Sentencia Civil 274/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 142/2024 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide respecto al RÉGIMEN DE VISITAS: QUE SE MODIFIQUE LA FRASE QUE CONTIENE EL VERBO "PODRÁ"- "Don Gabriel podrá visitar y tener en su compañíaa sus hijos los fines de semana alternos", POR OTRA FÓRMULA QUE DETERMINE EN SUS PROPIOS TÉRMINOS EL DEBER DE CUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA QUE SE RECURRE,para que en caso de ejecución de sentencia se pueda ejecutar la misma en sus propios términos.

2º. PERÍODOS VACACIONALES: QUE SE ESTABLEZCAN DE LA SIGUIENTE FORMA LOS PERÍODOS VACACIONALES DE LOS MENORES,para que a)- finalicen los conflictos existentes entre los progenitores por la elección del período vacacional que sea y b) para facilitar los viajes vacaciones de los niños a Brasil para unama yor convivencia con sus abuelos maternos, y según lo solicitado y modificado en el acto de la vista:

VACACIONES DE VERANO,teniendo en cuenta la edad de los menores y la dificultad de comunicación de los progenitores, se dividirán en dos períodos en los meses de julio y agosto, empezando el primer período el día 1 de julio las 9:30 h y finalizando el día 1 agosto a las 9:30 h y el segundo período del día 1 de agosto hasta el 1 de septiembre a las 9:30 h. debiendo ser recogidos y entregados los menores siempre en el domicilio materno, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. La madre se quedará con los menores en el mes de julio en los años pares y el padre el mes de agosto y en los años impares, el padre se quedará en el mes de julio y la madre en el mes de agosto, para evitar conflicto entre los progenitores.

VACACIONES DE NAVIDAD,dado que la familia materna reside en Brasil y los abuelos son mayores y no pueden viajar, cada año los menores disfrutarán de las vacaciones de Navidad con uno de sus progenitores, empezando a las 9:30h del día siguiente del último día de clase del mes de diciembre y finalizando a las 20 h. del domingo anterior al inicio de las clases, debiendo el padre recoger y entregar los menores en el domicilio familiar.

Por ello, la madre se quedará con los menores en las navidades de los años impares y el padre en las navidades de los años pares, estando el progenitor no custodio obligado a facilitar la renovación de pasaporte de los menores y autorizaciones necesarias para que puedan viajar y estar con sus abuelos en Brasil con una anticipación mínima de tres meses.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:Cada año los menores disfrutarán con uno de sus progenitores, en los años impares la madre disfrutará de la Semana Santa y en los años pares el padre. El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos los recogerá en la puerta del colegio en el último día de colegio y lo entregará en el colegio el lunes cuando empiecen las clases.

O, SUBSIDIARIAMENTE,en el caso de que se consideren que no procede la modificación de los períodos vacacionales, QUE SE ACUERDE QUE CADA PERÍODO VACACIONAL DISTRIBUIDO DENTRO DE LAS VACACIONES DE SEMANA SANTA, VERANO Y NAVIDADES, SEAN DIVIDIDOS DE FORMA FIJA A CADA PROGENITOR, POR AÑOS IMPARES Y PARES, PARA EVITAR LA ELECCIÓN ANUAL Y LOS CONFLICTOS QUE GENERAN.

3º. PENSIÓN DE ALIMENTOS:D. Gabriel contribuirá a los alimentos de los menores en la cantidad de 1.551,90€ mensuales(775,95€ por hijo menor) DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA(9 de junio de 2020 hasta 18 de diciembre de 2020, cuando se fijó la pensión de alimentos de los menores en el Auto nº 59/2020 de medidas provisionales), cantidad que ingresará en la cuenta de Doña Juana de Kutxabank con I.B.A.N. NUM000, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

O, SUBSIDIARIAMENTE,en el caso de que se considere que no cabe un aumento de la pensión de alimentos, QUE SE CONSIDERE EL IMPORTE DE LA PENSIÓN ACTUALIZADA QUE ABONABA EL PADRE EN EL MOMENTO QUE SE DICTÓ LA SENTENCIA, QUE ASCENDÍA A 682,45€ (341,22€ por cada hijo).

4º. GASTOS EXTRAORDINARIOS: QUE SE ACUERDE QUE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS SEAN SUFRAGADOS POR LOS PROGENITORES DE LA SIGUIENTE FORMA: 70% POR EL PADRE Y 30% POR MI MANDANTE,teniendo en cuenta la mayor capacidad económica que dispone el padre en relación a la madre.

5º. PENSIÓN COMPENSATORIA: Que se fije una pensión compensatoria de caráctertemporal por un periodo de diez (10) años consecutivos, a cargo de D. Gabriel y favor de doña Juana, por importe de 500€ (quinientos euros) mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada, mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la que es titular mi mandante, en la entidad bancaria de Kutxabank con I.B.A.N. NUM000, o en cualquier otra cuenta que la esposa designe, debiendo ser comunicado este cambio de manera fehaciente al marido con el tiempo de antelación necesario. La citada pensión deberá ser actualizada anualmente, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

6º. SUPRESIÓN DEL APELLIDO " Juana" DEL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana: SE DECLARE QUE EL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana DESPUÉS DEL DIVORCIO VUELVA A SER SU NOMBRE DE SOLTERA, pasando de Juana a Juana, dado que por matrimonio le añadieron el último apellido D. Gabriel, " Juana", no siendo procedente que una vez divorciada continúe usándolo.

7º. QUE SE IMPONGAN LAS COSTAS PROCESALES DERIVADAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE CONTRARIA,y se alega entre otras razones que por el Auto de Medidas vigente, dos años y medio, se pudo evaluar lo que funciona entre los progenitores, e indica que continua en tratamiento psicológico. Recuerda que la familia materna, por su edad y enfermedades, en escasas ocasiones, pueden venir a España, precisando que la progenitora quiere organizarse para llevar a sus hijos a Brasil. En 2022, el padre acudió 16 veces a recoger a los menores, mientras que no acudió en otras 20 ocasiones y, el 2023, hasta el momento de la vista el padre acudió en 11 ocasiones, en otras 4 no. Su cargo es Directivo de "Amazon Web Services Emea Sarl", Doña Juana, el año 2022, percibió 49.962,71€ netos, es Responsable de gestión de Programa Bosch, el Sr. percibió 113.077,67 € brutos.

Ella -dice- abona el 100% de los gastos del seguro médico de los niños, y recuerda que era secretaria del Primero Consejero de la Embajada de la República de Polonia en São Paulo (Brasil), abandona su trabajo para casarse con el demandante y acompañarle a España.

Posteriormente, no estudia por el cuidado de los hijos y para que el pudiera estudiar y aprobar dos Masters. Doña Juana - sostiene- solicitó excedencia durante dos años para acompañar a su marido a Hungría, al volver no había plazas en un cargo de igual categoría.

El divorcio -concluye-se tramita conforme a la norma española, el padre nacional español como los niños y la apelante polaca.

Por su parte don Gabriel pide que se acuerde la guarda y custodia compartida de los menores en los términos interesados en la demanda y se alega entre otras razones que en Medidas Provisionales se alcanzó un acuerdo de custodia exclusiva materno con carácter provisional por dos cuestiones; la primera que el Sr. estaba inmerso en un procedimiento penal por violencia de género instado por la progenitora materna en el momento en el que tuvo conocimiento de que el S. solicitaba la custodia compartida de sus hijos y la segunda debido a que como consecuencia de dicha denuncia el Sr. tuvo que salir precipitadamente de su domicilio viéndose obligado a buscar un alquiler, siendo lo primero que encontró, adecuado para poder estar con sus hijos cuando pernoctaban con él, un piso en otra provincia; el acuerdo respecto a la custodia materna no fue un planteamiento voluntario del Sr. y explica que ambos padres residen cerca y cercanos al colegio, una relación afectiva entre los menores y ambos mantienen comunicación respecto a sus hijos. Existe comunicación respecto a los menores.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y alega entre otras razones que se remite a su informe.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en primer lugar la custodia de los hijos comunes de 13 y 9 años de edad como nacidos el NUM001 de 2011 y el NUM002 de 2015.

El Tribunal Supremo recuerda, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que" en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

«Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, argumenta que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.»

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

» Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo".

Y en este caso la prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., pone de manifiesto la pertinencia de revocar la sentencia recurrida disponiendo un sistema de custodia compartida.

En efecto:

i) Han sido archivadas las actuaciones penales, y tras la denuncia formulada se deniega inicialmente la orden de protección,

ii) Es claro y meridiano el resultado de la exploración practicada en esta alzada en la que el menor explica que le gustaría pasar una semana con cada uno de sus progenitores, al igual que su hermano, concretando que le gustaría estar más con su padre, que las casas están cercanas, y las dos están bien, y asimismo refiere que la del padre está más cerca para ir al fútbol, y que le gustaría estar un mes entero en vacaciones y poder ir a Brasil con su madre,

iii) el padre presenta plan de parentalidad y así se refiere en el dictamen pericial,

iv) Se comunica por la empresa empleadora del padre que hay posibilidad de que trabaje en el domicilio, participando flexibilidad,

v) el examen del informe social elaborado en la primera instancia pone de manifiesto tal conclusión,

En este sentido se reseña en el cuerpo del dictamen que la madre tiene posibilidad de teletrabajo, (y como ya hemos indicado el padre también esa posibilidad, según consta en autos); dice la propia interesada a la Sra. perito judicial que el padre mantiene buena relación con los menores, y respecto de la comunicación de los menores cuando permanecen con el padre manifiesta que es fluida, siendo el padre cariñoso aunque refiere que desconoce alguna cosa de los menores, comunicándose ambos por correo, teléfono y WhatsApp, poniéndose de acuerdo respecto a normas, cuidados médicos, decisiones escolares y actividades extraescolares frecuentemente.

Gabriel ante la Sra. perito calificó positivamente - en la línea de lo que dijo posteriormente en esta alzada - el entorno convivencial paterno, y Eutimio en la misma diligencia, prácticamente, equipara la relación que tiene con cada uno de los progenitores, señalando expresamente que le gusta estar con su padre, y concretando, que le gustaría estar una semana con cada uno asemejando los entornos convivenciales en prácticamente todas las variables que se le presentan por parte de la Sra. Perito, siendo los informes educativos, satisfactorios en ambos casos y significando el citado informe pericial la implicación de ambos progenitores en cuestiones sanitarias de los hijos, quienes se relacionan de modo normal y fluido con los dos.

Las consideraciones finales, en la línea que ya se apunta, ponen de manifiesto que no parecen existir condiciones físicas ni de salud de ninguno de los progenitores que puedan mermar o imposibilitar el rol de cuidador,existiendo comunicación entre los progenitores a través de las diferentes aplicaciones lo que facilita la toma de decisiones y acuerdos, reseñando la flexibilidad laboral del padre y el teletrabajo de la madre, con capacidad económica en ambos para cubrir las necesidades de los hijos, con viviendas habitables en los dos entornos, y contando padre y madre con apoyo, en su caso, para la conciliación familiar.

Y en cuanto a los menores, también, se indica la buena relación con las dos parejas de sus progenitores, significando todos los puntos favorables en pro de la custodia compartida, a excepción de la cercanía de las viviendas - situación ya modificada como ya se ha reseñado al examinar la exploración del menor, - y el horario de trabajo del padre, que como se ha indicado tiene flexibilidad. Y admitiendo, expresamente, como punto desfavorable de la custodia materna, la voluntad de los menores, en cuanto su deseo se encamina, claramente, hacia la custodia compartida.

Se concluye así en dicho informe social dictaminando en pro de una custodia materna por aportar - se dicte- estabilidad pero al tiempo, sorprendentemente, se propone para dar continuidad (como quieren los niños) en la estancias con el padre, ampliar las visitas desde los jueves alternos hasta los lunes y las semanas de permanencia con la madre, la pernocta del miércoles, lo que, además, de suponer, de facto, prácticamente una custodia compartida, se vislumbra con los repetidos traslados de domicilio un mayor trasiego para los hijos en detrimento de la invocada estabilización.

vi) Por su parte el informe psicológico pone de manifiesto que la madre señala que las desavenencias transcurrían con fuertes discusiones, nunca en presencia de los hijos.

Y Gabriel en su entrevista con la Sra. Perito elige compartir situaciones con la madre y el padre describiendo los aspectos de padre y madre con paridad y expresando el deseo de estar más tiempo con el padre; por su parte, el hermano pequeño en las mismas diligencias dice que está bien con papá y con mamáexpresándose en términos similares a los de su hermano mostrando ilusión en viajar con su padre, quien mantiene buena relación afectiva con los niños.

Y de todo ello se concluye en el dictamen que el padre y la madre están capacitados para el cuidado de sus hijos, con buena relación afectiva entre ellos y los padres y se dictamina, por lo tanto, que si el padre residiera en una localidad próxima a la de la madre, propondríamos un régimen de visitas al 50 %- del tiempo compartido con los dos menores,única circunstancia o impedimento, como decimos, inexistente en la actualidad, en cuanto el padre reside ya en un domicilio cercano a la vivienda familiar tal y como expresó Gabriel en su exploración en esta alzada indicando que las casas están cercanas,significando incluso que, y asimismo la del padre está más cerca para ir al fútbol.

De todo ello no puede sino concluirse en la pertinencia de acordar la custodia compartida de ambos hijos, por estimarlo más beneficioso para ellos, y que se desarrollará semanalmente con entregas y recogidas el lunes en el centro escolar.

Obviamente ello conlleva la modificación de las visitas de fines de semana que no se llevarán a cabo, sin que se estime pertinente dado el régimen de custodia establecido, fijar visita entre semana, recordando que en esta materia de visitas y comunicaciones, la sentencia judicial no es sino un sistema de mínimos, de forma que ambos progenitores, en el beneficio de los hijos puedan acordar lo que estimen más favorable.

Con relación a las VACACIONES DE VERANO,teniendo en cuenta la edad de los menores, y a fin de facilitar su desenvolvimiento sin dar lugar a confusiones o malos entendidos se dividirán en dos períodos en los meses de julio y agosto, tal y como se solicita, empezando el primer período el día 1 de julio las 9:30 h y finalizando el día 1 agosto a las 9:30 h y el segundo período del día 1 de agosto hasta 1 de septiembre a las 9:30 h. debiendo ser recogidos y entregados los menores siempre en el domicilio en el que se encuentren. La madre se quedará con los menores en el mes de julio en los años pares y el padre el mes de agosto y en los años impares, el padre se quedará en el mes de julio y la madre en el mes de agosto.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:Cada año los menores disfrutarán con uno de sus progenitores, en los años impares la madre disfrutará de la Semana Santa y en los años pares el padre. El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos los recogerá en la puerta del colegio en el último día de colegio y lo entregará en el colegio el lunes cuando empiece las clases, manteniéndose las visitas de Navidad tal y como se fijan en la sentencia apelada a fin de que los menores puedan permanecer con ambos progenitores en las fiestas navideñas, pudiendo, en su caso, los familiares maternos residentes en el extranjero viajar a España para estar con los niños y sin perjuicio del consentimiento del padre para tales desplazamientos a Brasil o de las autorizaciones judiciales.

TERCERO.-Se cuestiona la pensión de alimentos que en virtud de lo anteriormente razonado no procede incrementar en los términos solicitados por la madre.

Dicho lo cual el artículo 148 del CC determina la estimación parcial del recurso que formula la recurrente en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada- que desde la fecha de la presente resolución queda sin efecto acordando lo que posteriormente se dispondrá - se ha de abonar DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA,y sin que proceda la modificación de las medidas relativas a los gastos extraordinarios, que se sufragarán al 50 %, conforme se indicará, al igual que los gastos de formación y de colegio de los niños, a cuyo fin las partes aperturarán una cuenta mancomunada.

Como ya ha dicho este Tribunal, con independencia de lo que se argumentará respecto de la pensión alimenticia para los casos de custodia compartida es criterio inveterado de esta Sala (por todas, la sentencia 271/2019, de 26 de marzo ) que si los ingresos de los progenitores, aunque sean desiguales, se revelan suficientes, como es el caso, para hacer frente a un % de pago paritario de los gastos extraordinarios, ha de acordarse así en atención a la excepcionalidad de estos abonos y a una idea básica de corresponsabilidad parental.

Y en efecto, la jurisprudencia del TS ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre, que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) "; Y este es el caso que nos ocupa, en cuanto consta que el padre tiene nóminas de 6995, 13 euros, 7132,41 euros, 7124,91 euros 7126.10 euros de forma que en el ejercicio fiscal de 2022 tuvo un rendimiento neto de 110.581,27 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 34.192.16 euros, de lo que resulta un promedio mensual de ingresos de 6357,42 euros y en la misma anualidad fiscal la madre obtiene 51.021.11 euros por el primer concepto y por el segundo 12048,31 euros, de forma que resulta una media al mes de retribuciones de 3247, 73 euros, siendo el ingreso mensual de 2530 euros, correspondiente al mes de mayo de 2023.

El progenitor vive en régimen de alquiler, por el que en su momento abonaba 1700 euros al mes, en una vivienda compartida con su pareja, y afrontando ambos progenitores el pago de la cuota de la hipoteca de la vivienda ganancial que asciende a 688 euros al mes, 684.43 euros.

Los menores, en cuanto a sus necesidades, generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad y acuden a un centro de enseñanza público .

Por todo ello y dada la sustancial deferencia entre unos y otros ingresos, prácticamente el doble los correspondientes al padre, procede fijar una pensión alimenticia de 100 euros al mes por cada hijo, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, y que cobrará vigencia desde la presente resolución.

En relación a la vivienda familiar dice la doctrina jurisprudencial del TS, entre otras en sentencia de 26 de octubre de 2020.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

En atención a los datos expuestos procede establecer un uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre, en cuanto se estima el suyo el interés de protección preferente, durante un año a fin de que la misma pueda gestionar otro recurso habitacional, valorando su situación económica, y transcurrido el cual se fija un uso alterno anual, comenzando en este caso por el padre y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien ganancial por su venta a un tercero, o a cualquiera de las partes o en los términos que se convengan por los interesados.

CUARTO.-Se pide pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio, una vez constatada la existencia de desequilibrio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, recordando, en todo caso, el artículo 10 del CE en orden a la dignidad de la persona, su autonomía e independencia.

En este punto es preciso recordar la doctrina jurisprudencial del TS que argumenta:

Es doctrina de la sala que la pensión compensatoria tiene como finalidad, y de ahí su denominación, compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio y no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (por todas, sentencia 622/2022, de 26 de septiembre ); y que los supuestos contemplados en el art. 97 CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico (por todas, sentencia 1429/2023, de 17 de octubre ).

En el presente caso procede confirmar en este punto la sentencia recurrida por cuanto los interesados se encuentran casados desde el 20 de enero de 2007, siendo homologado el matrimonio en la República de Polonia, mediante acta de 12 de julio de 2007, en Varsovia.

Cierto que la esposa tuvo durante un tiempo reducción de jornada, no obstante lo cual, ambos cónyuges piden, asimismo, en sus respectivos trabajos excedencia para ir dos años a Hungría por causa de una oportunidad laboral que le surge a don Gabriel y al regresar a España la madre vuelve a la jornada laboral completa.

De la prueba practicada en los autos no se infiere en modo alguno que el matrimonio hubiera supuesto a la esposa un detrimento en su proyección laboral en cuanto el informe de la TGSS constata que ha estado dada de alta 12 años 1 mes y 8 día, habiendo trabajado desde 2006 hasta 2014 de forma ininterrumpida y permaneciendo inactiva exclusivamente desde junio de 2014 hasta julio de 2016, mes en el que se reincorpora nuevamente al trabajo hasta el año 2018, para a continuación percibir prestación por desempleo, hasta su nueva alta en el mes de mayo de ese año donde permanece en la actualidad.

De esta forma, recordando que el mecanismo compensatorio no es un instituto que tiene por finalidad equiparar economías dispares, es claro que el desarrollo y proyección profesional de la esposa no consta se hubiera visto interrumpido, o mermado por la convivencia matrimonial y la dedicación a la familia, de lo que no existe prueba indubitada, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación.

Y una última cuestión es la concerniente a la SUPRESIÓN DEL APELLIDO " Juana" DEL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana: al solicitar que SE DECLARE QUE EL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana DESPUÉS DEL DIVORCIO VUELVA A SER SU NOMBRE DE SOLTERA, pasando de Juana a Juana, dado que por matrimonio le añadieron el último apellido de D. Gabriel, " Juana", no siendo procedente que una vez divorciada continúe usándolo.

La Sala suscribe el razonamiento realizado en la sentencia apelada al no constar la legislación extranjera susceptible de aplicación en orden a la consecuencia del divorcio en la supresión solicitada, significando, en todo caso, que dicho efecto no se encuentra establecido en las previsiones legales, y ello sin perjuicio de las acciones que corresponda ejercitar ante quien y como corresponda.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide respecto al RÉGIMEN DE VISITAS: QUE SE MODIFIQUE LA FRASE QUE CONTIENE EL VERBO "PODRÁ"- "Don Gabriel podrá visitar y tener en su compañíaa sus hijos los fines de semana alternos", POR OTRA FÓRMULA QUE DETERMINE EN SUS PROPIOS TÉRMINOS EL DEBER DE CUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA QUE SE RECURRE,para que en caso de ejecución de sentencia se pueda ejecutar la misma en sus propios términos.

2º. PERÍODOS VACACIONALES: QUE SE ESTABLEZCAN DE LA SIGUIENTE FORMA LOS PERÍODOS VACACIONALES DE LOS MENORES,para que a)- finalicen los conflictos existentes entre los progenitores por la elección del período vacacional que sea y b) para facilitar los viajes vacaciones de los niños a Brasil para unama yor convivencia con sus abuelos maternos, y según lo solicitado y modificado en el acto de la vista:

VACACIONES DE VERANO,teniendo en cuenta la edad de los menores y la dificultad de comunicación de los progenitores, se dividirán en dos períodos en los meses de julio y agosto, empezando el primer período el día 1 de julio las 9:30 h y finalizando el día 1 agosto a las 9:30 h y el segundo período del día 1 de agosto hasta el 1 de septiembre a las 9:30 h. debiendo ser recogidos y entregados los menores siempre en el domicilio materno, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. La madre se quedará con los menores en el mes de julio en los años pares y el padre el mes de agosto y en los años impares, el padre se quedará en el mes de julio y la madre en el mes de agosto, para evitar conflicto entre los progenitores.

VACACIONES DE NAVIDAD,dado que la familia materna reside en Brasil y los abuelos son mayores y no pueden viajar, cada año los menores disfrutarán de las vacaciones de Navidad con uno de sus progenitores, empezando a las 9:30h del día siguiente del último día de clase del mes de diciembre y finalizando a las 20 h. del domingo anterior al inicio de las clases, debiendo el padre recoger y entregar los menores en el domicilio familiar.

Por ello, la madre se quedará con los menores en las navidades de los años impares y el padre en las navidades de los años pares, estando el progenitor no custodio obligado a facilitar la renovación de pasaporte de los menores y autorizaciones necesarias para que puedan viajar y estar con sus abuelos en Brasil con una anticipación mínima de tres meses.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:Cada año los menores disfrutarán con uno de sus progenitores, en los años impares la madre disfrutará de la Semana Santa y en los años pares el padre. El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos los recogerá en la puerta del colegio en el último día de colegio y lo entregará en el colegio el lunes cuando empiecen las clases.

O, SUBSIDIARIAMENTE,en el caso de que se consideren que no procede la modificación de los períodos vacacionales, QUE SE ACUERDE QUE CADA PERÍODO VACACIONAL DISTRIBUIDO DENTRO DE LAS VACACIONES DE SEMANA SANTA, VERANO Y NAVIDADES, SEAN DIVIDIDOS DE FORMA FIJA A CADA PROGENITOR, POR AÑOS IMPARES Y PARES, PARA EVITAR LA ELECCIÓN ANUAL Y LOS CONFLICTOS QUE GENERAN.

3º. PENSIÓN DE ALIMENTOS:D. Gabriel contribuirá a los alimentos de los menores en la cantidad de 1.551,90€ mensuales(775,95€ por hijo menor) DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA(9 de junio de 2020 hasta 18 de diciembre de 2020, cuando se fijó la pensión de alimentos de los menores en el Auto nº 59/2020 de medidas provisionales), cantidad que ingresará en la cuenta de Doña Juana de Kutxabank con I.B.A.N. NUM000, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

O, SUBSIDIARIAMENTE,en el caso de que se considere que no cabe un aumento de la pensión de alimentos, QUE SE CONSIDERE EL IMPORTE DE LA PENSIÓN ACTUALIZADA QUE ABONABA EL PADRE EN EL MOMENTO QUE SE DICTÓ LA SENTENCIA, QUE ASCENDÍA A 682,45€ (341,22€ por cada hijo).

4º. GASTOS EXTRAORDINARIOS: QUE SE ACUERDE QUE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS SEAN SUFRAGADOS POR LOS PROGENITORES DE LA SIGUIENTE FORMA: 70% POR EL PADRE Y 30% POR MI MANDANTE,teniendo en cuenta la mayor capacidad económica que dispone el padre en relación a la madre.

5º. PENSIÓN COMPENSATORIA: Que se fije una pensión compensatoria de caráctertemporal por un periodo de diez (10) años consecutivos, a cargo de D. Gabriel y favor de doña Juana, por importe de 500€ (quinientos euros) mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada, mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la que es titular mi mandante, en la entidad bancaria de Kutxabank con I.B.A.N. NUM000, o en cualquier otra cuenta que la esposa designe, debiendo ser comunicado este cambio de manera fehaciente al marido con el tiempo de antelación necesario. La citada pensión deberá ser actualizada anualmente, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

6º. SUPRESIÓN DEL APELLIDO " Juana" DEL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana: SE DECLARE QUE EL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana DESPUÉS DEL DIVORCIO VUELVA A SER SU NOMBRE DE SOLTERA, pasando de Juana a Juana, dado que por matrimonio le añadieron el último apellido D. Gabriel, " Juana", no siendo procedente que una vez divorciada continúe usándolo.

7º. QUE SE IMPONGAN LAS COSTAS PROCESALES DERIVADAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE CONTRARIA,y se alega entre otras razones que por el Auto de Medidas vigente, dos años y medio, se pudo evaluar lo que funciona entre los progenitores, e indica que continua en tratamiento psicológico. Recuerda que la familia materna, por su edad y enfermedades, en escasas ocasiones, pueden venir a España, precisando que la progenitora quiere organizarse para llevar a sus hijos a Brasil. En 2022, el padre acudió 16 veces a recoger a los menores, mientras que no acudió en otras 20 ocasiones y, el 2023, hasta el momento de la vista el padre acudió en 11 ocasiones, en otras 4 no. Su cargo es Directivo de "Amazon Web Services Emea Sarl", Doña Juana, el año 2022, percibió 49.962,71€ netos, es Responsable de gestión de Programa Bosch, el Sr. percibió 113.077,67 € brutos.

Ella -dice- abona el 100% de los gastos del seguro médico de los niños, y recuerda que era secretaria del Primero Consejero de la Embajada de la República de Polonia en São Paulo (Brasil), abandona su trabajo para casarse con el demandante y acompañarle a España.

Posteriormente, no estudia por el cuidado de los hijos y para que el pudiera estudiar y aprobar dos Masters. Doña Juana - sostiene- solicitó excedencia durante dos años para acompañar a su marido a Hungría, al volver no había plazas en un cargo de igual categoría.

El divorcio -concluye-se tramita conforme a la norma española, el padre nacional español como los niños y la apelante polaca.

Por su parte don Gabriel pide que se acuerde la guarda y custodia compartida de los menores en los términos interesados en la demanda y se alega entre otras razones que en Medidas Provisionales se alcanzó un acuerdo de custodia exclusiva materno con carácter provisional por dos cuestiones; la primera que el Sr. estaba inmerso en un procedimiento penal por violencia de género instado por la progenitora materna en el momento en el que tuvo conocimiento de que el S. solicitaba la custodia compartida de sus hijos y la segunda debido a que como consecuencia de dicha denuncia el Sr. tuvo que salir precipitadamente de su domicilio viéndose obligado a buscar un alquiler, siendo lo primero que encontró, adecuado para poder estar con sus hijos cuando pernoctaban con él, un piso en otra provincia; el acuerdo respecto a la custodia materna no fue un planteamiento voluntario del Sr. y explica que ambos padres residen cerca y cercanos al colegio, una relación afectiva entre los menores y ambos mantienen comunicación respecto a sus hijos. Existe comunicación respecto a los menores.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y alega entre otras razones que se remite a su informe.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en primer lugar la custodia de los hijos comunes de 13 y 9 años de edad como nacidos el NUM001 de 2011 y el NUM002 de 2015.

El Tribunal Supremo recuerda, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que" en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

«Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, argumenta que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.»

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

» Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo".

Y en este caso la prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., pone de manifiesto la pertinencia de revocar la sentencia recurrida disponiendo un sistema de custodia compartida.

En efecto:

i) Han sido archivadas las actuaciones penales, y tras la denuncia formulada se deniega inicialmente la orden de protección,

ii) Es claro y meridiano el resultado de la exploración practicada en esta alzada en la que el menor explica que le gustaría pasar una semana con cada uno de sus progenitores, al igual que su hermano, concretando que le gustaría estar más con su padre, que las casas están cercanas, y las dos están bien, y asimismo refiere que la del padre está más cerca para ir al fútbol, y que le gustaría estar un mes entero en vacaciones y poder ir a Brasil con su madre,

iii) el padre presenta plan de parentalidad y así se refiere en el dictamen pericial,

iv) Se comunica por la empresa empleadora del padre que hay posibilidad de que trabaje en el domicilio, participando flexibilidad,

v) el examen del informe social elaborado en la primera instancia pone de manifiesto tal conclusión,

En este sentido se reseña en el cuerpo del dictamen que la madre tiene posibilidad de teletrabajo, (y como ya hemos indicado el padre también esa posibilidad, según consta en autos); dice la propia interesada a la Sra. perito judicial que el padre mantiene buena relación con los menores, y respecto de la comunicación de los menores cuando permanecen con el padre manifiesta que es fluida, siendo el padre cariñoso aunque refiere que desconoce alguna cosa de los menores, comunicándose ambos por correo, teléfono y WhatsApp, poniéndose de acuerdo respecto a normas, cuidados médicos, decisiones escolares y actividades extraescolares frecuentemente.

Gabriel ante la Sra. perito calificó positivamente - en la línea de lo que dijo posteriormente en esta alzada - el entorno convivencial paterno, y Eutimio en la misma diligencia, prácticamente, equipara la relación que tiene con cada uno de los progenitores, señalando expresamente que le gusta estar con su padre, y concretando, que le gustaría estar una semana con cada uno asemejando los entornos convivenciales en prácticamente todas las variables que se le presentan por parte de la Sra. Perito, siendo los informes educativos, satisfactorios en ambos casos y significando el citado informe pericial la implicación de ambos progenitores en cuestiones sanitarias de los hijos, quienes se relacionan de modo normal y fluido con los dos.

Las consideraciones finales, en la línea que ya se apunta, ponen de manifiesto que no parecen existir condiciones físicas ni de salud de ninguno de los progenitores que puedan mermar o imposibilitar el rol de cuidador,existiendo comunicación entre los progenitores a través de las diferentes aplicaciones lo que facilita la toma de decisiones y acuerdos, reseñando la flexibilidad laboral del padre y el teletrabajo de la madre, con capacidad económica en ambos para cubrir las necesidades de los hijos, con viviendas habitables en los dos entornos, y contando padre y madre con apoyo, en su caso, para la conciliación familiar.

Y en cuanto a los menores, también, se indica la buena relación con las dos parejas de sus progenitores, significando todos los puntos favorables en pro de la custodia compartida, a excepción de la cercanía de las viviendas - situación ya modificada como ya se ha reseñado al examinar la exploración del menor, - y el horario de trabajo del padre, que como se ha indicado tiene flexibilidad. Y admitiendo, expresamente, como punto desfavorable de la custodia materna, la voluntad de los menores, en cuanto su deseo se encamina, claramente, hacia la custodia compartida.

Se concluye así en dicho informe social dictaminando en pro de una custodia materna por aportar - se dicte- estabilidad pero al tiempo, sorprendentemente, se propone para dar continuidad (como quieren los niños) en la estancias con el padre, ampliar las visitas desde los jueves alternos hasta los lunes y las semanas de permanencia con la madre, la pernocta del miércoles, lo que, además, de suponer, de facto, prácticamente una custodia compartida, se vislumbra con los repetidos traslados de domicilio un mayor trasiego para los hijos en detrimento de la invocada estabilización.

vi) Por su parte el informe psicológico pone de manifiesto que la madre señala que las desavenencias transcurrían con fuertes discusiones, nunca en presencia de los hijos.

Y Gabriel en su entrevista con la Sra. Perito elige compartir situaciones con la madre y el padre describiendo los aspectos de padre y madre con paridad y expresando el deseo de estar más tiempo con el padre; por su parte, el hermano pequeño en las mismas diligencias dice que está bien con papá y con mamáexpresándose en términos similares a los de su hermano mostrando ilusión en viajar con su padre, quien mantiene buena relación afectiva con los niños.

Y de todo ello se concluye en el dictamen que el padre y la madre están capacitados para el cuidado de sus hijos, con buena relación afectiva entre ellos y los padres y se dictamina, por lo tanto, que si el padre residiera en una localidad próxima a la de la madre, propondríamos un régimen de visitas al 50 %- del tiempo compartido con los dos menores,única circunstancia o impedimento, como decimos, inexistente en la actualidad, en cuanto el padre reside ya en un domicilio cercano a la vivienda familiar tal y como expresó Gabriel en su exploración en esta alzada indicando que las casas están cercanas,significando incluso que, y asimismo la del padre está más cerca para ir al fútbol.

De todo ello no puede sino concluirse en la pertinencia de acordar la custodia compartida de ambos hijos, por estimarlo más beneficioso para ellos, y que se desarrollará semanalmente con entregas y recogidas el lunes en el centro escolar.

Obviamente ello conlleva la modificación de las visitas de fines de semana que no se llevarán a cabo, sin que se estime pertinente dado el régimen de custodia establecido, fijar visita entre semana, recordando que en esta materia de visitas y comunicaciones, la sentencia judicial no es sino un sistema de mínimos, de forma que ambos progenitores, en el beneficio de los hijos puedan acordar lo que estimen más favorable.

Con relación a las VACACIONES DE VERANO,teniendo en cuenta la edad de los menores, y a fin de facilitar su desenvolvimiento sin dar lugar a confusiones o malos entendidos se dividirán en dos períodos en los meses de julio y agosto, tal y como se solicita, empezando el primer período el día 1 de julio las 9:30 h y finalizando el día 1 agosto a las 9:30 h y el segundo período del día 1 de agosto hasta 1 de septiembre a las 9:30 h. debiendo ser recogidos y entregados los menores siempre en el domicilio en el que se encuentren. La madre se quedará con los menores en el mes de julio en los años pares y el padre el mes de agosto y en los años impares, el padre se quedará en el mes de julio y la madre en el mes de agosto.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:Cada año los menores disfrutarán con uno de sus progenitores, en los años impares la madre disfrutará de la Semana Santa y en los años pares el padre. El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos los recogerá en la puerta del colegio en el último día de colegio y lo entregará en el colegio el lunes cuando empiece las clases, manteniéndose las visitas de Navidad tal y como se fijan en la sentencia apelada a fin de que los menores puedan permanecer con ambos progenitores en las fiestas navideñas, pudiendo, en su caso, los familiares maternos residentes en el extranjero viajar a España para estar con los niños y sin perjuicio del consentimiento del padre para tales desplazamientos a Brasil o de las autorizaciones judiciales.

TERCERO.-Se cuestiona la pensión de alimentos que en virtud de lo anteriormente razonado no procede incrementar en los términos solicitados por la madre.

Dicho lo cual el artículo 148 del CC determina la estimación parcial del recurso que formula la recurrente en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada- que desde la fecha de la presente resolución queda sin efecto acordando lo que posteriormente se dispondrá - se ha de abonar DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA,y sin que proceda la modificación de las medidas relativas a los gastos extraordinarios, que se sufragarán al 50 %, conforme se indicará, al igual que los gastos de formación y de colegio de los niños, a cuyo fin las partes aperturarán una cuenta mancomunada.

Como ya ha dicho este Tribunal, con independencia de lo que se argumentará respecto de la pensión alimenticia para los casos de custodia compartida es criterio inveterado de esta Sala (por todas, la sentencia 271/2019, de 26 de marzo ) que si los ingresos de los progenitores, aunque sean desiguales, se revelan suficientes, como es el caso, para hacer frente a un % de pago paritario de los gastos extraordinarios, ha de acordarse así en atención a la excepcionalidad de estos abonos y a una idea básica de corresponsabilidad parental.

Y en efecto, la jurisprudencia del TS ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre, que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) "; Y este es el caso que nos ocupa, en cuanto consta que el padre tiene nóminas de 6995, 13 euros, 7132,41 euros, 7124,91 euros 7126.10 euros de forma que en el ejercicio fiscal de 2022 tuvo un rendimiento neto de 110.581,27 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 34.192.16 euros, de lo que resulta un promedio mensual de ingresos de 6357,42 euros y en la misma anualidad fiscal la madre obtiene 51.021.11 euros por el primer concepto y por el segundo 12048,31 euros, de forma que resulta una media al mes de retribuciones de 3247, 73 euros, siendo el ingreso mensual de 2530 euros, correspondiente al mes de mayo de 2023.

El progenitor vive en régimen de alquiler, por el que en su momento abonaba 1700 euros al mes, en una vivienda compartida con su pareja, y afrontando ambos progenitores el pago de la cuota de la hipoteca de la vivienda ganancial que asciende a 688 euros al mes, 684.43 euros.

Los menores, en cuanto a sus necesidades, generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad y acuden a un centro de enseñanza público .

Por todo ello y dada la sustancial deferencia entre unos y otros ingresos, prácticamente el doble los correspondientes al padre, procede fijar una pensión alimenticia de 100 euros al mes por cada hijo, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, y que cobrará vigencia desde la presente resolución.

En relación a la vivienda familiar dice la doctrina jurisprudencial del TS, entre otras en sentencia de 26 de octubre de 2020.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

En atención a los datos expuestos procede establecer un uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre, en cuanto se estima el suyo el interés de protección preferente, durante un año a fin de que la misma pueda gestionar otro recurso habitacional, valorando su situación económica, y transcurrido el cual se fija un uso alterno anual, comenzando en este caso por el padre y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien ganancial por su venta a un tercero, o a cualquiera de las partes o en los términos que se convengan por los interesados.

CUARTO.-Se pide pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio, una vez constatada la existencia de desequilibrio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, recordando, en todo caso, el artículo 10 del CE en orden a la dignidad de la persona, su autonomía e independencia.

En este punto es preciso recordar la doctrina jurisprudencial del TS que argumenta:

Es doctrina de la sala que la pensión compensatoria tiene como finalidad, y de ahí su denominación, compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio y no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (por todas, sentencia 622/2022, de 26 de septiembre ); y que los supuestos contemplados en el art. 97 CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico (por todas, sentencia 1429/2023, de 17 de octubre ).

En el presente caso procede confirmar en este punto la sentencia recurrida por cuanto los interesados se encuentran casados desde el 20 de enero de 2007, siendo homologado el matrimonio en la República de Polonia, mediante acta de 12 de julio de 2007, en Varsovia.

Cierto que la esposa tuvo durante un tiempo reducción de jornada, no obstante lo cual, ambos cónyuges piden, asimismo, en sus respectivos trabajos excedencia para ir dos años a Hungría por causa de una oportunidad laboral que le surge a don Gabriel y al regresar a España la madre vuelve a la jornada laboral completa.

De la prueba practicada en los autos no se infiere en modo alguno que el matrimonio hubiera supuesto a la esposa un detrimento en su proyección laboral en cuanto el informe de la TGSS constata que ha estado dada de alta 12 años 1 mes y 8 día, habiendo trabajado desde 2006 hasta 2014 de forma ininterrumpida y permaneciendo inactiva exclusivamente desde junio de 2014 hasta julio de 2016, mes en el que se reincorpora nuevamente al trabajo hasta el año 2018, para a continuación percibir prestación por desempleo, hasta su nueva alta en el mes de mayo de ese año donde permanece en la actualidad.

De esta forma, recordando que el mecanismo compensatorio no es un instituto que tiene por finalidad equiparar economías dispares, es claro que el desarrollo y proyección profesional de la esposa no consta se hubiera visto interrumpido, o mermado por la convivencia matrimonial y la dedicación a la familia, de lo que no existe prueba indubitada, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación.

Y una última cuestión es la concerniente a la SUPRESIÓN DEL APELLIDO " Juana" DEL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana: al solicitar que SE DECLARE QUE EL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana DESPUÉS DEL DIVORCIO VUELVA A SER SU NOMBRE DE SOLTERA, pasando de Juana a Juana, dado que por matrimonio le añadieron el último apellido de D. Gabriel, " Juana", no siendo procedente que una vez divorciada continúe usándolo.

La Sala suscribe el razonamiento realizado en la sentencia apelada al no constar la legislación extranjera susceptible de aplicación en orden a la consecuencia del divorcio en la supresión solicitada, significando, en todo caso, que dicho efecto no se encuentra establecido en las previsiones legales, y ello sin perjuicio de las acciones que corresponda ejercitar ante quien y como corresponda.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide respecto al RÉGIMEN DE VISITAS: QUE SE MODIFIQUE LA FRASE QUE CONTIENE EL VERBO "PODRÁ"- "Don Gabriel podrá visitar y tener en su compañíaa sus hijos los fines de semana alternos", POR OTRA FÓRMULA QUE DETERMINE EN SUS PROPIOS TÉRMINOS EL DEBER DE CUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA QUE SE RECURRE,para que en caso de ejecución de sentencia se pueda ejecutar la misma en sus propios términos.

2º. PERÍODOS VACACIONALES: QUE SE ESTABLEZCAN DE LA SIGUIENTE FORMA LOS PERÍODOS VACACIONALES DE LOS MENORES,para que a)- finalicen los conflictos existentes entre los progenitores por la elección del período vacacional que sea y b) para facilitar los viajes vacaciones de los niños a Brasil para unama yor convivencia con sus abuelos maternos, y según lo solicitado y modificado en el acto de la vista:

VACACIONES DE VERANO,teniendo en cuenta la edad de los menores y la dificultad de comunicación de los progenitores, se dividirán en dos períodos en los meses de julio y agosto, empezando el primer período el día 1 de julio las 9:30 h y finalizando el día 1 agosto a las 9:30 h y el segundo período del día 1 de agosto hasta el 1 de septiembre a las 9:30 h. debiendo ser recogidos y entregados los menores siempre en el domicilio materno, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. La madre se quedará con los menores en el mes de julio en los años pares y el padre el mes de agosto y en los años impares, el padre se quedará en el mes de julio y la madre en el mes de agosto, para evitar conflicto entre los progenitores.

VACACIONES DE NAVIDAD,dado que la familia materna reside en Brasil y los abuelos son mayores y no pueden viajar, cada año los menores disfrutarán de las vacaciones de Navidad con uno de sus progenitores, empezando a las 9:30h del día siguiente del último día de clase del mes de diciembre y finalizando a las 20 h. del domingo anterior al inicio de las clases, debiendo el padre recoger y entregar los menores en el domicilio familiar.

Por ello, la madre se quedará con los menores en las navidades de los años impares y el padre en las navidades de los años pares, estando el progenitor no custodio obligado a facilitar la renovación de pasaporte de los menores y autorizaciones necesarias para que puedan viajar y estar con sus abuelos en Brasil con una anticipación mínima de tres meses.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:Cada año los menores disfrutarán con uno de sus progenitores, en los años impares la madre disfrutará de la Semana Santa y en los años pares el padre. El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos los recogerá en la puerta del colegio en el último día de colegio y lo entregará en el colegio el lunes cuando empiecen las clases.

O, SUBSIDIARIAMENTE,en el caso de que se consideren que no procede la modificación de los períodos vacacionales, QUE SE ACUERDE QUE CADA PERÍODO VACACIONAL DISTRIBUIDO DENTRO DE LAS VACACIONES DE SEMANA SANTA, VERANO Y NAVIDADES, SEAN DIVIDIDOS DE FORMA FIJA A CADA PROGENITOR, POR AÑOS IMPARES Y PARES, PARA EVITAR LA ELECCIÓN ANUAL Y LOS CONFLICTOS QUE GENERAN.

3º. PENSIÓN DE ALIMENTOS:D. Gabriel contribuirá a los alimentos de los menores en la cantidad de 1.551,90€ mensuales(775,95€ por hijo menor) DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA(9 de junio de 2020 hasta 18 de diciembre de 2020, cuando se fijó la pensión de alimentos de los menores en el Auto nº 59/2020 de medidas provisionales), cantidad que ingresará en la cuenta de Doña Juana de Kutxabank con I.B.A.N. NUM000, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

O, SUBSIDIARIAMENTE,en el caso de que se considere que no cabe un aumento de la pensión de alimentos, QUE SE CONSIDERE EL IMPORTE DE LA PENSIÓN ACTUALIZADA QUE ABONABA EL PADRE EN EL MOMENTO QUE SE DICTÓ LA SENTENCIA, QUE ASCENDÍA A 682,45€ (341,22€ por cada hijo).

4º. GASTOS EXTRAORDINARIOS: QUE SE ACUERDE QUE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS SEAN SUFRAGADOS POR LOS PROGENITORES DE LA SIGUIENTE FORMA: 70% POR EL PADRE Y 30% POR MI MANDANTE,teniendo en cuenta la mayor capacidad económica que dispone el padre en relación a la madre.

5º. PENSIÓN COMPENSATORIA: Que se fije una pensión compensatoria de caráctertemporal por un periodo de diez (10) años consecutivos, a cargo de D. Gabriel y favor de doña Juana, por importe de 500€ (quinientos euros) mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada, mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la que es titular mi mandante, en la entidad bancaria de Kutxabank con I.B.A.N. NUM000, o en cualquier otra cuenta que la esposa designe, debiendo ser comunicado este cambio de manera fehaciente al marido con el tiempo de antelación necesario. La citada pensión deberá ser actualizada anualmente, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

6º. SUPRESIÓN DEL APELLIDO " Juana" DEL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana: SE DECLARE QUE EL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana DESPUÉS DEL DIVORCIO VUELVA A SER SU NOMBRE DE SOLTERA, pasando de Juana a Juana, dado que por matrimonio le añadieron el último apellido D. Gabriel, " Juana", no siendo procedente que una vez divorciada continúe usándolo.

7º. QUE SE IMPONGAN LAS COSTAS PROCESALES DERIVADAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE CONTRARIA,y se alega entre otras razones que por el Auto de Medidas vigente, dos años y medio, se pudo evaluar lo que funciona entre los progenitores, e indica que continua en tratamiento psicológico. Recuerda que la familia materna, por su edad y enfermedades, en escasas ocasiones, pueden venir a España, precisando que la progenitora quiere organizarse para llevar a sus hijos a Brasil. En 2022, el padre acudió 16 veces a recoger a los menores, mientras que no acudió en otras 20 ocasiones y, el 2023, hasta el momento de la vista el padre acudió en 11 ocasiones, en otras 4 no. Su cargo es Directivo de "Amazon Web Services Emea Sarl", Doña Juana, el año 2022, percibió 49.962,71€ netos, es Responsable de gestión de Programa Bosch, el Sr. percibió 113.077,67 € brutos.

Ella -dice- abona el 100% de los gastos del seguro médico de los niños, y recuerda que era secretaria del Primero Consejero de la Embajada de la República de Polonia en São Paulo (Brasil), abandona su trabajo para casarse con el demandante y acompañarle a España.

Posteriormente, no estudia por el cuidado de los hijos y para que el pudiera estudiar y aprobar dos Masters. Doña Juana - sostiene- solicitó excedencia durante dos años para acompañar a su marido a Hungría, al volver no había plazas en un cargo de igual categoría.

El divorcio -concluye-se tramita conforme a la norma española, el padre nacional español como los niños y la apelante polaca.

Por su parte don Gabriel pide que se acuerde la guarda y custodia compartida de los menores en los términos interesados en la demanda y se alega entre otras razones que en Medidas Provisionales se alcanzó un acuerdo de custodia exclusiva materno con carácter provisional por dos cuestiones; la primera que el Sr. estaba inmerso en un procedimiento penal por violencia de género instado por la progenitora materna en el momento en el que tuvo conocimiento de que el S. solicitaba la custodia compartida de sus hijos y la segunda debido a que como consecuencia de dicha denuncia el Sr. tuvo que salir precipitadamente de su domicilio viéndose obligado a buscar un alquiler, siendo lo primero que encontró, adecuado para poder estar con sus hijos cuando pernoctaban con él, un piso en otra provincia; el acuerdo respecto a la custodia materna no fue un planteamiento voluntario del Sr. y explica que ambos padres residen cerca y cercanos al colegio, una relación afectiva entre los menores y ambos mantienen comunicación respecto a sus hijos. Existe comunicación respecto a los menores.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y alega entre otras razones que se remite a su informe.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en primer lugar la custodia de los hijos comunes de 13 y 9 años de edad como nacidos el NUM001 de 2011 y el NUM002 de 2015.

El Tribunal Supremo recuerda, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que" en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

«Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, argumenta que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.»

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

» Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo".

Y en este caso la prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., pone de manifiesto la pertinencia de revocar la sentencia recurrida disponiendo un sistema de custodia compartida.

En efecto:

i) Han sido archivadas las actuaciones penales, y tras la denuncia formulada se deniega inicialmente la orden de protección,

ii) Es claro y meridiano el resultado de la exploración practicada en esta alzada en la que el menor explica que le gustaría pasar una semana con cada uno de sus progenitores, al igual que su hermano, concretando que le gustaría estar más con su padre, que las casas están cercanas, y las dos están bien, y asimismo refiere que la del padre está más cerca para ir al fútbol, y que le gustaría estar un mes entero en vacaciones y poder ir a Brasil con su madre,

iii) el padre presenta plan de parentalidad y así se refiere en el dictamen pericial,

iv) Se comunica por la empresa empleadora del padre que hay posibilidad de que trabaje en el domicilio, participando flexibilidad,

v) el examen del informe social elaborado en la primera instancia pone de manifiesto tal conclusión,

En este sentido se reseña en el cuerpo del dictamen que la madre tiene posibilidad de teletrabajo, (y como ya hemos indicado el padre también esa posibilidad, según consta en autos); dice la propia interesada a la Sra. perito judicial que el padre mantiene buena relación con los menores, y respecto de la comunicación de los menores cuando permanecen con el padre manifiesta que es fluida, siendo el padre cariñoso aunque refiere que desconoce alguna cosa de los menores, comunicándose ambos por correo, teléfono y WhatsApp, poniéndose de acuerdo respecto a normas, cuidados médicos, decisiones escolares y actividades extraescolares frecuentemente.

Gabriel ante la Sra. perito calificó positivamente - en la línea de lo que dijo posteriormente en esta alzada - el entorno convivencial paterno, y Eutimio en la misma diligencia, prácticamente, equipara la relación que tiene con cada uno de los progenitores, señalando expresamente que le gusta estar con su padre, y concretando, que le gustaría estar una semana con cada uno asemejando los entornos convivenciales en prácticamente todas las variables que se le presentan por parte de la Sra. Perito, siendo los informes educativos, satisfactorios en ambos casos y significando el citado informe pericial la implicación de ambos progenitores en cuestiones sanitarias de los hijos, quienes se relacionan de modo normal y fluido con los dos.

Las consideraciones finales, en la línea que ya se apunta, ponen de manifiesto que no parecen existir condiciones físicas ni de salud de ninguno de los progenitores que puedan mermar o imposibilitar el rol de cuidador,existiendo comunicación entre los progenitores a través de las diferentes aplicaciones lo que facilita la toma de decisiones y acuerdos, reseñando la flexibilidad laboral del padre y el teletrabajo de la madre, con capacidad económica en ambos para cubrir las necesidades de los hijos, con viviendas habitables en los dos entornos, y contando padre y madre con apoyo, en su caso, para la conciliación familiar.

Y en cuanto a los menores, también, se indica la buena relación con las dos parejas de sus progenitores, significando todos los puntos favorables en pro de la custodia compartida, a excepción de la cercanía de las viviendas - situación ya modificada como ya se ha reseñado al examinar la exploración del menor, - y el horario de trabajo del padre, que como se ha indicado tiene flexibilidad. Y admitiendo, expresamente, como punto desfavorable de la custodia materna, la voluntad de los menores, en cuanto su deseo se encamina, claramente, hacia la custodia compartida.

Se concluye así en dicho informe social dictaminando en pro de una custodia materna por aportar - se dicte- estabilidad pero al tiempo, sorprendentemente, se propone para dar continuidad (como quieren los niños) en la estancias con el padre, ampliar las visitas desde los jueves alternos hasta los lunes y las semanas de permanencia con la madre, la pernocta del miércoles, lo que, además, de suponer, de facto, prácticamente una custodia compartida, se vislumbra con los repetidos traslados de domicilio un mayor trasiego para los hijos en detrimento de la invocada estabilización.

vi) Por su parte el informe psicológico pone de manifiesto que la madre señala que las desavenencias transcurrían con fuertes discusiones, nunca en presencia de los hijos.

Y Gabriel en su entrevista con la Sra. Perito elige compartir situaciones con la madre y el padre describiendo los aspectos de padre y madre con paridad y expresando el deseo de estar más tiempo con el padre; por su parte, el hermano pequeño en las mismas diligencias dice que está bien con papá y con mamáexpresándose en términos similares a los de su hermano mostrando ilusión en viajar con su padre, quien mantiene buena relación afectiva con los niños.

Y de todo ello se concluye en el dictamen que el padre y la madre están capacitados para el cuidado de sus hijos, con buena relación afectiva entre ellos y los padres y se dictamina, por lo tanto, que si el padre residiera en una localidad próxima a la de la madre, propondríamos un régimen de visitas al 50 %- del tiempo compartido con los dos menores,única circunstancia o impedimento, como decimos, inexistente en la actualidad, en cuanto el padre reside ya en un domicilio cercano a la vivienda familiar tal y como expresó Gabriel en su exploración en esta alzada indicando que las casas están cercanas,significando incluso que, y asimismo la del padre está más cerca para ir al fútbol.

De todo ello no puede sino concluirse en la pertinencia de acordar la custodia compartida de ambos hijos, por estimarlo más beneficioso para ellos, y que se desarrollará semanalmente con entregas y recogidas el lunes en el centro escolar.

Obviamente ello conlleva la modificación de las visitas de fines de semana que no se llevarán a cabo, sin que se estime pertinente dado el régimen de custodia establecido, fijar visita entre semana, recordando que en esta materia de visitas y comunicaciones, la sentencia judicial no es sino un sistema de mínimos, de forma que ambos progenitores, en el beneficio de los hijos puedan acordar lo que estimen más favorable.

Con relación a las VACACIONES DE VERANO,teniendo en cuenta la edad de los menores, y a fin de facilitar su desenvolvimiento sin dar lugar a confusiones o malos entendidos se dividirán en dos períodos en los meses de julio y agosto, tal y como se solicita, empezando el primer período el día 1 de julio las 9:30 h y finalizando el día 1 agosto a las 9:30 h y el segundo período del día 1 de agosto hasta 1 de septiembre a las 9:30 h. debiendo ser recogidos y entregados los menores siempre en el domicilio en el que se encuentren. La madre se quedará con los menores en el mes de julio en los años pares y el padre el mes de agosto y en los años impares, el padre se quedará en el mes de julio y la madre en el mes de agosto.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:Cada año los menores disfrutarán con uno de sus progenitores, en los años impares la madre disfrutará de la Semana Santa y en los años pares el padre. El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos los recogerá en la puerta del colegio en el último día de colegio y lo entregará en el colegio el lunes cuando empiece las clases, manteniéndose las visitas de Navidad tal y como se fijan en la sentencia apelada a fin de que los menores puedan permanecer con ambos progenitores en las fiestas navideñas, pudiendo, en su caso, los familiares maternos residentes en el extranjero viajar a España para estar con los niños y sin perjuicio del consentimiento del padre para tales desplazamientos a Brasil o de las autorizaciones judiciales.

TERCERO.-Se cuestiona la pensión de alimentos que en virtud de lo anteriormente razonado no procede incrementar en los términos solicitados por la madre.

Dicho lo cual el artículo 148 del CC determina la estimación parcial del recurso que formula la recurrente en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada- que desde la fecha de la presente resolución queda sin efecto acordando lo que posteriormente se dispondrá - se ha de abonar DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA,y sin que proceda la modificación de las medidas relativas a los gastos extraordinarios, que se sufragarán al 50 %, conforme se indicará, al igual que los gastos de formación y de colegio de los niños, a cuyo fin las partes aperturarán una cuenta mancomunada.

Como ya ha dicho este Tribunal, con independencia de lo que se argumentará respecto de la pensión alimenticia para los casos de custodia compartida es criterio inveterado de esta Sala (por todas, la sentencia 271/2019, de 26 de marzo ) que si los ingresos de los progenitores, aunque sean desiguales, se revelan suficientes, como es el caso, para hacer frente a un % de pago paritario de los gastos extraordinarios, ha de acordarse así en atención a la excepcionalidad de estos abonos y a una idea básica de corresponsabilidad parental.

Y en efecto, la jurisprudencia del TS ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre, que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) "; Y este es el caso que nos ocupa, en cuanto consta que el padre tiene nóminas de 6995, 13 euros, 7132,41 euros, 7124,91 euros 7126.10 euros de forma que en el ejercicio fiscal de 2022 tuvo un rendimiento neto de 110.581,27 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 34.192.16 euros, de lo que resulta un promedio mensual de ingresos de 6357,42 euros y en la misma anualidad fiscal la madre obtiene 51.021.11 euros por el primer concepto y por el segundo 12048,31 euros, de forma que resulta una media al mes de retribuciones de 3247, 73 euros, siendo el ingreso mensual de 2530 euros, correspondiente al mes de mayo de 2023.

El progenitor vive en régimen de alquiler, por el que en su momento abonaba 1700 euros al mes, en una vivienda compartida con su pareja, y afrontando ambos progenitores el pago de la cuota de la hipoteca de la vivienda ganancial que asciende a 688 euros al mes, 684.43 euros.

Los menores, en cuanto a sus necesidades, generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad y acuden a un centro de enseñanza público .

Por todo ello y dada la sustancial deferencia entre unos y otros ingresos, prácticamente el doble los correspondientes al padre, procede fijar una pensión alimenticia de 100 euros al mes por cada hijo, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, y que cobrará vigencia desde la presente resolución.

En relación a la vivienda familiar dice la doctrina jurisprudencial del TS, entre otras en sentencia de 26 de octubre de 2020.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

En atención a los datos expuestos procede establecer un uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre, en cuanto se estima el suyo el interés de protección preferente, durante un año a fin de que la misma pueda gestionar otro recurso habitacional, valorando su situación económica, y transcurrido el cual se fija un uso alterno anual, comenzando en este caso por el padre y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien ganancial por su venta a un tercero, o a cualquiera de las partes o en los términos que se convengan por los interesados.

CUARTO.-Se pide pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio, una vez constatada la existencia de desequilibrio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, recordando, en todo caso, el artículo 10 del CE en orden a la dignidad de la persona, su autonomía e independencia.

En este punto es preciso recordar la doctrina jurisprudencial del TS que argumenta:

Es doctrina de la sala que la pensión compensatoria tiene como finalidad, y de ahí su denominación, compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio y no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (por todas, sentencia 622/2022, de 26 de septiembre ); y que los supuestos contemplados en el art. 97 CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico (por todas, sentencia 1429/2023, de 17 de octubre ).

En el presente caso procede confirmar en este punto la sentencia recurrida por cuanto los interesados se encuentran casados desde el 20 de enero de 2007, siendo homologado el matrimonio en la República de Polonia, mediante acta de 12 de julio de 2007, en Varsovia.

Cierto que la esposa tuvo durante un tiempo reducción de jornada, no obstante lo cual, ambos cónyuges piden, asimismo, en sus respectivos trabajos excedencia para ir dos años a Hungría por causa de una oportunidad laboral que le surge a don Gabriel y al regresar a España la madre vuelve a la jornada laboral completa.

De la prueba practicada en los autos no se infiere en modo alguno que el matrimonio hubiera supuesto a la esposa un detrimento en su proyección laboral en cuanto el informe de la TGSS constata que ha estado dada de alta 12 años 1 mes y 8 día, habiendo trabajado desde 2006 hasta 2014 de forma ininterrumpida y permaneciendo inactiva exclusivamente desde junio de 2014 hasta julio de 2016, mes en el que se reincorpora nuevamente al trabajo hasta el año 2018, para a continuación percibir prestación por desempleo, hasta su nueva alta en el mes de mayo de ese año donde permanece en la actualidad.

De esta forma, recordando que el mecanismo compensatorio no es un instituto que tiene por finalidad equiparar economías dispares, es claro que el desarrollo y proyección profesional de la esposa no consta se hubiera visto interrumpido, o mermado por la convivencia matrimonial y la dedicación a la familia, de lo que no existe prueba indubitada, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación.

Y una última cuestión es la concerniente a la SUPRESIÓN DEL APELLIDO " Juana" DEL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana: al solicitar que SE DECLARE QUE EL NOMBRE COMPLETO DE DOÑA Juana DESPUÉS DEL DIVORCIO VUELVA A SER SU NOMBRE DE SOLTERA, pasando de Juana a Juana, dado que por matrimonio le añadieron el último apellido de D. Gabriel, " Juana", no siendo procedente que una vez divorciada continúe usándolo.

La Sala suscribe el razonamiento realizado en la sentencia apelada al no constar la legislación extranjera susceptible de aplicación en orden a la consecuencia del divorcio en la supresión solicitada, significando, en todo caso, que dicho efecto no se encuentra establecido en las previsiones legales, y ello sin perjuicio de las acciones que corresponda ejercitar ante quien y como corresponda.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.