Sentencia Civil 19/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 891/2023 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Victorino, actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en relación con el menor de edad Andrés en sentencia de divorcio de 1 de julio de 2.011, luego modificada por las de 10 de mayo de 2.017 y 18 de julio del siguiente año, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 28 de marzo de 2.023, en cuya virtud, se acuerda la suspensión del sistema de comunicaciones paternofiliales hasta tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias concurrentes en la familia; interesa de la Sala se establezcan visitas en los términos que especifica en el suplico del escrito generador del proceso, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en dos nuevas funciones:

* La atribución de la custodia a un progenitor, y

* El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50% y que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben interferir sobre el reparto de tiempo de convivencia.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.

TERCERO.-Teniendo en consideración la anterior doctrina y normativa expuesta, así como las excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación íntegra de la sentencia apelada, máxime habida cuenta la edad alcanzada por Andrés, de 16 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.008, en la que se le considera con madurez, juicio y criterio suficiente como para saber, conocer y entender el modo en que ha de cursar su relación con el padre.

Es aquí lo único cierto y verdad que, aun a pesar de la intervención de diversos profesionales y recursos, servicios que se han empleado desde que el menor contaba la edad de tan solo 2 años, e incluso sometido Andrés a tratamiento psiquiátrico, lejos de reconducirse la situación, se ha agravado y acentuado en el tiempo hasta el punto de protagonizar el niño comportamientos altamente desajustados en relación con el afrontamiento de las visitas con el padre en el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), fruto de la grave angustia y estado de extremo nerviosismo cada vez más intenso y de mayor duración en el tiempo que le provoca el simple hecho de tener que enfrentarse al contacto con el progenitor el día previsto a la comunicación.

Andrés manifiesta abierto rechazo a la figura del padre, verbaliza deseos de que se le libere de los contactos y ha mostrado a ellos resistencia activa, aún a pesar de acudir al P.E.F. correspondiente después de la ingesta de benzodiacepinas prescritas medicamente a tal efecto.

En estas circunstancias, tanto desde el P.E.F. como desde el Centro de Atención a la Familia (C.A.E.F. para lo sucesivo), ante la imposibilidad de afrontar las dificultades, y valorando como no conveniente la continuación de las visitas, se informa que para el restablecimiento de la relación, sería necesario previamente trabajar individualmente con los progenitores, actuación que resulta inviable, pues, como se indica en el dictamen emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de origen, fechado a 22 de febrero de 2.023, obrante a los folios 247 a 254 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, no existe recurso activo que pueda gestionar la problemática.

Así las cosas, sin haberse llegado a lograr en el marco de la intervención de profesionales una sola interactuación entre padre e hijo, no decimos ya siquiera normalizada, por la resistencia del descendiente, ampliamente informada (folios 159 a 237 de lo actuado), se presagia imposible que este ahora vaya a acceder voluntariamente a irse con el Dº. Victorino y permanecer con él fines de semana alternos y periodos vacacionales, y no es desde luego dable obligarle coercitivamente.

Estimamos inatendible por ello la pretensión del recurrente, siendo lo procedente que uno y otro progenitor, extrajudicialmente, se sometan a la intervención de profesionales que les doten de herramientas y habilidades al efecto, en aras a que, en interés y beneficio exclusivo de Andrés, su propio hijo, superen la problemática que les afecta, facilitando el acercamiento padre hijo, animando a este a la comunicación, transmitiéndole la madre su permiso psicológico a la relación paternofilial, y el padre que es figura de confianza y apego seguro.

A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a supuestas vulneraciones, que en absoluto concurren, ni del artículo 39 de la Constitución Española, ni de los artículos 92 y 94 del Código Civil, ni de los artículos 3, 8, 12 o 16 de la Convención de los Derechos del Niño, cuando el derecho de visitas ha de ir siempre en sentido hacia el hijo, a fin de dotar a este de la necesaria referencia de la figura del padre, la que ahora no le puede ser impuesta, reiteramos, por resultarle altamente perjudicial, lo que descarta toda infracción del interés del menor, al que se ha dado aquí prevalencia.

Tampoco podemos mostrar ninguna sensibilidad para con la alegada incongruencia, supuesta falta de motivación, meramente retórica, que en modo alguno se detecta en la disentida, al haberse ofrecido por la Juez "a quo" cuantas explicaciones justifican la decisión plasmada en el fallo, citando la normativa legal aplicable, doctrina jurisprudencial en la materia, con referencia a los informes de profesionales obrantes en autos, dando detalles pormenorizados, concluyendo de todo ello que es necesario velar por la tranquilidad de Andrés, y obligatorio ayudarle a pacificar su vida, procurar decida con sosiego y respetar su voluntad, atendiendo a su edad, justificando totalmente la decisión que adopta en función del bagaje probatorio obrante en autos, valorado en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica y la consideración que merecen a la Juzgadora, en línea de racionalidad jurídica suficiente, por más que no haya descendido a todos y a cada uno de los detalles que conformen el discurso particular de la parte, sin que adolezca de falta de adecuación a los componentes fácticos de la litis, ni vulnere el principio de justicia rogada, ni se evidencie indefensión ocasionada; entendemos por tanto suficientemente cubierto el requisito de la necesaria motivación consagrado en los artículos 218 de la L.E.Civil, 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J., sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al ponerse de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial.

A mayor abundamiento, en orden a incongruencia omisiva y falta de motivación, al ubicarse en la resolución final, quedaría subsanada cualquier deficiencia en la presente, acorde a las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil, a cuyo tenor:

"Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso."

Ha de ser confirmada, como anunciamos, la sentencia apelada, al resultar modulada, razonable, sensible a las circunstancias concretas, sensata, cautelosa y prudente, de lo cual es evidencia el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, postula en su escrito de fecha 5 de junio de 2.023, de oposición al recurso, se mantenga la suspensión del régimen de visitas, por entender, sin duda, que con esta medida quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Andrés.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,