Sentencia Civil 227/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 804/2024 de 28 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide mantener lo ya acordado cuya revocación no se interesa (patria potestad, periodos vacacionales, comunicaciones...): Que se atribuya la guarda y custodia de Amador a su madre, Doña Adelaida. Que se establezca a favor del progenitor paterno un sistema de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro hasta el lunes a la entrada. Los puentes escolares o festivos unidos al fin de semana se unirán al fin de semana inmediatamente anterior o posterior, conforme al calendario escolar, correspondiendo su disfrute al progenitor que tenga consigo ese fin de semana. Los festivos aislados serán disfrutados de manera alternativa por ambos progenitores conforme al calendario escolar comprendiendo desde las 10 Am del día festivo hasta las 20 horas. A falta de mejor acuerdo, comenzará el disfrute de los mismos el padre. Una tarde a la semana que a falta de mejor acuerdo será la de los miércoles comprendiendo desde la salida del colegio hasta las 20h. Que se atribuya el uso del domicilio familiar a Amador y a su progenitora custodia Doña Adelaida hasta que Amador alcance la edad de 18 años, fecha en la que quedará extinguida automáticamente la asignación exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración. Si cumplido el periodo de uso exclusivo concedido a la madre hasta los 18 años de Amador no se ha puesto fin de forma definitiva a la copropiedad que ambos tienen sobre el inmueble- ya sea de mutuo acuerdo o de forma contenciosa-, se iniciará un uso por años alternos, empezando por el padre. El no desalojo de la vivienda al finalizar cada año, por quien tenga el uso, genera en favor del otro un derecho a solicitar su desalojo y una indemnización de daños y perjuicios por el periodo que se prolongue de más ese uso.

Que en el improbable caso de que la custodia siga siendo compartida, solicita:

Que se atribuya al menor en compañía de su madre un uso exclusivo durante 5 años, a contar desde la sentencia dictada en segunda instancia. Que si cumplido el periodo de 5 años de uso exclusivo concedido a la madre, no se ha puesto fin a la copropiedad que ambos tienen sobre el inmueble, se iniciará un uso por años alternos, empezando por el padre. El no desalojo de la vivienda al finalizar cada año, por quien tenga el uso, genera en favor del otro un derecho a solicitar su desalojo y una indemnización de daños y perjuicios por el periodo que se prolongue de más ese uso. Que se establezca tanto en un escenario de custodia materna como de mantenerse la custodia compartida que hasta que se proceda a la liquidación del bien, ambos deberán asumir por mitad, la hipoteca, IBI, seguro, derramas de la comunidad y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble.

La cuota ordinaria de la comunidad, así como consumos y tasa de basuras, la abonará el usuario de la misma. Que en caso de que la guarda y custodia sea materna, se fije a cargo del progenitor paterno una pensión de alimentos a favor de su hijo Amador de 400 € mensuales (o en su defecto, se mantengan 365€/mes).

Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados, en 12 mensualidades y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe a tales efectos. La cuantía de dicha pensión se actualizará anualmente debiendo realizar la primera actualización en enero de 2025 conforme a la variación de IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya comprendida entre diciembre de 2023 y diciembre de 2024.

Que los gastos extraordinarios de Amador se abonen en la proporción de un 70% el padre y un 30% la madre o, subsidiariamente, 67% el padre y 33 % la madre.

Que en caso de que se mantenga la guarda y custodia compartida, se establezca que el padre debe:

Abonar una pensión de alimentos de 200 € mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados, en 12 mensualidades y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe a tales efectos. La cuantía de dicha pensión se actualizará anualmente debiendo realizar la primera actualización en enero de 2025 conforme a la variación de IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya comprendida entre diciembre de 2023 y diciembre de 2024.

Que los gastos educativos de Amador así como los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre o subsidiariamente, 67% el padre y 33 % la madre.

Que, así mismo, tanto en caso de custodia materna como compartida, si la madre se ve obligada a abandonar la actual vivienda familiar, dicha pensión se incremente en 150 euros mensuales y se alega entre otras razones que estuvo desde el auto de medidas provisionales al cuidado de la madre y añade que el 17.01.2022 el padre abandonó el domicilio para trasladarse a una vivienda de sus progenitores. Doña Adelaida no tenía donde ir. El menor empezó a estar tranquilo, mejorar sus calificaciones, no tener cuadros de ansiedad (que ahora han vuelto al instaurarse la compartida) indicando que la situación de maltrato existe, y explica que desde que empezó a funcionar la custodia compartida el menor es recogido por los abuelos, ya que su padre, sigue trabajando.

Además, la relación entre las partes, no existe respeto del padre hacia la madre, es inexistente incluso delante del niño, es - sostiene- pésima.

Es imposible -significa - que el padre pueda cumplir el plan de parentalidad en su trabajo, señalando que la vivienda les pertenece a ambos por mitad y proindiviso al 50% y sobre la misma pesa una hipoteca también suscrita al 50% de la que quedan pendientes a día de hoy 66.312 € que se amortizan a razón de 420,76€ al mes. Relaciona los gastos del menor: Aportación colegio: 62, 10/12= 52€. Comedor, 115€, 10/12= 95,83 €. Libros, uniformes, material (400€/año), 34€. Excursiones a lo largo del año, 5€, resumiendo que el padre trabaja como personal de emergencias para DIRECCION000 con unos ingresos netos mensuales de 1.800-2.000 euros, hace horas extra. La madre a fecha de demanda estaba desempleada, trabaja para el DIRECCION001 de Madrid antes como técnico de mantenimiento de piscinas y ahora como oficial de servicios, con horario de lunes a viernes, con un contrato de relevo (por jubilación parcial) y trabaja 6 meses al año. El resto, no trabaja, sus ingresos son de 780€ mensuales, los 12 meses. Dada la diferencia de capacidades económicas entre las partes considera que la pensión que el padre debía abonar para contribuir a los gastos ordinarios de su hijo debía ser de 375 euros mensuales a abonar desde la fecha de la demanda.

Por su parte D. Victorino se opone al recurso y alega entre otras razones que se trata de una medida provisional, y el consentimiento de uno de los progenitores no debe interpretarse como renuncia definitiva, y explica que es un padre ejemplar, atento a las necesidades y al desarrollo personal y escolar de su hijo, existiendo entre ambos un vínculo afectivo. Don Victorino - indica- no "abandonó" el hogar, sino que se vio obligado a salir de manera urgente del mismo ante la presentación de una denuncia por la apelante el 19 de septiembre de 2021, por amenazas que no pudo probar. Añade que a pesar de las dificultades, el menor ha demostrado una adaptación positiva, disfrutando de la convivencia con ambos.

Recuerda que el Sr. trabaja doce días al mes, en dos turnos, uno de mañana de 7 a 19 horas y otro de noche de 19 a 7 horas, existe un acuerdo para la conciliación de la vida familiar que permite cambios de turno sin restricciones.

Destaca que el padre recoge a su hijo del colegio, y en ocasiones, los abuelos paternos también participan en esta tarea. Ambos progenitores están actualmente empleados, y, la recurrente, una formación superior.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y alega entre otras razones que la resolución es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se cuestiona la custodia compartida del hijo común de 10 años de edad como nacido el NUM000 de 2014.

Preciso es examinar, en primer lugar, la situación de la custodia del hijo y posteriormente las medidas consecuencia de la pretensión principal.

Cierto que sobre tal cuestión la doctrina del Tribunal Supremo está consolidada y establece como criterio habitual, que no excepcional, la custodia compartida de los hijos, recordando la Sala 1ª, entre otras en sentencia de 4 de febrero de 2016

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que" en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

»Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, declara que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, [.......], en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".».

Pues bien, conocedora la Sala de la señalada doctrina, el examen de las actuaciones, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., determina la pertinencia de revocar la sentencia recurrida dada la inviabilidad de fijar tal régimen de custodia.

Y ello en cuanto i) el informe psicológico lleva a cabo una evaluación pericial de ambos progenitores con una metodología consistente en entrevista semiestructurada y exploración de los progenitores, revisión documental del procedimiento, de informes escolares, médicos y analíticas aplicando el cuestionario para la evaluación de cuidadores, adoptantes y tutores CUIDA. No se realiza, sin embargo, prueba alguna con el menor.

La información y valoración de la profesional sobre el menor se basa en referencias de los progenitores y en la entrevista que se hace por la trabajadora social al menor.

Se realiza finalmente en el dictamen una apreciación o consideración genérica al dictaminar que el sistema de custodia compartida sería la forma más adecuada para proteger la estabilidad del menor y garantizar el derecho del menor de esta con ambos progenitores.Y estimando adecuado que se remita a los progenitores al CAF para buscar vías de comunicación.

ii) En contraste con lo anterior, la profesional en el área social, quien si examinó y entrevistó al menor - describiendo el encuentro paterno - filial con muestras de afecto y cariño hacia él. Interacciona con su padre adecuadamente contestando a lo preguntado. La interacción se desarrolló de manera funcional-metodológicamente analiza los autos y realiza entrevistas abiertas y semiestructuradas con ambos progenitores, entrevistando, asimismo, interactivamente al menor con cada uno de los progenitores, reseñando informes escolares y de DIRECCION002 (centro DIRECCION003, en el que se concluye que el relato de la experiencia de Dª Adelaida en su relación de pareja es compatible con el hecho de haber vivenciado situaciones de violencia psicológica y ambiental. Se mantiene la atención desde el programa de prevención de violencia machista para dar respuesta a sus necesidades, hasta ser derivada a otro recurso especializado de violencia para continuar trabajando la recuperación integral de su estado emocional y las consecuencias psicológicas de la violencia de género referida) y articulando pruebas del SAJIAD.

Se considera en este dictamen que existe entre los progenitores ausencia de comunicación, que dificulta mantener unos criterios educativos comunes respecto al menor concluyendo por ello que no se advierten indicadores de relevancia que orienten el planteamiento de un cambio en la fórmula de guarda y custodia exclusiva favorable a la progenitora materna ( figura de referencia en el cuidado del menor), indicando por ello la conveniencia de remitir a los progenitores al CAF para recibir asesoramiento y/o pautas que les ayuden a mejorar la comunicación como factor relacional de gran importancia que en presencia del conflicto que mantienen es disfuncional.

iii) Evidencia de aquella situación disfuncional, que supera el nivel de ausencia de comunicación, relación, trato o entendimiento entre ambos progenitores son las reclamaciones, demandas, denuncias (una de ellas en su tramitación procesal al tiempo de la sustanciación de las actuaciones) que pone de manifiesta la insuficiencia de criterios básicos en los que ha de asentar la custodia compartida, establecida sustancialmente sobre las premisas de avenencia o alianzas entre ambas partes, que si bien la jurisprudencia del TS ha flexibilizado al no exigir un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menores claro que este caso no se produce tal requisito fundamental.

iv) Y una muestra, más, de tal disfunción es la misma propuesta del dictamen psicosocial en orden a la intervención de recursos mediadores para mejorar tales factores, proposición recogida en la propia sentencia, al derivar a los progenitores al CAF, dispositivos interdisciplinares de apoyo para afrontar esas disfunciones en las crisis familiares, cuya propia intervención y combinación parece no casar esencialmente con el establecimiento de la custodia compartida (de significado opuesto) en esa misma estructura de la resolución judicial. Siendo claro que ambos progenitores precisan de ese apoyo para superar las dichas dificultades en el desempeño de las funciones parentales en el interés prioritario del menor, lo que así también se acordará en esta resolución, manteniendo la medida establecida.

v) Cierto que no se perciben alteraciones en las capacidades cognoscitivas del padre y cierto también que la empresa empleadora del progenitor certifica el acuerdo en la empresa para la conciliación de la vida familiar que consiste en hacer cambios en los turnos que le corresponden sin límite alguno, debiendo recordar el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales disponiendo, ya entonces, la custodia materna con visitas paterno-filiales y una pensión de 335 euros al mes.

vi) El menor en el desarrollo de aquella custodia materna se ha encontrado adaptado y sin evidencia alguna de desprotección, riesgo o peligro para su evolución o bienestar emocional, presentando buenas calificaciones, alcanzando una media de notable, similares a exámenes en trimestres previos informando el centro escolar, describiéndole como alegre. Posteriormente el informe médico del hijo, diagnostica su situación clínica como aquejado de ansiedad en mayo de 2024.

De todo ello la Sala estima la conveniencia de establecer la custodia materna del hijo común con el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada al que se añadirán los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el padre llevará a Amador al centro escolar, y ello sin perjuicio de los informes realizados por el CAF, a cuyo tenor y en el interés del menor podrá adoptarse, en cualquier momento, la medida que mejor satisfaga su derecho preferente.

La disposición de tal medida conlleva el acuerdo sobre el uso y disfrute de la vivienda a favor del menor y la progenitora custodia.

En orden a los alimentos, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Se refiere en el dictamen que existe un gasto de hipoteca de 240 euros al mes, la cuota de colegio consta de 62 euros mensuales, generando el menor los gastos propios y habituales de un niño de su edad.

En orden a los ingresos consta que la madre trabaja en jornada de mañana y tiene una vida laboral de 15 años, un mes y 9 días, constando en la certificación de la TGSS un último alta de 19 de abril de 2021, cuya finalización consta documentada, de forma que al momento del empleo señalado ingresaba algo más de 700 euros al mes, refiriendo en la actualidad ingresos de unos 780 euros mensuales.

El ahora apelado dijo en el acto de la vista oral que gana unos 2000 euros netos al mes pero que en casa entran unos 1400 euros, constando nóminas de 1478,73 euros, 2145.49 euros, 1499,68 euros, 1681,24 euros, 2866,49 euros, 1859,78 euros, 1599,83 euros, 1479,76 euros, 1508,10 euros, 1651,24 euros, refiriendo el abono del alquiler de su piso de 650 euros al mes, vivienda de sus padres.

De todo ello la Sala estima procedente fijar una pensión de 340 euros mensuales teniendo en cuenta, asimismo, el resultado de la aplicación on linepara el cálculo de las pensiones alimenticias publicado por el CGPJ que si bien establece una pensión ligeramente inferior el mismo no contempla variables como la vivienda y educación.

Dicha pensión se actualizará, al alza, cada 1º de año conforme a las previsiones del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya y se abonará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora custodia.

Se mantiene la medida relativa a los gastos extraordinarios. Asimismo ambas partes abonarán por mitad los gastos relativos a la propiedad de la vivienda corriendo a cargo de la madre los relativos a los suministros y la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.