Sentencia Civil 190/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 705/2024 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 2 de abril de 2.024, en proceso de divorcio, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, establece pensión de alimentos en favor de los comunes descendientes Caridad y Arcadio y a cargo del padre, en 500 € mensuales para cada uno de ellos, vinculando a ambos progenitores al abono al 50 % o por mitad, de los gastos extraordinarios en que se incurra para ellos, entre los que tienen tal consideración los de matrícula universitaria; denegando, finalmente, a la ex esposa tanto pensión compensatoria, como compensación del artículo 1.438 del Código Civil.

Interesa la representación procesal de la allí actora Dª. Silvia, se reconozca en su favor compensación del artículo 1.438 del Código Civil en importe de 61. 062Ž90 €, así como pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 de dicho texto legal, en cuantía de 800 € al mes y con carácter vitalicio, concretándose las pensiones de alimentos a gestionar por la madre, en 900 € mensuales por hijo, que totalizan 1.800 € al mes a cargo del padre, con abono de los gastos extraordinarios en proporciones de un 70 % este y el restante 30 % la progenitora.

La del demandado Dº. Eugenio, solicita se suprima la pensión de alimentos en beneficio de Caridad, o, subsidiariamente, se contraiga a 150 € al mes, siempre y cuando estudie y tenga conocimiento el progenitor de los centros educativos en que lo haga, y hasta le edad de 22 años, dejando contraída la de Arcadio a los mismos 150 € mensuales, atendiéndose los gastos extraordinarios en porcentajes de un 25 % el padre y el restante 75 % la madre, excluyendo del concepto de desembolsos extraordinarios los de matrículas y gastos universitarios.

El Ministerio Fiscal postula la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-Comenzando con el examen de la problemática planteada con motivo de los alimentos, en lo que respecta a la pensión establecida en beneficio de Caridad, ha de desestimarse la pretensión extintiva de Dº. Eugenio, así como las subsidiarias de limitarla y condicionarla, toda vez que de manera extemporánea e impropia ha alterado la litis en momento en mucho posterior al de su definitiva traba, yendo contra los propios actos, puesto que tanto en su escrito de oposición a la demanda como en el posterior de conclusiones (documentos obrantes a los folios 199 y siguientes y 1.076 y siguientes de autos), omitió peticiones semejantes, aun a pesar de que ya no mantenía relación con la hija, de donde ahora contraviene no solo el principio "pendente apellatione, nihil innovetur", sino también lo dispuesto en el artículo 412 de la L.E.Civil, sobre prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles, precepto a cuyo tenor:

"1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley."

Y ello sin perjuicio de que, si en efecto la descendiente hubiere abandonado los estudios y no persistiere el presupuesto convivencial, acuda el padre al correspondiente proceso de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil) , en aras a la satisfacción de la pretensión extintiva, o, en su caso, de instauración de condicionantes.

Por lo demás, en orden a la cuantía de las pensiones de alimentos, proporción en que se han de afrontar los gastos extraordinarios, y si en este concepto se comprenden los desembolsos de matrícula y universitarios, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del recurso de Dº. Eugenio, con desestimación íntegra del motivo de recurso de Dª. Silvia, para acordar, con efectos desde esta fecha, por observancia de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de la nuestra de 13 de mayo de 2.014, y como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que en el importe de la pensión alimenticia ordinaria se comprenden los costes de matriculación y los de universidad, ya pública, ya privada a la que asistan los alimentistas, toda vez que, habiendo estos cursado sus estudios en centros privados de coste mensual similar al que se genera en la universidad privada, no se advierte razón para elevar por esta vía de segregación, la contribución alimenticia ordinaria, de la que luego nos ocuparemos, cuando se trata de desembolsos regulares, periódicos, aun en frecuencia superior a la mensual, pues cada curso escolar se ha de abonar matrícula, y como imputables a formación e instrucción de los alimentistas, a todas luces ordinarios conforme concepto que de estos nos ofrece el artículo 142 del Código Civil.

Dicho ello, se ha de corroborar desde la perspectiva de la alzada la cantidad establecida por la Juez de origen a la contribución a cargo del no custodio, como más modulada que la propuesta por una y otra parte a la respectiva capacidad económica, caudal y medios de los obligados, y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de Caridad y Arcadio respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de los hijos comunes, en estado de plena sanidad, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; así, los desembolsos por instrucción y formación, se devengan en tan solo 10 meses al año, que no en los 12 en que se sufragan las pensiones de alimentos, y que comprenden los de cuota, matrícula, libros y material escolar de principios de curso, uniformes y ropas deportivas y de colegio...etc.

El concepto de alimentos no se agota en la educación, sino que es más amplio, de donde se habrán de añadir los propios de nutrición, calzado, vestido, higiene, ocio, medico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, si bien estos en su promedio y a prorrata del número de moradores, que no son exclusivos de los hijos, sino que también participa en los mismos la madre. Llegado este punto no puede dejar de significarse que el domicilio familiar se ha atribuido en su uso a la progenitora en su condición de custodio.

Y todos ellos en función del nivel de vida de la concreta familia de que se trata, del que lógicamente se ha hecho participe a los hijos, y además en perspectivas de futuro, como se hace en sede de familia, en evitación de que incidencias mínimas, máxime de ser previsibles, como sea el paso de la guardería al colegio, y luego de este a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para su reajuste, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, se reduce el disponible final para cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que a la atención y pago de gastos comunes confluían dos fuentes de ingresos.

A todas las necesidades vistas responde en el presente proporcionalmente la cuantía de 1.000 € al mes totales, o 500 € por hijo que fija la Juez de origen, sin que se advierta circunstancia que justifique se eleve o disminuya la aportación.

La capacidad económica del obligado no consta incorrectamente evaluada en la instancia, si bien se habrán aminorado sus ingresos por incidencia de la crisis del sector en el que se desenvuelve profesionalmente, dispone de caudal y medios a todas luces suficientes al desembolso dicho sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, debiendo recordarse aquí a Dº, Eugenio que han de ser los progenitores quienes reduzcan sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus hijos, sin que sea dable pretender se contraiga el aporte a un mínimo vital, reservado en el foro a situaciones de dificultad y ausencia de ingresos en la que desde luego no se encuentra este padre.

Tampoco se advierte la procedencia de elevar la contribución tan repetida, cuando la progenitora, titular de un patrimonio inmobiliario para nada despreciable cuya gestión le genera ingresos, y presentando una indudable capacidad de ahorro, puede y debe contribuir a los alimentos de los hijos de manera efectiva, sin limitarse a prestarles atenciones materiales, personales y directas, colmando las carencias que entienda deje al descubierto la aportación del padre, dando así cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Dada la naturaleza de los gastos extraordinarios y la excepcionalidad con la que se producen en la vida de los hijos, así como la indiscutible capacidad económica de una y otra parte, no viene justificada otra proporción de pago que no sea por mitad o al 50 % entre los dos obligados.

En consecuencia, con la salvedad antes hecha, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en lo que a cuantía mensual ordinaria y porcentaje en que se han de afrontar los desembolsos extraordinarios respecta, al no advertirse en estos aspectos error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como muestra evidente de la proporcionalidad y modulación de la contribución tan repetida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749 de la L.E. Civil) , ambos hijos lo eran al tiempo de la interpelación judicial del divorcio, en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, en su escrito de fecha 4 de julio de 2.024, de oposición a sendos recursos, solicita se confirme la disentida, sin duda por entender que con 500 € al mes por hijo y pago al 50 % de los gastos extraordinarios, se amparan suficientemente los superiores intereses de Caridad y Arcadio.

TERCERO.-La pretensión de reconocimiento de pensión compensatoria contemplada en el artículo 97 del Código Civil, y además vitalicia, que no indefinida, esto es, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 de dicho texto legal, no puede obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que no acredita cumplidamente Dª. Silvia, a quien incumbe en exclusiva la carga de la prueba, conforme a las reglas generales del onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil) , desequilibrio que para ella haya derivado de su divorcio, entendido como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Eugenio.

Y ello por más que la convivencia tuviera una duración prolongada, no así el matrimonio, que se contrajo a 18 de junio de 2.019, cuando no ha mediado dedicación especialmente significativa respecto del ex marido, de la entonces consorte a los hijos, a la familia, a Dº. Eugenio y al hogar, sino cada uno similar en función de su propia disponibilidad laboral, habida cuenta, según se desprende de autos, que si bien Dª. Silvia fue objeto de despido disciplinario por parte de la empresa a la que prestaba sus servicios por cuenta ajena, no por ello dejo de realizar actividad retribuida, bien al contrario, lo llevo a cabo en el marco del autoempleo, de alta al sistema público de la Seguridad Social al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con un periodo cotizado de nada menos que 28 años, 9 meses y 25 días, según se infiere de su informe de vida laboral (documento obrante al folio 529 de lo actuado, al que nos remitimos en aras a la brevedad), operando en el tráfico comercial, y así lo sigue haciendo, a través de Comunidad de Bienes y sociedad mercantil, gestionando el importante patrimonio inmobiliario que le resulta de autos, sin que a nada determinen liberalidades que se haya permitido para con su madre, o incidencias en los alquileres de local, puesto que todas ellas son ajenas al ex marido, a la necesidad de atención a los hijos, a la familia y a la quiebra o ruptura por divorcio, que por ende no dan lugar al surgimiento de este beneficio, siendo que en este caso el matrimonio no ha interferido en modo alguno en la trayectoria profesional de la ex consorte, la que nada necesita de su ex marido, a quien no le une ya vínculo alguno.

Por las razones expuestas, no ha lugar a pensión compensatoria en favor de Dª. Silvia y a cargo de Dº. Eugenio, y menos aún vitalicia en coyuntura de desacuerdo, dado que no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, posición en la que ya se encuentra la ex consorte, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni dador de titulaciones y cualificaciones que no se ostenten, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.) .

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Para concluir, permítasenos la cita del auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.022, así como de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 2 de octubre de 2.020, en la que se menciona la del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.013, en la que se señala que la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

No se trata de un derecho de alimentos o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino de paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable. El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho: el "desequilibrio económico" y el "empeoramiento" de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, presupuesto lo antes dicho, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005). En efecto, el artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ("numerus clausus") sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez "determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:" ..., así como "cualquier otra circunstancia relevante", dice la actual redacción dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio), y, además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc.. Y tampoco constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009), buscando la absoluta igualdad entre los mismos.

En STS 236/2018, de 17 de abril, se razona: "La Sentencia de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012, resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, la más reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, expresa que la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el artículo 97 del CC.

CUARTO.-El final motivo de recurso de Dª. Silvia, va referido a la compensación indemnizatoria del artículo 1.438 del Código Civil, respecto a esta, conviene previamente al estudio del fondo del asunto hacer referencia a la doctrina jurisprudencial en la materia.

El Tribunal Supremo en auto de 9 de febrero de 2.022, razona, con referencia a la sentencia número 658/2.019 de 11 de diciembre de 2.019, en relación al régimen económico matrimonial de separación de bienes, la compensación por trabajo doméstico y las condicionantes legales:

"En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 1.438 del Código Civil.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1.438 del Código Civil tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el artículo 68 CC ,el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado artículo 1.438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1.438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

En el presente caso, y conforme al criterio de la sentencia apelada, la audiencia, estima que no procede el reconocimiento de compensación económica del artículo 1.438 CC - conforme a las circunstancias acreditadas, expuestas ut supra-. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que procede no reconocer compensación por dedicación a la familia."

En este mismo sentido se viene reiteradamente pronunciando esta Audiencia Provincial desde al menos el año 1.998, así, por su interés, vamos a continuación a transcribir parcialmente la sentencia de fecha 12 de enero de 2001, en la que se señala:

"(...)resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1.438 del Código Civil, y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, y dispone dicho precepto: "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil.

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999, y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada "pensión compensatoria", que contempla el artículo 97 del Código Civil. Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1.438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil.

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación.

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, no se contiene en el artículo 1.438 del Código Civil. "

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado, que el reconocimiento de la compensación que nos ocupa exige la demostración del derecho a la misma en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así las cosas, en el supuesto que se enjuicia, no ha quedado acreditado que la entonces esposa se encargara de un modo directo, único y exclusivo a la atención de la familia, tareas del hogar y trabajos domésticos habituales, pues como se ha dicho, ha realizado y realiza actividad que le reporta ingresos gestionando el propio patrimonio a través de dos entidades, una Comunidad de Bienes y una sociedad mercantil, de donde su dedicación a la familia, a los hijos y al hogar, ha sido semejante a la del entonces marido, o no especialmente más significativa que la de este.

Por ello, no se justifica la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 del Código Civil, otra conclusión no cabe deducir de la formalización del régimen de separación de bienes, todo lo cual determina la improcedencia de la compensación que nos ocupa, corroborando también esta decisión de instancia.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil, en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traducen en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa en este proceso de divorcio por medio riguroso y serio, cuando tan solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil) , la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, según se infiere de las capitulaciones matrimoniales, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a las mismas de igual manera que la demandante tambien recurrente, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, mientras estuvo vigente el régimen de separación, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabría añadir, para concluir, que, en principio, conforme señala la doctrina jurisprudencial, el artículo 1.438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española, en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico.

Procede en definitiva la desestimación de este final motivo de recurso, con lógica confirmación de la disentida en este aspecto, punto en el que se comparte por la Sala plenamente cuanto razona con acierto la Juez "a quo".

QUINTO.-Al haberse deducido recurso por ambos litigantes, pese a la desestimación del de la demandante, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-Habrá de devolverse el depósito constituido por Dº. Eugenio y darse legal destino al consignado por Dª. Silvia, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,