Sentencia Civil 25/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 916/2023 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Isidora, demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 11 de julio de 2.023, interesando de la Sala se atribuya a la progenitora en exclusiva, pretensión a la que inicialmente se adhirió el Ministerio Fiscal, la custodia de la menor de edad Alejandra, hija común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 5 de septiembre de 2.023, al que nos remitimos a estos efectos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Postula al tiempo se faculte a Dª. Isidora a decidir en orden a la escolarización de la niña.

Al recurso se opone la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, como no ha opuesto en la alzada el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada a 23 de enero del año en curso

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado lo precedente, y conforme a cuanto se ha expuesto, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a la custodia, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Por las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos se acordó por la Sala la práctica de prueba pericial, habiéndose emitido a 19 de septiembre de 2.024 dictamen por la perito Psicóloga adscrita a esta Audiencia Provincial, íntegramente ratificado por su autora en el acto de la vista celebrado a 23 de los corrientes, en el que se concluye que resulta recomendable, priorizando el superior interés y beneficio de la menor de edad Alejandra, así como el adecuado desarrollo integral de su personalidad, el mantenimiento de la custodia compartida con alternancia semanal, tal y como se ha acordado en la disentida.

Afirma dicha profesional, de cuya imparcialidad, objetividad y asepsia no cabe dudar, que aquí la custodia compartida propicia la consolidación de un apego seguro de la niña con ambas figuras parentales, a una edad en la menor que conlleva que el vínculo socio-relacional sea principalmente el incentivado por los progenitores, en situación de disponibilidad en uno y otro de condiciones idóneas y de absoluta normalidad, viviendo Alejandra satisfactoriamente la actual dinámica de organización de vida familiar, que se define como cómoda por la perito, quien ha objetivado relación cercana, afecto y adecuada vinculación con los dos litigantes.

Así las cosas, la mera oposición de la madre, carente de fundamento, no aboca a prescindir de una opción de custodia realista e idónea para esta niña, perfectamente viable en las circunstancias vistas, y, por cierto, ordinaria o común en el foro para la generalidad de las familias en condiciones de normalidad de los afectados, como es el caso, pues no se aducen ni afloran psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, ni media una conflictiva interprogenitores que no sea la propia de toda situación de ruptura de la familia, siendo lo previsible una vez concluya definitivamente el proceso, se atenúen las tensiones, a lo que desde aquí invitamos a las partes en interés y beneficio de Alejandra, al ser deber de estos padres, de ambos, mantener el actual estado de bienestar de que disfruta la niña en práctica de su custodia compartida alternativa.

A nada determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, y reiteradas en sala, en orden a las necesidades laborales de Dº. Geronimo, toda vez que este dispone de la ayuda que le proporciona su propia progenitora, abuela paterna, así como la de su actual pareja, lo que no es en modo alguno delegación de funciones, sino muestra clara de su capacidad de articular los mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, custodios o no, incluso por los que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente.

No son aquí destacables las distancias domiciliarias, el perfil de personalidad de uno y otro progenitor queda fuera de toda duda, y el hecho de que la madre en un pasado fuera cuidadora principal no puede integrar excusa para minimizar la figura paterna petrificando, o si se quiere congelando esta relación relegándole a mero visitador.

En definitiva, se ha dado prevalencia al superior interés de la menor frente al -por supuesto legítimo- de la madre a ejercer la custodia en exclusiva, lo cual aboca a la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en el aspecto referido a la guarda de Alejandra, como correcta, cautelosa, modulada, sensata y sensible, careciéndose por la Sala de razones serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de origen por el subjetivo e interesado de la recurrente, cuando se revela más beneficioso para la niña, máxime a su edad y etapa evolutiva en que se encuentra, el sistema de custodia compartida, por resultar el que menos impacto negativo genera sobre su estabilidad tras la ruptura, en cuanto le está permitiendo disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en su vida, en situación, reiteramos, de absoluta normalidad de los afectados, adultos y niña.

Baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, en el acto de la vista, solicita la desestimación del recurso, sin duda por entender que la custodia compartida establecida, mejor ampara los superiores intereses de Alejandra.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, como sea pensión alimenticia, o establecimiento de visitas paternofiliales, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno, como tampoco respecto de otras consecuencias inherentes al pronunciamiento de divorcio, sin perjuicio de que pueda complementarse en la instancia la disentida.

QUINTO.-En orden a cargas que graven la vivienda familiar, no ha lugar a entrar en el fondo del asunto al haberse desistido del motivo de recurso en repetida vista.

SEXTO.-No puede obtener de la Sala favorable acogida la pretensión de atribución a la progenitora de la facultad de decidir el cambio de centro educativo para la menor.

Esta cuestión finalmente no integro el objeto propio del proceso de divorcio, lo que descarta la alegada incongruencia.

A mayor abundamiento, en aras a evitar todo atisbo de formal indefensión, se carece de todo dato del que se infiera el beneficio que del cambio propuesto de colegio experimente Alejandra, de hecho, no se indica siquiera ninguno en el escrito de recurso; por el contrario, de accederse a la pretensión de la recurrente se corre el riesgo de afectar a la organización actual de dinámica de vida familiar cotidiana de la niña, la que ha de serle en el presente mantenida por la repercusión negativa que pueda tener en su bienestar y en sus actuales necesidades de descanso, ocio o sueño, lo cual viene justificado se le preserve.

Para concluir, al ubicarse el supuesto defecto en la resolución final, incongruencia, quedaría subsanado en todo caso en la presente, acorde a las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil, a cuyo tenor:

"Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso."

SEPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,