Sentencia Civil 513/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 827/2023 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Rita, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 16 de mayo de 2023, dictada en proceso de divorcio nº 361/2022, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Móstoles, al no estar de acuerdo con las medidas acordadas en la misma. En su recurso alega:

.- Incongruencia extrapetitum, al haberse fijado una distribución provisional del uso de los vehículos de la unidad familiar, Citroën C1 a la esposa y Citroën C4 al esposo, sin existir una petición expresa al efecto.

.- Incongruencia omisiva, dado que nada se ha resuelto sobre los gastos extraordinarios del hijo mayor, ni tampoco sobre su pretensión de que los alimentos se abonen desde demanda.

.- Se muestra disconforme con la custodia compartida fijada, respecto del hijo menor de edad, al considerar que dicho sistema no es el más beneficioso para dicho menor, quien le ha manifestado que no está conforme con dicho sistema; considerando que el más adecuado sería una custodia materna exclusiva.

Por todo ello, y tras invocar los fundamentos jurídicos que considero pertinente, en apoyo de sus pretensiones, solicita la revocación de la sentencia de 1ª Instancia y en su lugar se acuerde:

.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de Aurelio

.- Se fije a favor del padre, el pertinente régimen de comunicaciones y estancias, en los términos que se dice en el recurso.

.- Se deje sin efecto el reparto de bienes gananciales que se hace en la sentencia apelada

.- Se fije como alimentos a favor de ambos hijos, la suma de 350 € mensuales, con las debidas actualizaciones, para cada uno de ellos.

.- Los gastos extraordinarios de ambos hijos se abonarán al 50 %

.- Las pensiones de alimentos se abonarán desde demanda.

Por la representación procesal de D Juan, se opone al recurso e impugna la sentencia de 1ª Instancia, al considerar excesiva y desproporcional la pensión que se ha establecido a favor del hijo mayor de edad; al no tener en cuenta la real disponibilidad económica de ambos progenitores y los gastos de dicho hijo.

Por el Ministerio Fiscal, se solicita la confirmación de la sentencia de 1ª Instancia.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, la primera cuestión a resolver, es la relativa a las medidas de índole personal, es decir guarda y custodia y comunicaciones del hijo menor de edad con los progenitores.

Como cuestión previa, se debe reseñar que el hijo mayor, Juan, tiene ya 20 años al haber nacido el NUM000/2004, es decir es mayor de edad y por tanto nada procede acordar sobre este punto en relación al mismo.

En cuanto a Aurelio de 11 años, al haber nacido el NUM001/2012, y a fin de resolver la cuestión debatida en esta apelación por la madre, pues ella pide que se fije una custodia materna exclusiva, mientras que el padre y el fiscal solicitan se ratifique la custodia compartida acordada; se debe tener presente que el Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17. 3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Motivos debidamente valorados y aplicados por la juzgadora de Instancia en su sentencia.

Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños. De hecho, el TS entre otras en sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

En cuanto a las premisas que el TS dice que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, están: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.- Sus aptitudes personales 3.- Los deseos manifestados por los menores afectados. 4.- El número de hijos. 5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.- El resultado de los informes previstos por el legislador. 8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores. 9.- Plan de parentalidad. 10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS.

En este caso tras valorar las pruebas practicadas, debemos llegar a la misma conclusión que la juzgadora de Instancia, pues consta en los autos que:

1.- Ambos progenitores tiene las habilidades parentales necesarias, para hacerse cargo del cuidado y atención de Aurelio

2.- Tienen a su disposición viviendas adecuadas, para convivir con el menor, no distando muchos del centro escolar, publico, al que acude el menor.

3.- Ambos progenitores tiene la ayuda/colaboración de sus familias extensas

4.- Esta acreditado, que ambos progenitores, están al tanto y participan en las cuestiones escolares y sanitarias del hijo común. De hecho, el padre lleva y recoge personalmente al hijo, mientras que la madre, precisa de la ayuda de la abuela materna.

5.- Desde el auto de medidas provisionales, es decir desde hace más de dos años, está funcionando una custodia compartida por tiempos iguales, y pese a la oposición de la madre, no se ha acreditado que la misma no haya funcionado o haya causado algún mal o perjuicio al menor; pues no existen informe pediátricos o escolares, que pongan de manifiesto esos problemas que según la madre está generando en Aurelio la custodia compartida.

6.- Como únicos obstáculos para una custodia compartida, la madre ha expuesto tres cuestiones puntuales, que a juicio de este tribunal no impiden mantener la custodia compartida, que lleva funcionando desde hace más de dos años. Esas tres situaciones fueron: a) asistencia a urgencias, por un problema de garganta, que no implicó ingreso hospitalario, y que el padre tardó en comunicar a la madre; b) que en una ocasión, no se ha acreditado que haya ocurrido más veces, el padre llevo al hijo en un patinete eléctrico sin casco y c) que el padre uso un vehículo, cuando el mismo había sido dado de baja en tráfico por ella. Es decir, estamos ante situaciones puntuales, en las que, si bien el padre no actuó correctamente, no tienen la gravedad y trascendencia que les quiere dar la madre, y menos constituyen un obstáculo para que se mantenga la custodia compartida. Si procede en este punto, recordar al padre, y también a la madre, la necesidad u obligatoriedad de que se comuniquen entre ellos las cuestiones que afectan a la vida, salud, escolaridad etc. del menor; y la adopción de las medidas de seguridad pertinentes, que puedan impedir un accidente o lesiones al menor.

No se ha probado realmente, que el padre haya ocultado a la madre su dirección, o que haya cambiado de forma injustificada de lugar de residencia en múltiples ocasiones. Como ha manifestado el padre en la vista, intento inicialmente alquilar una vivienda, que no fue posible al resultar engañado por su propietaria; ante esta situación, vivió en una vivienda temporalmente que le dejaron unos amigos, hasta que pudo alquilar otra vivienda que es donde reside actualmente y cuya dirección conoce la madre.

7.- Siendo cierto que no existe una buena relación entre los progenitores, si existe no obstante unas comunicaciones escritas mínimas entre ellos. Pese a lo cual, se ha constatado que no han sabido gestionar bien su separación, haciendo cómplice al menor de sus problemas, generándole un claro conflicto de lealtades, especialmente por la madre, que está obstaculizando en diversas ocasiones, sin causas justificada, que el padre pueda ejercer sus competencias parentales.

8.- No existen en la actualidad problemas de horarios laborales, para que pueda seguir funcionando la custodia compartida. Constando en el informe social, folio 8, como el padre solicito cambio de horario para poder atender a su hijo. Además, está probado que D Valeriano, tras jubilarse del ejército en 2019, si empezó a ocuparse más de los hijos

Tanto el informe social, como el psicológico, abogan por que se mantenga la situación de custodia compartida; a fin de que Aurelio no pierda el contacto y/o relación con ninguno de los progenitores

9.- Siendo cierto que Aurelio en la exploración que se le ha hecho por este tribunal, alega que prefiere vivir con su madre; nos llama la atención de que ello es debido al problema del padre con la bebida (circunstancias que ni siquiera es alegada por la madre en sus escritos, no aparece en los informes social y psicológico realizado, ni tampoco en el de detective); y que le miente (no concreta el contenido de esas mentiras). Postura, que considera este tribunal, tiene su origen en el conflicto de lealtades que está viviendo, según se dice en el informe social, donde dice que "ello puede dificultar su adecuada relación con ambos progenitores y con la familia extensa (folio 16 del informe social)"; informe en el que se dice así mismo "Es importante para el desarrollo del menor la presencia de ambas figuras parentales, así como mantener relaciones satisfactorias entre ellos. Se constata la existencia de factores favorables para mantener el régimen de Guarda y Custodia compartida por ambos progenitores". Esa situación de que Aurelio está inmerso en el conflicto existente entre sus progenitores, también se recoge en el folio 12 del informe psicológico.

Por lo tanto, y siguiendo el criterio ya mencionado del TS en esta materia, debemos confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso en cuanto a este motivo de apelación, pues consideramos que para Aurelio, es beneficioso mantener el sistema de custodia compartida actual.

Y dado que mantenemos el sistema de custodia compartida, por tiempos iguales, consideramos que no existe motivo alguno que justifique modificar el régimen de comunicaciones, estancias y vacaciones que fija la sentencia de Instancia, que también confirmamos.

TERCERO.- Por lo que respecta a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de sus hijos, uno de los cuales ya es mayor de edad, se debe tener presente que:

1.- La obligación de prestar alimentos, por los progenitores, como ha dicho reiteradamente el TS, entre otras en la reciente sentencia de 21/6/18 "... está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art 39.1 de la CE. Siendo el de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( STS 5/10/93 y 8/11/13). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no. Pues en el caso de los menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que hay son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para dar cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención".

2.- Si bien es cierto, que el TS de forma excepcional, ante una verdadera situación de precariedad y ausencia de ingresos, admite que no se imponga la carga de una pensión de alimentos al progenitor que se encuentra en dicha situación; hasta el punto de cubrir sus necesidades gracias a la ayuda de aquellas personas que por disposición legal (alimentos entre parientes) están obligados a hacerlo y contra las que el alimentista podría accionar ante una carencia de medios de uno o ambos progenitores; fijando en estos casos otro mínimo vital aún más reducido. Es por ello, que querer salvar el mínimo vital en situaciones de este tipo puede resultar ilusorio y son las Administraciones públicas, a través de sus servicios sociales, las que deben remediar tales situaciones. Doctrina que se recoge en las Sentencias del TS de 14 de octubre de 2014 y 18 de marzo y de 14 de noviembre de 2016.También dice el alto tribunal, que esta obligación es ineludible al hecho de la filiación, y que precisamente en aras del Interés Superior del menor y las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, inherentes a esa filiación, se deberá fijar, aunque sea un mínimo, siempre y cuando exista una realidad o al menos indicios de que dicho progenitor trabaja y/o tiene ingresos propios. Sentencias del TS 14 de octubre de 2014 y 22 de diciembre de 2016).

3.- Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

4.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- El hijo mayor, tiene 20 años, vive fundamentalmente en compañía de la madre, acudiendo esporádicamente a casa del padre. Realiza estudios universitarios, para los cuales esta becado.

2.- A la hora de aplicar el principio de proporcionalidad, no debemos acudir a los ingresos netos de los progenitores, sino a su verdadera disponibilidad económica. Por lo tanto, si bien el padre tiene unos ingresos de unos 2000 €, provenientes de su pensión del ejército y de su salario actual en la empresa DIRECCION003. que actualmente puede está algo mermado por su situación de baja, situación que consideramos es coyuntural y temporal; tiene que hacer frente con ello a una renta de 690 €, IBI, seguros, los suministros de la vivienda que ocupa, a la hipoteca de la vivienda familiar cuyas cuotas mensuales son de 621 €, y algún préstamo más; pudiendo decir por tanto que para su propia subsistencia y contribuir a los alimentos de sus hijos, apenas le quedan 800/900 €. En relación a la madre, no nos consta cuál es su verdadera situación económica, patrimonial; pues su nivel de vida no es compatible con esa precariedad que ella pretende presentar (ha podido pedir préstamos para comprarse un iPhone, un coche, operación estética...) máxime cuando no nos consta las razones por las que ha sido despedida, si ha recurrido por improcedente dichos despidos, y tampoco se nos ha acreditado por ella, cuales son realmente sus ingresos en la actualidad, sea por trabajo, por baja laboral o por ayudas públicas a las que pueda tener derecho. No obstante, de las actuaciones, se deduce claramente que el padre ha tenido siempre más ingresos que ella, prácticamente el doble.

El hijo mayor realiza estudios universitarios, estando becado; sin que se haya acreditado el importe o condiciones de dicha beca. No obstante, dicho hijo, vive la mayor parte del tiempo en casa de la madre, donde por tanto es donde genera más gastos

El hijo menor, acude a un colegio público, no asiste al comedor escolar, y solo acude a una actividad extraescolar, clases de inglés, que abona íntegramente el padre.

3.- La madre, reconoció en la vista, que lo que le abonaba el padre para sus hijos, según auto de medidas provisionales de septiembre de 2022, 250 € mensuales (125 € por hijo); los aplicaba a pagar esos préstamos solicitados, y no en la alimentación o gastos de los hijos. Sin que dicha progenitora haya acreditado realmente en qué medida la pensión que abonaba el padre, en cumplimiento del auto de medidas provisionales es insuficiente, atendiendo a la situación económica de ambos progenitores y gastos de la unidad familiar.

Ante esta situación, consideramos más ajustado a derecho, establecer que el padre abonará, desde esta sentencia a Dª Rita como alimentos ordinarios para su hijo Juan la suma de 175 € mensuales. Pensión que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre (cualquier otro medio de prueba, carecerá de efectos liberatorios, salvo acuerdo entre ellos) y que se actualizará conforme a las variaciones del IPC o índice que le sustituya y siempre al alza cada mes de enero. Así mismo abonará el 50 % de todos los gastos escolares y de estudios del hijo menor Aurelio (libros, matriculas, excursiones, actividades extraescolares a las que apunten al menor por acuerdo entre ellos o necesidad fijada en el centro escolar, salvo la activad de inglés que seguirá abonando íntegramente el padre), sufragando cada progenitor los gastos ordinarios de manutención que genere Aurelio en los periodos que conviva con cada uno de ellos.

Así mismo, ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios de ambos hijos.

CUARTO.-En cuanto a la controversia, relativa a la aplicación o no el art 148 del c.c., debemos tener en cuenta la jurisprudencia del TS, según la cual:

a) STS de 30/11/2020 aunque la pensión se fije por primera vez en apelación, se aplica el 148 es decir se deben desde demanda. No obstante, de cara a una ejecución se debe tener en cuenta lo abonado durante la tramitación.

b) STS de 6 de febrero de 2020, no contempla el auto de medidas provisionales como una primera resolución que impida en la sentencia definitiva de los autos principales aplicar el art. 148 CC, al darle a esas medidas provisionales previas la naturaleza de una medida cautelar. STS 15/12/2022, habla tanto de medidas previas como coetáneas. Doctrina más que discutible, pues algunos sectores consideran que perjudica y sanciona a quien cumple el auto de medidas; es decir a quien paga la suma que le ha fijado una autoridad judicial, sabiendo que en caso de abonar de más, tiene difícil su recuperación por la naturaleza de la deuda alimenticia.

c) La aplicación del art 148 se debe solicitar o se aplica de oficio. STS 146/22 de 16/2/22; con referencia y apoyo en las STS 14/6/11 y 26/3/14; si hablamos de menores de edad, no es necesario que se pida expresamente la aplicación del art 148 del c.c. para ello; lo que a sensu contrario permite deducir que si hablamos de mayores de edad, si se debe solicitar expresamente y acordarlo, para luego reclamar ese periodo en ejecución. STS 23/2/22 "A la vista de la referida doctrina debemos declarar que no es necesario que la parte fije el dies a quo de la pensión alimenticia, pues de acuerdo con el art. 148 del C. Civil, se habrá de fijar desde la interposición de la demanda, cuando, como en este caso, es la primera vez que se determina, unido ello a que de acuerdo con el art. 93 del C. Civil, el juez determinará la pensión alimenticiaa los menores "en todo caso", lo cual significa, que no está condicionado a la petición de las partes.

d) No es aplicable el art 148 del c.c. como norma general en las modificaciones de medidas, pues solo es aplicable al primer proceso que fija la obligación alimenticia. Por ello no es admisible en Modificación de Medidas, salvo que conlleve un cambio de custodia o de convivencia, y se fije por primera vez la obligación de prestar alimentos a cargo de un nuevo alimentante. STS 20 de febrero de 2019.

e) Esta aplicación retroactiva del pago de los alimentos a la fecha de interposición de la demanda, solo se puede evitar, ya que hablamos de un mandato ex lege, cuando el progenitor alimentante, acredite que en ese periodo sí ha contribuido de forma adecuad ay suficiente a los alimentos de sus hijos/as.

En este caso, hablamos de que la demanda se presente el 19 de abril de 2022, cuando ambos hijos eran menores de edad y la sentencia es de 16 de mayo de 2023, si bien antes se dicta el auto de medidas provisionales en septiembre de 2022; y consta en autos que las obligaciones económicas que fija este auto si están siendo cumplidas por el padre. Por lo tanto, entiende este tribunal que el periodo al que afecta la aplicación o no del citado artículo 148 del c.c. son los meses de mayo del 22 a septiembre del 22, ambos inclusive; pues durante el periodo de vigencia del auto de medidas no se puede aplicar el citado art 148 del c.c. para los alimentos fijados en sentencia. Por lo tanto, demos estimar este motivo de apelación, y establecer que la pensión de alimentos fijada en la sentencia ahora apelada a favor del hijo mayor, se debe abonar desde demanda, siendo la primera mensualidad a abonar, la de mayo de 2022 hasta septiembre del 22, aplicándose en octubre de ese año, lo dispuesto en el auto de medidas. Debiéndose tener en cuenta de cara a una futura reclamación o ejecución, las cantidades que el padre acredite haber abonado por alimentos (en términos genéricos) en ese periodo.

QUINTO.-Consideramos que no existe incongruencia extra petita, por la distribución provisional que hace la sentencia de Instancia sobre el uso de los dos vehículos de que disponía la unidad familiar. Pues realmente, existe en la contestación de D Valeriano, una petición en tal sentido, hecho sexto de la misma.

Por otro lado, y dejando a un lado la titularidad administrativa de dichos vehículos, lo cierto es que fueron adquiridos constante la sociedad de gananciales, y por tanto se debe presumir, inicialmente, que con bienes gananciales; pese a lo cual Dª Rita ha procedido a vender de forma unilateral uno de ellos, y dar de baja en tráfico el otro.

Es por ello, que si bien tiene ella razón, en el sentido de que aplicando un criterio formalista muy rigorista, se debía haber solicitado en la formación del inventario del haber ganancial, previo a su liquidación efectiva, la formación de pieza de administración de dicho haber. No obstante, estando acreditado que existían esos dos vehículos, que cada progenitor usaba uno de ellos en el día a día, por motivos laborales y organización familiar; consideramos que es correcta, la atribución provisional que se ha hecho del uso de ambos, en tanto en cuanto no se hace efectiva la liquidación del haber ganancial. Sin que dicha medida, haya causado indefensión a ninguna de las partes, ni perjudicado los posibles derechos que cada uno de ellos pueda tener en uno o ambos coches; sino más bien ayuda a la organización familiar de cada progenitor, en tanto en cuanto no liquiden gananciales. Se desestima por tanto también este motivo de apelación.

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, y la impugnación, no procede hacer especial imposición de las costas devengadas por su tramitación. Art 398 LEC.