Sentencia Civil 635/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 411/2022 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide, practicada la prueba propuesta, se dicte resolución acogiendo sus pretensiones relativas a la guarda y custodia, visitas y patria potestad y se alega entre otras razones que la hija Elsa de casi siete años, ha vivido desde su nacimiento con su madre, debía ser oída por el Equipo psicosocial a fin de evaluar a la unidad familiar y constatar la interacción de las hijas con ambos progenitores, para poder deducir, más claramente, cual es el progenitor más idóneo o conveniente. Destaca que la hija menor de 2 años Violeta, nació por gestación subrogada, en Kiev (Ucrania), durante 6 meses, la cuidó, el padre permaneció semanas en Kiev. El progenitor -dice- no se ocupa de las hijas y cuando la madre llama por teléfono para hablar con las hijas, el padre la insulta e incumplió el acuerdo de 18 de noviembre de 2020, reteniendo a Violeta en fin de semana que se encontraba en domicilio, y dejó de abonar el arrendamiento de la vivienda que era el domicilio familiar y donde residían la madre así como otra hija mayor de edad, hija de Dña. Rosario, desde que el abandonó el domicilio conyugal, a pesar de conocer que ella, dependía económicamente de él, y tampoco le importó que las hijas y madre tuvieran que marcharse de dicho inmueble para el actual, en DIRECCION002. Indica que impide que Violeta pueda tener relación fluida con la madre, que no cuida personalmente, pues durante la semana la lleva a la localidad de DIRECCION003 (Burgos) donde viven los abuelos paternos, y allí pasa de lunes a viernes en que la recoge o bien para entregarla a la madre el fin de semana que le corresponde, o para estar con él.

Se castiga, señala, a la progenitora, por tratar de proteger a su hija, aunque sea por miedo excesivo, pero no se tiene en consideración, en ningún caso, el daño que se va a proporcionar a la hija, que se ve privada de un día para otro, sin justificación alguna, de todo contacto materno.

Tras la práctica de la prueba en esta alzada solicita realizar un examen técnico de la vivienda y que se fije una custodia compartida y que, con extinción de la pensión de alimentos, cada progenitor abone 150 euros mensuales en una cuenta conjunta. Y explica que cuenta con vehículo para realizar los traslados si se mantienen los actuales domicilios.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide, inicialmente, que se confirme la sentencia y alegaba entre otras razones que es ajustada a derecho. En esta alzada, tras la práctica de la prueba pericial psicosocial pide que se establezca la custodia compartida conforme a las conclusiones del referido informe, conforme a los principios de legalidad y protección de los menores asumiendo los progenitores los gastos ordinarios de las niñas en el período que ejerzan la custodia semanal debiendo asumir el resto de los gastos y los extraordinarios en un 60 % el padre y 40 % la madre.

Por su parte don Alvaro pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la gravedad de los hechos, no llevar a su hija al colegio durante meses, más de 74 faltas sin justificar, era prueba más que suficiente para determinar la idoneidad de quien debe ejercer la custodia de sus hijas, que no es, sino el padre, que ha sido quien se ha preocupado y ocupado de que su hija pudiera asistir al colegio, y además la Sra. desafió al mandato judicial impidiendo que su marido llevase a su hija al colegio, porque primó el deseo de que su marido no pudiera ver a su hija por encima de que su hija fuera regularmente a clases, por lo que estas circunstancias y su análisis hacían innecesario el dictamen de ningún especialista. Refiere que sigue sin trabajar.

Y tras la prueba desarrollada en esta instancia indica, en definitiva, que el informe psicosocial no se ajusta a la realidad en cuanto al posicionamiento de la madre respecto de su ex marido y de sus hijas, el interés de las menores - dice- en el caso del apelado, ha prevalecido, ya que se ha antepuesto, el derecho de sus hijas a recibir una educación y vivir en un entorno familiar feliz, al deseo malicioso de la Sra. de hacer daño a su ya ex marido a costa de infringir dolor a sus hijas privándoles de lo más importante para un hijo como es la educación, no importándole cambiarlas de centro escolar con tal de facilitar su tarea de llevarlas y traerlas en el día a día.

SEGUNDO. -Se cuestiona en esta alzada la custodia de las hijas comunes de 9 y 5 años de edad, como nacidas el NUM000 de 2014 y el NUM001 de 2018.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de las menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia de la primera instancia se resolvió fijar la guarda y custodia de las hijas a favor del padre, estableciendo un reducido régimen de visitas a favor de la madre respecto a las citadas menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la hora de entrada el lunes por la mañana en el centro escolar donde los reintegraría y los períodos vacacionales.

Es lo cierto que las partes ya habían acordado, en su momento, en 18 de noviembre de 2019, establecer la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre dado que el padre había dejado el domicilio, fijando que el progenitor llevaría a Elsa al colegio y pactando que tendrían visitas, padre e hijas, desde el viernes al domingo comprometiéndose el interesado a seguir pagando la renta de la vivienda.

A su vez, posteriormente y antes de recaer la sentencia las partes acuerdan, dado que Elsa se encontraba con la madre y Violeta estaba con el padre, al margen de otras estancias, que ambas hijas estarían con cada progenitor de forma alterna, en las condiciones que estipulaban. (Asimismo se reconoce por el recurrente en escrito de 2 de marzo de 2021 el documento de septiembre de 2019, donde autoriza a que su esposa se lleve a su hija Violeta unos días de vacaciones a DIRECCION004).

A pesar de tales acuerdos, la situación entre ambos progenitores durante el período previo al dictado de la sentencia, fue un encadenamiento procesal y cruce de denuncias, diligencias penales, procedimientos diversos, de sustracción de menores que culminan en archivos y sobreseimiento, excepción hecha de la Sentencia de 13 de septiembre de 2021 relativa a un delito leve de lesiones, quedando unido al procedimiento el auto de apertura del juicio oral por el delito de impago de pensiones, pero aquella previa litigiosidad no consta hubiera repercutido negativamente en las hijas comunes.

Y, así, es lo cierto que la antecedente situación de conflictividad, - que se remonta, incluso, al propio proceso de adopción de Violeta, con recurso del padre desistiendo del consentimiento previo- y que se extiende a otras jurisdicciones dada la vinculación laboral existente entre ambos, pleiteando por cuestiones económicas - es abundante la documentación obrante a los autos sobre los ingresos de uno y otra que evidencian la discordancia entre lo manifestado por el aquí apelado al presentar las nóminas de 600 euros y sus posibles recursos - no pronosticaba, en su momento, un desenvolvimiento eficaz y provechoso para las hijas de una custodia compartida, que ciertamente llega a plantearse como posibilidad en las comunicaciones anteriores giradas entre ambas partes aunque no llegó a articularse formalmente en la demanda ni en la reconvención de este procedimiento.

Tales antecedentes, sin embargo, a la luz del informe elaborado en esta instancia no se ajustan a las circunstancias existentes en la actualidad y sobre todo a las necesidades de las hijas comunes y a su bienestar y estabilidad emocional.

En esta tesitura, las condiciones y situaciones examinadas, valoradas conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. .,( y como criterio rector en la materia que nos ocupa teniendo presente el interés prioritario de las hijas, su atención y cuidado responsable, su bienestar emocional y su adecuada formación y educación) determinan que la Sala estime procedente la revocación de la sentencia recurrida.

Preciso era definir y concretar el progenitor a quien se encomendaba el cuidado y guarda de Elsa y Violeta y sin minusvalorar la trayectoria previa de ningún progenitor, desempeñando el rol cuidador durante un tiempo, es lo cierto que el desarrollo de los últimos acontecimientos y la repercusión que han tenido en las niñas aconseja modificar la custodia paterna, en cuanto consta que si bien la interesada en su momento deja el domicilio familiar con las hijas, tiempo en el que las aleja del padre, y durante la estancia en el entorno convivencial materno Elsa deja de acudir a clase produciéndose un absentismo escolar que está certificado por la entidad educativa responsable y se concreta en el último trimestre del año 2020, específicamente desde septiembre a diciembre, en 37 ausencias sin justificar, las actuales circunstancias determinan - como se indicaba- la viabilidad ahora de la custodia compartida.

En efecto, el informe pericial es determinante en sus conclusiones refiriendo que Elsa manifiesta preferencia hacia la custodia compartida y Violeta no lo cuestiona impresionando el discurso de Elsa que anhela a su madre y en la conducta de Violeta se observa que la busca desprendiéndose de todo ello la necesidad de una mayor presencia de la figura materna en su cotidianidad.

Respecto de los progenitores se dictamina que ambos tienen capacidad y habilidad para cuidar adecuadamente a las hijas, desprendiéndose de los datos que la madre dispone de recursos personales y materiales para atenderlas, se ha adaptado y cuenta con la ayuda de su hija mayor con la que vive, y si bien la distancia de los domicilios puede ser una incomodidad la madre muestra disposición para facilitar la cotidianidad adquiriendo un vehículo.

Cierto - se reseña en el informe - que el padre no incentiva la comunicación materno - filial y delega de forma relevante en la cuidadora, y las hijas en la interacción con ambos se muestran felices y cercanas, precisando de la figura materna, y existe una mínima comunicación interparental para la transmisión de aspectos relativos a las hijas, quienes no perciben conflicto entre ambos de modo que no se aprecia inestabilidad psicológica. Elsa manifiesta que desea vivir el mismo tiempo con ambos, y la edad de ambas es propicia para la adaptación a la custodia compartida.

Y como conclusión definitiva, como no podía ser de otra forma, se recomienda por ambas profesionales forenses que se establezca la custodia compartida realizando las entregas y recogidas en el centro escolar.

Tal dictamen es elaborado por quienes desarrollan su labor en el ámbito del Servicio Público de la Administración de Justicia, y definido por criterios de profesionalidad, imparcialidad y objetividad y se emplea para ello metodología consistente en estudio expediente judicial, entrevistas semiestructuradas y observaciones de conducta de ambos progenitores, prueba de CUIDA, exploración de menores (entrevista semiestructurada conjunta), sesión de interacción de ambas con cada uno de los progenitores, y documentación aportada por ambos.

De esta forma estima la Sala que ha de revocarse en este extremo la sentencia recurrida y estimar este motivo de apelación, de manera que la custodia se distribuya de forma semanal alterna, de modo que las menores pasen una semana con cada progenitor. El intercambio de custodia se realizará los lunes por la mañana, en el centro escolar correspondiente, garantizando así que el cambio se realice en un entorno neutral y estable para las niñas. En caso de que el lunes sea día festivo, el cambio de custodia se efectuará el primer día lectivo siguiente.

Ello supone aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que enseña

Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepciónal, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril .

.. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan la conveniencia de adoptar este sistema de guarda y custodia.

En lo que concierne al régimen de visitas, en su momento cuestionado, dado el establecimiento de la custodia compartida la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996. Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que las visitas han de ser establecidas teniendo en cuenta la convivencia de ambas niñas durante la custodia materna y paterna de forma compartida.

De esta forma la Sala considera que no procede establecer visitas intersemanales a la vista de lo acordado ni tampoco estancias de fines de semana alternas habida cuenta el régimen fijado manteniendo exclusivamente el establecimiento de las visitas en los períodos vacacionales tal y como se han dispuesto en la sentencia apelada, y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el beneficio prioritario de ambas hijas.

Las vacaciones escolares de las menores, comprendiendo los periodos de Navidad, Semana Santa y verano, se repartirán equitativamente entre ambos progenitores. Las vacaciones se dividirán por mitades, alternando cada año los periodos de disfrute. Es decir, en un año uno de los progenitores disfrutará de la primera mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano mientras que el otro progenitor disfrutará de la segunda mitad, alternando este esquema en los años siguientes.

En lo que no se contradiga con lo aquí resuelto se mantiene la disposición acordada en la primera instancia.

Procede, por otra parte, modificar lo acordado respecto de la patria potestad que no se estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso teniendo en cuenta el régimen propuesto y finalmente decidido, de forma que se ejercitará de forma conjunta, incluida la decisión sobre la elección del colegio.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, se deja sin efecto la medida acordada en la primera instancia, y en atención a la custodia compartida que aquí se establece, se acuerda que cada progenitor atienda los gastos alimenticios originados por la estancia de las hijas con cada uno de ellos, y se fijan 120 euros mensuales que cada parte ingresará en la cuenta aperturada a tal efecto y con la que se afrontarán los gastos comunes de cualquier tipo que cubran las necesidades ordinarias de las hijas comunes, y en lo que excedan de esas cantidades se cubrirán por mitad por ambos progenitores. Se mantiene la medida acordada en la primera instancia referente al pago del colegio a cargo del padre en atención a las diferencias de recursos de uno y otra progenitor/a, todo ello en el interés preferente de las menores.

Dicha cantidad se revalorizará al alza conforme a las previsiones del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad, siempre que hayan sido autorizados por ellos o judicialmente

Así se dispone con criterios de equidad y proporcionalidad conforme a lo establecido en los artículos 142, 145 y concordantes del CC. ., acreditándose en autos que el padre percibe unos 4000 euros según se reseña en el contenido del informe pericial, trabaja en la autoescuela y tiene alquilado un inmueble de su propiedad por una renta de 2268.60 euros (se refiere en el informe pericial 2700 euros) residiendo en una vivienda de alquiler por la que abona una renta de 1850 euros.

La madre reside en una vivienda propiedad de su hija, abonando cuota hipotecaria de 400 euros al mes y admitiendo ingresos de unos 3000 euros, habiendo cesado su relación laboral en el año 2019 desde cuando aparece dada de alta como autónoma en el informe de vida laboral elaborado por la TGSS.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.