Sentencia Civil 187/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 685/2024 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Irene, actora a su vez demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 4 de diciembre de 2.023, interesando de la Sala se atribuya a la progenitora en exclusiva la custodia de los menores de edad Roberto y Jacobo, hijos comunes de los litigantes, fijando a cargo del padre contribución alimenticia de 300 € al mes para cada niño; postula al tiempo le sea reconocida pensión compensatoria, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 300 € mensuales.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a la cuestión atendiendo al superior interés a proteger, en términos del artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido, o trato negligente; Convención en cuyo artículo 3 señala que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

En definitiva, cualquier medida que se adopte ha de preservar el interés más necesitado de protección, que lo es el del menor, recogido, entre otros, en los artículos 39 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, 3 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977, 2 y 3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y 92, 94, 154, 156, 158 y 160, entre otros, del Código Civil.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, y conforme a ello, atendiendo al resultado de la prueba practicada en las actuaciones, valorado en su conjunto y acorde a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del primero de los motivos de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, carecen de consistencia las razones en que funda la recurrente su solicitud de custodia exclusiva materna, cuando, lejos de constar perjuicio real -ninguno siquiera se menciona en el escrito de recurso- que la opción seleccionada por la Juez de origen ocasione a Roberto y Jacobo, se advierte beneficiosa para ambos, en cuanto la igualitaria presencia de los dos progenitores en sus vidas les garantiza la equidistancia del vínculo afectivo, apego seguro y referencia de uno y otro progenitor, lo que redunda en su estabilidad en todo orden, emocional, familiar, social, escolar...etc., favoreciendo su crecimiento como personas.

No se detecta en modo alguno rechazo de los menores hacia la figura paterna o hacia la convivencia con el padre, bien al contrario, muestran adecuada vinculación afectiva y apego al mismo, habiendo puesto de manifiesto Jacobo su voluntad de permanecer con ambos progenitores en espacios temporales iguales, por semanas, como vienen haciendo desde el dictado del auto de medidas provisionales previas, 14 de noviembre de 2.022, sin más inconvenientes que el posible sentimiento de verse desplazado, con deseo de acaparar la atención de Dº. Jaime en detrimento de la pareja de este; por su parte Roberto hizo referencia a la preferencia materna por razones de comodidad, para evitarse traslados de elementos materiales, que no quedan excluidos por el mero hecho de variar de alternativa de guarda, siendo lo que procede en solución a este nimio problema apuntado el simple aprovisionamiento de cuantos objetos sean precisos a los descendientes en uno y otro entorno, de manera que cuenten en las dos viviendas con igual equipación, accesorios, material y utillería.

En estas circunstancias, a nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden al derecho de los menores a ser oídos, respetado a todas luces, puesto que lo fueron ambos a 28 de noviembre de 2.023, derecho que no se corresponde con la automática delegación en los niños de la decisión final, cuando, en primer lugar, en este caso no consta que uno y otro descendiente haya tomado la decisión meditada, seria, firme y definitiva de que se ponga fin al sistema de custodia compartida y se instaure para ellos la exclusiva materna, con conciencia de todas las consecuencias, y, en segundo lugar, aun cuando así fuere, de no coincidir la voluntad verbalizada con el superior interés del menor, habría de resolverse dando prevalencia a éste, pues una cosa es tener en consideración la voluntad de un adolescente con suficiente juicio, madurez y criterio, y no desatenderla sin causa justificada, y otra muy distinta, sin advertir esa rotundidad, acatar cuanto diga que quiere, por más que le perjudique.

La disponibilidad horaria queda fuera de toda duda, es por ello indiferente que la progenitora realice actividad laboral en el tiempo que sea, puesto que dispone de medios suficientes como para activar mecanismos de sustitución, como se hace por la generalidad de los progenitores trabajadores, sean no custodios, guardadores, e incluso por los que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, de donde el mero hecho de que Dª. Irene pueda dedicar a sus hijos cuanto tiempo sea preciso en igualdad de condiciones que Dº. Jaime, no excluye sin más la alternativa de guarda que se combate, que hoy, lejos de ser excepcional, como se indica en el cuerpo del escrito de recurso, es ordinaria o común en el foro para la generalidad de las familias, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales que aquí no se advierten, en estado de normalidad de todos los afectados, tanto adultos como niños, a los que permite mantener un sistema de organización de vida familiar de la manera más parecida a la que existía en previo momento de convivencia pacífica.

No media aquí otra problemática de relación o dificultad interprogenitores que no sea la propia de toda situación de quiebra o ruptura, en ausencia de denuncias, de procesos penales en trámite, de órdenes de alejamiento vigentes, y menos aún de condenas penales.

En definitiva, se carece por la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de la progenitora a ostentar la custodia en exclusiva, pretensión en la que no descartamos motivaciones económicas subyacentes.

No concurre inconveniente alguno a la custodia compartida, bien al contrario, es positiva la igualitaria presencia de figuras, pues preserva el equilibrio de la participación de ambos progenitores en la vida de Roberto y Jacobo, en situación de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, y de normalidad, reiteramos, de todos los afectados, por ausencia de psicopatología, desajuste o indicador negativo, de manera que redunda en beneficio de los hijos la opción por la que se decanta la Juez de origen, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, pues se trata de una organización y dinámica de la familia a todas luces viable, que preserva y mejora las relaciones entre hermanos y las paternofiliales, en aras a que estas sean asentadas sólidamente.

Todas las razones expuestas abocan a la anunciada desestimación del motivo de recurso, con la dicha corroboración de la decisión combatida, en la que, reiteramos, se ha dado prevalencia al superior interés de los menores, sin que se aprecie error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de origen, como no se advierte infracción de los citados en el escrito de recurso artículo 92.8 del Código Civil, artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1.989), o 39.4 de la Constitución Española, o de cualquier otro precepto formal, material o constitucional.

Baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, en su escrito de oposición al recurso de fecha 20 de mayo de 2.024, en igual línea que sostuvo en la instancia, solicita su desestimación, sin duda por entender que la custodia compartida establecida, mejor ampara los superiores intereses de Roberto y Jacobo.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, como pueda ser la fijación de pensión de alimentos a cargo del padre y a gestionar por la progenitora, o visitas para con el padre, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.-Tampoco la postulada pensión compensatoria por desequilibrio puede ser reconocida, toda vez que no ha acreditado en las actuaciones Dª. Irene, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil) , que la crisis de su matrimonio, por divorcio, le haya generado desequilibrio en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Jaime.

Y es lo único cierto y verdad que ni el matrimonio ni la quiebra del mismo han interferido sensiblemente en su devenir laboral y trayectoria profesional, cuando Dª. Irene ha ejercido actividad retribuida constante la convivencia pacífica, como la ha desarrollado después de la ruptura, al tiempo de la interpelación judicial del divorcio, y continúa en el presente haciendo, de donde la dedicación pasada a la familia no se puede calificar de intensa o significativa, o cuando menos en grado superior a la de Dº. Jaime, sin que exista diferencia en el presente, dado que la custodia se mantiene compartida, como venía desarrollándose desde noviembre de 2.022.

Es por completo intranscendente que Dª. Irene perdiera su puesto en la abogacía del estado de Venezuela, sacrificando su carrera profesional, toda vez que ello no fue debido ni a la atención de los hijos ni a motivos laborales del entonces marido, sino que uno y otro consorte procedió por decisión conjunta libre a la jubilación en el respectivo puesto de trabajo en Venezuela, su país de origen, para establecerse en España, donde cada uno accedió nuevamente a relación laboral.

La demandante aquí recurrente goza de perfecto estado de salud, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora a los autos, goza de formación, titulación y cualificación laboral, por más que no haya procedido a la convalidación, y dispone de ingresos autónomos procedentes no solo de la actividad retribuida que ejerce por cuenta ajena, sino también de su pensión de jubilación venezolana -en importe, por cierto, superior a la que percibe el ex marido-, así como con la mitad de la renta que genera inmueble ganancial existente en Venezuela, de donde es capaz de autosustentarse con suficiencia y dignidad sin nada precisar de Dº. Jaime, a quien no le une ya vínculo alguno.

La pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de la misma no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio en igual situación frente al empleo y medios con los que sustentarse en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encontraba Dª. Irene a la sazón, o, de no encontrarse, si se detectaren diferencias, habrían de imputarse a causas ajenas al matrimonio, a la ruptura, dedicación a la familia o al ex marido, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el beneficio que nos ocupa no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un instrumento equiparador de recursos dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.) .

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,