Sentencia Civil 201/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 567/2024 de 31 de marzo del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas presentada por don Imanol de fecha 26 de abril de 2023. Por don Imanol se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Aida, solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 8 de enero de 2019 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 809/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, en lo relativo a la guarda y custodia de los menores y resto de medidas dependientes de este pronunciamiento

En la sentencia de 8 de enero de 2019 de medidas paternofiliales se acordó la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores a favor de la progenitora.

En la demanda de Modificación de Medidas se solicita por don Imanol que se acuerde la guarda y custodia compartida por semanas de los menores y demás medidas acordes con dicho pronunciamiento.

Los litigantes tienen dos hijos:

- Magdalena, nacida el NUM000 de 2010

- Demetrio, nacido el NUM001 de 2012.

Se alega por el progenitor que en el procedimiento de medidas paternofiliales se emitió un informe psicosocial elaborado por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado emitido en el año 2108 en el que se decía que ambos progenitores tenían las habilidades parentales para la crianza de los hijos. Además, Magdalena y Demetrio ( por entonces con 12 y 11 años de edad) desean y así quieren manifestarlo en sede judicial, compartir el mismo tiempo con su madre y con su padre, siendo la decisión de los menores firme.

2. Sentencia apelada de 5 de febrero de 2024 .La Juez de Instancia dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2024 acordando en el fallo estimar en parte la demanda de don Imanol y modificó las medidas establecidas en la sentencia de medidas paternofiliales 8 de enero de 2019 en el siguiente sentido:

A) GUARDA Y CUSTODIA DE Magdalena ( NUM000/2010) y Demetrio ( NUM001/2012) Imanol Aida: Se establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas, desde el viernes a la salida del centro escolar, donde les recogerá el progenitor en cuya compañía vayan a pasar el fin de semana y la semana siguiente, con entrega de los menores el siguiente viernes en el centro educativo, para ser recogidos por el otro progenitor con quien deberán pasar el siguiente periodo. Los festivos que formen puente escolar con el fin de semana posterior, adelantarán la entrega del progenitor con el que los menores debieran pasar el fin de semana, acreciendo su semana, con recogida de los menores en el centro escolar el último día lectivo antes del puente escolar. Este cambio conlleva una extinción del actual sistema de estancias y comunicaciones.

Se mantiene el mismo régimen de vacaciones, las mismas fechas relevantes, las mismas comunicaciones y el mismo régimen de patria potestad que existía con la anterior sentencia de divorcio. Cada progenitor deberá facilitar la comunicación con el otro progenitor en los periodos en los que los tenga en su compañía a una llamada o videollamada diaria por un tiempo no superior a 30 minutos, entre las 19.00 y las 21.00 horas.

B) VIVIENDA FAMILIAR: se atribuye a la demandada el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sitos en la DIRECCION000 de DIRECCION001 a la madre hasta el 30 de junio de 2024. Por ello, la demandada el 30 de junio de 2024, Dª. Aida deberá abandonar la vivienda y dejarla libre y expedita a disposición del padre. En caso de no hacerlo, podrá ser lanzada a su costa. Podrá dejar la vivienda en cualquier otro momento anterior poniéndolo en conocimiento del padre con al menos quince días de antelación.

C) PENSIÓN DE ALIMENTOS: cada progenitor se hará cargo de los propios alimentos del menor cuando le tenga en su compañía. Se fija además una pensión a satisfacer por el padre a la madre de 100 euros por hijo, 200 euros en total, mientras la madre resida en la vivienda de DIRECCION001. Una vez abandone la vivienda, deberá aumentarse la pensión a la cantidad de 175 euros por hijo (350 euros en total). Dichas cantidades de 200 euros (hasta el 30 de junio de 2024) y de 350 euros (a partir del 30 de junio de 2024) serán ingresadas en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y estará sujeta a una actualización en positivo conforme al IPC que cada año publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a aplicar desde el primer mes de cada año referido al año inmediatamente anterior.

Además, el padre abonará el 65 % de los gastos escolares de los menores y la madre el 35 %. Para el cálculo de la proporción de pago que deben acometer, se tomará el certificado del colegio o centro educativo donde consten todos los gastos escolares y se dividirán por diez meses. Cada uno de los padres deberá hacer el ingreso de su parte, calculada sobre la cantidad resultante mensual dentro de los primeros cinco días de cada mes los meses que haya colegio. En la cuenta que abran al efecto, se satisfarán todos los gastos de colegio (entendiendo por tales todos aquellos gastos que se abonan directamente al colegio además de los libros, material escolar y uniforme, si lo hubiera). las extraescolares actuales y las terapias que estén recibiendo. Para hacer frente a nuevas actividades extraescolares y terapias que no estén recibiendo ahora, deberán consensuarlo los progenitores antes de quedar obligados al pago de las mismas. Los gastos extraordinarios serán abonados en la misma proporción de un 65 % el padre y de un 35 % la madre. En lo no previsto expresamente en esta sentencia, se mantiene lo establecido en la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 809/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas .

Sin imposición de costas."

3.Recurso de apelación de doña Aida. Contra la citada sentencia dictada en sede de modificación de medidas en fecha 5 de febrero de 2024 se alza doña Aida, solicitando en el suplico de su recurso que por la Sala se revoque la sentencia de instancia en el sentido de:

1.Que se establezca la guarda y custodia exclusiva materna según los pronunciamientos del cuerpo del escrito

2. Para el caso de que se mantenga la custodia compartida, se revise la pensión de alimentos de los hijos comunes al alza por desequilibrio económico existente entre progenitores y se establezca que el padre abone en custodia compartida la cantidad de 500 euros para cada menor( en total 1000 euros mensuales) y que los gastos extraordinarios se distribuyan en un 25% a cargo de la madre y en un 75%a cargo del padre.

4.Oposición al recurso de apelación de don Imanol. Por don Imanol se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

5.Oposición del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 20 de mayo de 2024 y se opuso al recurso formulado por doña Aida, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los motivos alegados en el recurso de apelación son los que a continuación se resuelven.

Motivo Primero.- Infracción del artículo 92.8 del Código civil en relación con la guarda y custodia compartida de los menores, por haberse denegado que los menores sigan en custodia exclusiva materna.

Se impugna por la recurrente el pronunciamiento relativo a la adopción de régimen de guarda y custodia compartida, porque la sentencia apelada no se ajusta a Derecho al no respetar los requisitos que ha venido fijando la jurisprudencia para este régimen de guarda y custodia, en concreto, la exigencia de un plan parental contradictorio, la mejorable relación entre los progenitores y el interés superior de los menores, siendo que las circunstancias no han cambiado para que se proceda al cambio de régimen de custodia.

Decisión de la Sala.

El motivo no puede prosperar.

Sobre la falta de plan de parentalidad, el argumento no puede aceptarse por dos razones: Porque no se concreta la necesidad de existencia del citado plan ni se acredita que sea necesario pues lo cierto es que desde el año 2018 el padre ha cumplido rigurosamente con las visitas de fines de semana alternos, día intersemanal y vacaciones por lo que no tenemos por qué dudar de que en lo sucesivo no sea capaz de tener a sus hijos en régimen de custodia compartida.

Y porque, a mayor abundamiento, alegar la falta de un plan parental para que se estime el recurso de apelación y se cambie la custodia es un argumento que está superado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo siendo que, en su Sentencia de 26 de septiembre de 2023 ( nº 1302/2023), recoge lo siguiente:

"La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad" no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, el régimen que establece"

En el presente caso, de la valoración conjunta de la prueba se desprende la existencia de un cambio de circunstancias:

1º- La edad de los menores ha cambiado.

Los menores son Magdalena nacida el NUM000 de 2010 y Demetrio, nacido el NUM001 de 2012. Cuando sus padres se separaron en el año 2016 tenían 4 y 6 años y a fecha del dictado de la sentencia de instancia contaban con 13 y 11 años de edad

2º-La voluntad de los menores en la exploración practicada en primera instancia en sede de MM fue clara dado que manifestaron con 13 y 11 años que desean custodia compartida, añadiendo que han tenido un nuevo hermano fruto de una segunda relación que mantiene su progenitor y con el que quieren estar.

La opinión de los menores ha sido escuchada en sede judicial, donde se han mostrado conformes con el cambio de guarda y custodia.

-3º-El nacimiento del nuevo hermano llamado Evelio que tuvo lugar en NUM002 de 2024 lleva a considerar que la custodia compartida va a suponer una integración de los menores e implicación en la relación paterno filial.

En definitiva, la voluntad de los menores y el nacimiento de un nuevo hermano es una circunstancia que provoca un cambio notorio de la situación familiar y posibilita una modificación sustancial de circunstancias ( artículo 90.3 del CC) y el ministerio Fiscal informó en primera instancia en sede de MM que no se oponía a cambiar la custodia monoparental a una custodia compartida.

Por consiguiente, la falta de plan parental como argumento para combatir la decisión de cambio de custodia se desestima.

TERCERO.-Motivo Segundo.- Infracción de los artículos 96.1, 142 y siguientes en relación con el uso de la vivienda familiar y su limitación a la madre en sede de custodia compartida.

Alega la progenitora que reducir la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre hasta el 30 de junio de 2024 supone un perjuicio tanto para los hijos como para la madre en sede de custodia compartida ya que la madre tiene una circunstancia económica que le dificulta encontrar casa en la zona de DIRECCION002 ( zona DIRECCION003 de Madrid), manifestando que en 3 meses ( plazo muy corto) no puede encontrar una vivienda.

Solicita un plazo más amplio para seguir usando de la vivienda familiar del ex marido sita en DIRECCION001.

Indica la apelante que si bien reconoce que ella tiene una vivienda en DIRECCION004 en propiedad, resulta que es muy pequeña porque solo tiene una habitación. También reconoce que tiene otra vivienda a medias con su hermano heredada de su padre pero que se encuentra a 40 km del centro escolar de los menores. Alega la recurrente que el cambio de tener que vivir la madre en otra vivienda en régimen de custodia compartida iría en contra del interés superior de los menores que se verían obligados a vivir en semanas alternas con su madre muy lejos de la ubicación actual.

Decisión de la Sala.

Para resolver esta cuestión, debemos partir de que la sentencia de instancia ya ha previsto la circunstancia de que la madre tenga que abandonar la vivienda que fue familiar y para ello ha subido la pensión de alimentos a cargo del progenitor en sede de custodia compartida a la cantidad de 175 euros al mes para cada uno, vivienda familiar que por cierto era privativa del padre y la sentencia de medidas paternofiliales dictada en el año 2019 acordó el uso de la misma a la madre custodia y a los hijos menores y en sede de MM la Juez de instancia, al acordar custodia compartida, establece en la sentencia de 5 de febrero de 2024 que ahora se apela que le concede a la madre el uso temporalmente de dicha vivienda, por ser cónyuge más necesitado de protección, durante un plazo de uso de 4 meses y que la madre deberá abandonar la vivienda a partir del 30 de junio de 2024, dejarla libre y expedita a disposición del padre.

Pues bien, tal decisión debe confirmarse sin que los argumentos expresados en el recurso permitan variar este pronunciamiento en la alzada. La Sala muestra su conformidad con el argumento vertido en la sentencia cuando razona que la madre podrá buscar una solución habitacional adecuada a la nueva situación creada, bien realizando disposiciones o reorganizaciones de su patrimonio, bien alargando su jornada laboral, bien buscando un alquiler adecuado a las características de la familia y su capacidad económica aunque para ello tenga que cambiar de localidad o barrio.

Además el padre ha procedido a la venta de su vivienda privativa que fue de uso familiar.

Lo cierto es que la progenitora reconoce en el recurso que tiene bienes suficientes para que, con una debida organización, pueda llevar a cabo el régimen de una custodia compartida.

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Motivo tercero.- Infracción del artículo 142 del Código civil en relación con la pensión de alimentos establecida en sede de custodia compartida.

Alega la progenitora que la sentencia de modificación de medidas, en custodia compartida, establece una ridícula pensión de alimentos a cargo del padre de 175 euros mensuales para cada hijo ( 350 euros al mes) a partir del 30 de junio de 2024.

Argumenta la madre que lo procedente es establecer en sede de custodia compartida que el padre abone 500 euros para cada menor con carácter mensual en concepto de pensión de alimentos y basa su pedimento en que dado que por la sentencia dictada en sede de Modificación de Medidas se desaloja a la madre de la vivienda familiar que es propiedad del padre -sita en DIRECCION001 - el día 30 de junio de 2024, a partir de entonces la madre tiene que pagar un alquiler Por eso interesa que se debería actualizar la pensión de alimentos en custodia compartida en la cantidad de 500 euros para cada menor a cargo del progenitor.

Decisión de la Sala.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores a favor del hijo menor indicando lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

También debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero).

De lo actuado resulta que doña Aida obtuvo en el año 2022 unos ingresos de 2.300 euros netos al mes en jornada reducida, y si aumenta su trabajo a jornada completa podría mejorar sus emolumentos a la cantidad aproximada de 2.700 euros mensuales ( SEUO).

Cuenta con una propiedad al 100% que es la vivienda sita en el DIRECCION004 de Madrid y por haber heredado tiene en propiedad al 50% junto con su hermano ( que tiene el otro 50%) otra vivienda en la DIRECCION005; también tiene el 25% de un Chalet sito en DIRECCION006 y saldos en la cuenta del BBVA junto con su madre de 62.797,50 euros mensuales

En cuanto a la situación de don Imanol, éste ha tenido un hijo con su nueva esposa, nacido en NUM002 de 2024.

Consta en autos que don Imanol trabaja en la entidad DIRECCION007 y en el ejercicio del año 2022 ganó una media de 4.400 euros mensuales netos en 12 mensualidades.

La Sala dictó auto en fecha 16 de octubre de 2024 acordando unir al rollo de la Sala la prueba aportada por doña Aida consistente en certificado de su empresa en la que le aumentan la jornada laboral la semana que no tiene a los hijos y le ajustan el horario en la semana que le corresponde la custodia.

En el auto se acuerda también realizar averiguación patrimonial de don Imanol y de la consulta integral del Patrimonio que se corresponde con el ejercicio fiscal 2023 según punto neutro judicial consta que en el ejercicio fiscal de 2023 don Imanol obtuvo retribuciones que salvo error u omisión serían aproximadamente de unos 4.538 euros netos mensuales, luego gana prácticamente la misma cantidad que en el año 2022.

Es cierto que don Imanol ha obtenido una suma por la venta de su vivienda privativa sita en DIRECCION001 así como por la venta de su vivienda en Cádiz, pero las cantidades percibidas por las ventas de las viviendas son privativas suyas; en cuanto a la venta la vivienda sita en DIRECCION001 DIRECCION000 vemos que tras la venta efectuada el 23 de enero de 2025 según documental aportada al rollo de la Sala, canceló el préstamo hipotecario por importe de 46.887 euros y pagó la plusvalía de 4. 579 euros de la casa y 204 euros del garaje .

En definitiva, tal como indica el Ministerio Fiscal, la Sala considera conforme al criterio de proporcionalidad exigido por el legislador en los artículos 142 y siguientes la fijación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia que ahora se recurre a cargo del padre para los dos hijos menores en custodia compartida de 200 euros al mes para los dos hasta junio de 2023 y de 350 euros mensuales para los dos hijos al mes a partir de esa fecha ( que suponen 175 euros para cada menor al mes ) porque con dicha cantidad se produce un equilibrio en el desarrollo de la custodia compartida y por tanto no procede que alcemos la cantidad a los 500 euros mensuales para cada menor como solicita la recurrente, manteniendo la proporción establecida en sentencia de que el padre abonará el 65 % de los gastos escolares de los menores y la madre el 35 % de tales gastos, todo ello en la forma indicada en la sentencia, así como procede mantener que los gastos extraordinarios serán abonados en la misma proporción de un 65 % el padre y de un 35 % la madre.

El motivo se desestima.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,