abonarán todos los gastos de educación de los hijos (colegio, instituto, universidad, escuela de negocios, centro de formación profesional o cualquier otro centro formativo), incluyéndose en estos los gastos personales, de transporte y estancia de los hijos cuando, como es el caso actual de Eulalio, tuvieran que estudiar fuera del domicilio familiar.

b) Asimismo, cubrirá los seguros médicos privados de los tres hijos, la peluquería, el transporte y las actividades extraescolares que en este momento estén practicando.

c) Y, en la medida en la que se demuestre que el Sr. ha vuelto a contar con empleo tras la sentencia de divorcio, se suprimiría el particular relativo a la retirada de 200 euros por parte del padre y se instauraría una pensión alimenticia a cargo de éste, por el importe que se considere más acertado de conformidad con los ingresos que se logren demostrar, y todo ello al hilo de lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado

e) del Fallo de la sentencia de instancia.

Con independencia del régimen de custodia, se imponga al Sr. Pascual la obligación de abonarle a la Sra. Amparo una pensión alimenticia mensual retroactiva por importe de 750 euros/mes por cada hijo, siguiendo el criterio del Mº Fiscal, al menos desde la fecha de la interposición de la demanda (ex art. 148 CC) .

Se mantenga dicha pensión alimenticia por importe de 750 euros/mes por cada hijo hasta el día 1 de septiembre de 2021, fecha ésta en la que dispuso la sentencia tendría comienzo el régimen de custodia compartida y se alega entre otras razones que el padre es "absorbido" laboralmente, participa en masters, profesional más absorbente que la madre, y precisa que la sentencia se dicta en contra de los deseos de los menores. Explica que cualquier asunto es motivo para discusiones, constantes desencuentros, significando que la capacidad económica del padre es mayor, último empleo en SAREB, ingresos netos mes superaban 12.000 euros más dos pagas extras e ingresos variables y, señala que está conforme con la dotación del acordado fondo de 300.000 euros con cargo al haber ganancial, se adhiere a la petición del ministerio público.

Indica que los gastos personales, transporte y estancia de Eulalio, estudia en DIRECCION002, deben atenderse desde el fondo, el Sr. considera que no. Y gastos de educación de Juana en USA, se abonaron en su totalidad en mayo de 2021, cubren el curso académico 2021/22, exigiendo el Sr. que se pagaran al 50% y oponiéndose a que sean satisfechos con el fondo. Desde que el padre dejó la vivienda, mayo de 2020, apenas atendió gastos, tuvo que hacerse cargo la madre, a partir de septiembre de 2020 comenzó a hacer transferencias mes a cuenta común en Bankia para atender el 50% de los gastos escolares.

Por su parte D. Pascual se opone al recurso y pide que se fije una cantidad de pensión de alimentos de 470 € por cada una de sus hijas menores y de 67 € por cada menor por las actividades extraescolares, siendo un total de 537 € y que el fondo constituido de 300.000 € no dependa de la capacidad económica de los progenitores, manteniéndose el mismo hasta que los menores sean económicamente independientes y cumplan 26 años o en su caso, hasta la extinción del mismo, en cuyo caso deberá instaurarse una pensión ordinaria de alimentos alegando entre otras razones que el padre ha ejercido como tal, indica que el tiempo del que disponía lo dedica al cuidado de sus hijos y familia, llevarles al futbol, cenas, desayunos, entre otras, disponiendo de más flexibilidad la madre.

Admite que trabaja y explica Juana realiza el curso en USA, su situación personal será diferente. Raimunda, afectada por la medida, tiene perfecta relación con su padre, perfectamente adaptada a la situación. Acordaron ambos que Eulalio estudie la carrera militar y le abonan, como gastos no necesarios, manutención fuera de la academia, pactan la liquidación de la sociedad de gananciales, 1.762.000 €, la constitución del fondo de 300.000 €. No hay conflicto en materia educativa. Refiere que ya no trabaja para SAREB, la capacidad económica del Sr. se basa en su trabajo, a diferencia de la Sra., quien dispone de un patrimonio personal. Se pretendió con el fondo garantizar el pago de los gastos de los menores y que no dependieran de la capacidad del padre, ni de la madre.

Señala que el fondo cubrirá educación de los menores y los gastos extras. Los gastos de Eulalio están cubiertos por la armada, significando que la pensión no debe retrotraerse.

Explica que a 470 € mes por menor, hay que sumar 66,66 € o 67 € por menor.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso y pide la custodia materna con visitas, así como 800 euros mes a la madre además de gastos que se van a hacer frente por medio del fondo y se alega entre otras razones que el padre había tenido trabajos y el día a día de los menores se desarrolla por la madre, cuidando la misma de todo. Concluye que no queda clara ni su voluntad ni su disponibilidad y que no se presentó plan de parentalidad. En relación al otro recurso interesa que se mantenga 670 euros por menor.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona la guarda y custodia de la hija de 14 años de edad al haber nacido el NUM002 de 2010. Consta ya la mayoría de edad de los hijos mayores.

Sobre tal cuestión la doctrina del Tribunal Supremo está consolidada y establece como criterio habitual, que no excepcional, la custodia compartida de los hijos comunes, recordando la Sala 1ª, entre otras en sentencia de 4 de febrero de 2016

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que" en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

«Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, declara que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.»

«Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".».

Y es lo cierto que la prueba practicada en los autos conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., pone de manifiesto la corrección de lo resuelto en la primera instancia destacando especialmente el contenido de las comunicaciones entre ambos progenitores sobre las cuestiones de los hijos, cuyo tenor no deja lugar a dudas sobre la viabilidad del sistema, y de lo que es la muestra más explícita la constitución de ese fondo común a cargo del haber ganancial para financiar cuanto concierna a los estudios de los hijos.

Pero lo fundamental para el mantenimiento de la custodia compartida es el deseo y voluntad de la hija común cuya exploración es, sino vinculante y decisiva, si elemento esencial y principalísimo para determinar cuanto se refiere a su situación personal, entorno convivencial y cotidianeidad de su vida familiar. Y expresa en este sentido su adaptación a la situación que no desea cambiar afirmando que ambos progenitores promueven lo más conveniente para ellos.

De esta forma es claro que procede mantener la custodia compartida desestimando este motivo de apelación así como cuantas medidas sean consecuencia de tal pretensión principal, de custodia exclusiva.

SEGUNDO.-En cuanto a las medidas paterno-filiales derivadas del sistema de custodia compartida han de confirmarse cuantas se refieren al régimen de visitas y comunicaciones, ejercicio de la patria potestad y al uso de la vivienda familiar por ser ellas conforme a derecho y al interés preferente de la hija común, procediendo examinar ambos recursos en relación a las cuestiones económicas que ambas partes discuten.

i)Preciso es señalar que ambos progenitores, pactan previamente la constitución de aquel fondo común, y que, en sí mismo, no es objeto de cuestión por ninguna de las partes, quienes aceptan, en este sentido, la sentencia de la Juzgadora a quo, que no hizo sino refrendar aquel acuerdo de los progenitores, que como medida inusual en la configuración d ese fondo (contenido infrecuente de una resolución judicial) por ser aquietada y consentida por ambos litigantes ha de ser mantenida por este Tribunal, en los términos y condiciones establecidos, tal y como se indicará.

Dicho lo cual es claro que se mantiene también el alcance, límites y contenido que establece la sentencia apelada en el sentido de que dicho fondo de 300.000 euros, está vinculado exclusivamente al pago de educación (colegio, instituto, universidad, escuela de negocios, centro de formación profesional o cualquier otro centro formativo que ambos progenitores, en el ejercicio compartido de la patria potestad decidan, oídos los menores).

ii) Asimismo,tal y como dispone la sentencia dicho fondo, cubrirá los seguros médicos privados de los tres hijos, la peluquería, el transporte y las actividades extraescolares que en este momento estén practicando, debiéndose poner de acuerdo para otras actividades extraescolares que en el futuro puedan practicar los hijos, todo ello salvo mejor acuerdo de los padres.

Tal fondo, por lo tanto, al margen de los acuerdos de las partes, en el interés prioritario de los hijos, no tiene otra finalidad que la establecida específicamente en la sentencia comprendiendo los conceptos y partidas que allí se dicen, debiendo confirmar asimismo iii) la cuantificación que se realiza de los gastos de los hijos valorando la situación económica de la unidad familiar, al tiempo del dictado de la sentencia, necesidades de los hijos comunes, gastos de educación, extra- escolares, etc., en cuyo extremo procede confirmar la fundamentación de la sentencia, lo que comporta el rechazo del recurso que en este extremo interpone don Pascual, habida cuenta la corrección de lo resuelto.

iv) Se pretende asimismo que se deje sin efecto la medida consistente en Mientras dure esta situación de salario y prestación de desempleo inferiores a los 1.300 euros netos respectivamente, se van a complementar los alimentos que cada progenitor asuma cuando tenga a los menores en su compañía con 200 euros mensuales con cargo al fondo comúnpara cada uno, lo que ciertamente cabe acoger, y ello en tanto en cuanto el padre trabaja ya en la actualidad, desde septiembre de 2021, apareciendo vinculado a la empresa DIRECCION003.

En efecto, su situación laboral previa, concluyó al haber sido amortizado su puesto de trabajo, circunstancia que tuvo un reducido límite temporal, pasando en su momento a percibir la prestación por desempleo desde el 12 de noviembre de 2020 con una cuantía diaria de 47,06 euros.

Cesa, como decimos su condición de desempleo teniendo ya nóminas de 4857.98 euros, 4859.50 euros, 4861.78 euros, 4864.07 euros, 4866.35 euros, 4869.40 euros, 5298.24 euros, 4873.21 euros, 4877.02 euros, 4882.35 euros, 45,907.18 euros, en octubre de 2023, 5055.85 euros, 4400.17 euros, 6105.75 euros, extremos que determinan, tal y como dispone la propia sentencia apelada, la extinción de dicha medida desde el momento de tal reincorporación laboral, lo que así se pronunciarán expresamente en el fallo de la presente resolución.

v) Se solicita el establecimiento de una pensión de alimentos con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda y hasta el día 1 de septiembre de 2021, fecha ésta en la que dispuso la sentencia tendría comienzo el régimen de custodia compartida.

Cierto es que la sentencia dispone la fijación de tal sistema de custodia compartida a partir de una determinada fecha y hasta cuyo momento, sin embargo, no se prevé sobre la forma de satisfacer la pensión alimenticia, para cubrir las necesidades de los hijos comunes, en los términos previstos en la norma.

En efecto, tal cuestión ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre, de una parte, los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Por esta razón, y teniendo en cuenta la existencia del fondo común, ya referido, los ingresos que en situación de desempleo percibía el padre, y las necesidades de los hijos comunes, se acuerda la retroactividad de los alimentos al momento de la presentación de la demanda conforme a las exigencias del artículo 148 del CC. ., en la cuantía de 200 euros mensuales, en cuyo extremo se complementa la sentencia recurrida, y solamente hasta la fecha en que comienza la custodia compartida.

vi) No cabe entender petición formal de pensión alimenticia más allá del límite temporal anteriormente señalado en cuanto los apartados 4 y 5 del recurso, formalmente complementarios dicen lo siguiente

Con independencia del régimen de custodia, se imponga al Sr. Pascual la obligación de abonarle a la Sra. Amparo una pensión alimenticia mensual retroactiva por importe de 750 euros/mes por cada hijo, siguiendo el criterio del MºFiscal, al menos desde la fecha de la interposición de la demanda (ex art. 148 CC ).

5- Se mantenga dicha pensión alimenticia por importe de 750 euros/mes por cada hijo hasta el día 1 de septiembre de 2021, fecha ésta en la que dispuso la sentencia tendría comienzo el régimen de custodia compartida.

Con ello se evidencia la falta de pretensión de una pensión alimenticia de futuro, más allá de ese límite temporal señalado, lo que en cualquier caso no impediría a la Sala entrar en su enjuiciamiento - en lo que a Raimunda concierne, dada su minoría de edad- al no estar sujeto este Tribunal, en tal caso, a las exigencias de la Justicia Rogada.

No obstante lo cual, estima el Tribunal la improcedencia de fijar pensión alimenticia alguna.

Cierto que ante una sustancial diferencia de ingresos, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida entre otras en sentencia de 11 febrero 2016 dice cuando de custodia compartida se trata:

"Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. [..]Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil ).".

Lo que en el presente caso no cabe atender, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., al no constar de forma indubitada tal notable disparidad.

Llama primero la atención que ambas partes de forma equitativa, pareja y similar afrontan en conjunto, en virtud de tan reiterado acuerdo, la formación de los hijos, aportando al fondo común la mitad de sus haberes gananciales, para la atención de sus necesidades educacionales, distribuyendo al 50 % tales gastos. Pero es que, además, la madre cuenta con patrimonio inmobiliario, posee en copropiedad varios inmuebles, y las nóminas de la misma corresponden a su actividad laboral atendiendo a la sociedad familiar, no acreditándose con exactitud su real y auténtica capacidad económica.

Ambas partes tienen una trayectoria laboral similar en duración, 22 años, 2 meses y 13 días en un caso, y 22 años 6 meses y 10 días, en otro, ello al tiempo de la tramitación de los autos, prácticamente en activo sin solución de continuidad, desde 1998. Admite la interesada ingresos mensuales de 1290,48 euros por 14 pagas siendo licenciada en Económicas y Empresariales por UCM y Ciencias Empresariales por la Universidad DIRECCION004 de Madrid y tras pasar por varias empresas, figura dada de alta en la entidad DIRECCION005. donde trabaja como directora financiera, con nóminas de 1402.94 euros. No han podido concretarse sus recursos económicos precisos.

El interesado en el año 2022 tenía en su declaración fiscal un rendimiento neto de 105.373.49 euros y la averiguación patrimonial establece retribuciones de 102. 528 euros con retenciones de 33061.35 euros, ingreso a cuenta de 3068.68 euros y gastos deducibles de 3154,20 euros, y en momentos previos al despido tenía nóminas de 12.149.24 euros, 12.148.09 euros, 12.460.71 euros, 12145.97 euros.

En tales términos es claro que no procede ni en forma ni en fondo fijar pensión alguna lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida con el complemento y matización que se ha razonado, y todo ello conforme a las circunstancias aquí y ahora examinadas.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.