Última revisión
17/06/2026
Sentencia Civil 175/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 1173/2024 de 10 de abril del 2026
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Abril de 2026
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid
Ponente: MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ
Nº de sentencia: 175/2026
Núm. Cendoj: 28079370222026100162
Núm. Ecli: ES:APM:2026:4708
Núm. Roj: SAP M 4708:2026
Encabezamiento
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.:
seccion22civil@madrid.org
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 115/2022
En Madrid, a 10 de abril de 2.026.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 115/2022, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Leandro, representado por la Procuradora Dª. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ.
De otra como apelada, Dª. Marina, representada por la Procuradora Dª. MARÍA GRANIZO PALOMEQUE.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
1-La guarda y custodia de las descendientes comunes, Noelia E Mariana, se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.
2-Se fija como régimen de visitas a favor del padre y respecto de la hija menor Mariana el consistente en que el padre deberá estar en compañía de la menor, dos días entre semana, en defecto de acuerdo, los martes y jueves, el martes desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas y el jueves, con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta el viernes, que será reintegrada al centro escolar, así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, o si no hay colegio desde las 16 horas, hasta el lunes que el padre reintegrar a la menor al centro escolar, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, y la mitad de las fiestas intersemanales. Las fiestas intersemanales que coincidan con el fin de semana, corresponderá al progenitor que tenga a la menor ese fin de semana. En caso de discrepancia el padre elegirá el periodo vacacional en los años pares y la madre en los años impares.
Se otorga el uso del domicilio familiar a las hijas comunes y al progenitor con quien conviva, en este caso la madre, los gastos generados por la propiedad, tales como IBI, tasa de basuras, derramas comunidad de propietarios serán satisfechos por mitades por el actor y la demandada, los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como comunidad de propietarios, suministros, serán a cargo de la demandada.
3-Se fija la cantidad de 1.500 euros mensuales para cada hija común, en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios generados por las hijas, a cargo D Leandro, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe el demandado, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.
Todo ello sin expresa condena en costas
Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.
Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.
Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE."
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Marina, escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia apelada.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes.
La contraparte, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación de la disentida postulando el reconocimiento de pensión compensatoria indefinida a su favor, por desequilibrio, en importe de 2.000 € mensuales.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
"La sentencia de 29 de abril de 2013
Es decir - STS 19 de julio 2013
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En efecto, no resulta en el presente beneficiosa a Mariana una custodia exclusiva paterna, por cuanto va a incidir negativamente en su estabilidad en todo orden un cambio tan drástico en su vida, en sus rutinas y hábitos, por más que exista una adecuada vinculación afectiva con el padre, a quien muestra cariño y apego, sin perjuicio de cuanto pueda acordarse en un futuro, si esta hija manifestare de manera rotunda, firme y definitiva su deseo de convivir con Dº. Leandro, lo que ahora no ha acontecido, y se acreditare beneficioso para ella, de haber adquirido el padre suficientes herramientas y habilidades a tal fin, a lo que desde aquí se le invita, incluso sometiéndose a tratamiento de profesionales.
El propio progenitor ha venido reconociendo que la paterna exclusiva no es la opción de custodia más adecuada para Mariana, puesto que en el escrito generador del proceso se abstuvo de solicitarla, contemplando tan solo la compartida por semanas.
Tampoco es viable un sistema de custodia compartida alternativa, ya por semanas, ya por periodos diversos, toda vez que se detecta que las dificultades de relación entre los progenitores han trascendido negativamente en la menor, dando lugar a que se encuentre inmersa en un fuerte conflicto de lealtades que de por si excluye esta opción, conforme reiteradamente se viene manifestando por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el supuesto de autos se ha practicado en la instancia prueba pericial psicológica, habiéndose emitido dictamen por la Psicóloga que integra el equipo técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 221 a 244 de las actuaciones, y al mismo nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial.
Se recomienda por dicha profesional de cuya experiencia, conocimientos, imparcialidad, objetividad y asepsia no cabe dudar, mantener para Mariana la custodia materna, como la que mejor favorece su desarrollo físico y psicológico sano, asegurando su correcto desarrollo emocional, recomendación esta que, aun no siendo vinculante para el Juez ni para el Tribunal, tampoco puede ser desatendida sin razones fundadas de las que aquí carecemos.
En definitiva, ha de mantenerse la custodia en favor de la madre, dando prevalencia al superior interés de la menor frente al del padre, desde luego legítimo, de ejercer la custodia, con base en el temor a perder la relación con esta niña por interferencia materna, recordándole que con esta decisión adoptada en modo alguno se le descalifica como progenitor, bien al contrario, reconocemos su indudable mérito de conservar el afecto de Mariana aún a pesar del comportamiento obstaculizador desplegado por la progenitora, del que habrá de abstenerse para lo sucesivo so pena de dar lugar a que se adopten medidas más drásticas.
Por lo demás, en méritos al sistema de contactos amplio que se diseña en la disentida, queda garantizada la frecuencia de relación y el mantenimiento del afecto, vinculación y apego al padre, que es también figura de referencia para Mariana, debiendo en este punto indicarse a Dª. Marina y a Dº. Leandro que en los tiempos en que la menor permanezca en compañía del padre, incumben a este las mismas facultades de custodio y guardador respecto de la niña que a la madre, sin que exista merma.
Para concluir con el motivo principal de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia paterna exclusiva, así como compartida, hace decaer por derivación cuantas a una u otra hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.
Dicho aporte resulta proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:
"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."
En efecto, las necesidades de Noelia e Mariana han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."
Conforme a dicho precepto, las necesidades de estas hijas no se evidencian diversas de las de cualquier persona de sus mismas edades, al no aflorar causa alguna por la que para ellas se incrementen los costes, de donde partimos de los corrientes básicos, siendo los de educación los más elevados en que se suele incurrir, los que se devengan en tan solo 10 meses al año y van a ser aquí asumidos en un 70 % por el progenitor.
En la educación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, de donde debemos considerar para la determinación de la pensión los desembolsos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, medico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, si bien estos no son exclusivos de las hijas, puesto que en ellos participa también la progenitora.
Llegado este punto ha de advertirse que queda el uso del domicilio familiar para la menor, por lo que la económica no deja de ser otra forma de aportación paterna, que no se limita aquí solamente a lo patrimonial, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.
Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, atendiendo no solo a sus ingresos, sino también a su caudal y medios, entendemos que le permite con regularidad en el tiempo sufragar la contribución que fijamos, aun cuando deba administrarse e incluso en su caso atemperar sus gastos a los efectivos emolumentos, necesidades y cargas.
Ha de atenderse al nivel de vida de la familia de que se trate a la hora de cuantificar las pensiones, haciéndolo extensivo a las hijas, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende el disponible final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en tiempos de convivencia pacífica, en que los gastos eran comunes.
No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, siendo que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como es el caso de las antedichas educativas.
En el supuesto de autos ha de partirse del hecho cierto de que fue rescindida la relación profesional que vinculaba a Dº. Leandro con la empleadora Naturgy, lo que le ha supuesto un considerable descenso económico que desde luego no se evidencia voluntario con miras a perjudicar económicamente a su familia y a sus hijas, no constando en el presente superiores recursos que los que vienen acreditados en las actuaciones, al margen de hipótesis, suposiciones o conjeturas que quieran hacerse con mayor o menor fundamento, y sin perjuicio de las expectativas de mejora futuras, que ahora desconocemos, si bien contándose con un no despreciable patrimonio ganancial que impide contraer la aportación a cantidades exiguas, no adecuadas a las economías en que nos estamos moviendo.
Para concluir, Dª. Marina, aun no realizando actividad laboral dispone de importante cantidad, 150.000 € procedentes de liquidación extrajudicial de acervo ganancial, con la que podrá colmar cualquier carencia que deje en descubierto la aportación de Dº. Leandro, sin limitarse a prestar a sus hijas atenciones personales, materiales y directas, contribuyendo ella misma de manera efectiva a los alimentos, incluso económicamente, dando así cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.
Y es procedente que se asuman en las proporciones antes dichas de un 70% el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios, dada la naturaleza de estos y el carácter excepcional con el que se generan en la vida de las hijas.
Mientras concurra el presupuesto de la minoría de edad, el uso ha de quedar para la menor y la progenitora en su condición de custodio, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:
"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."
Conforme a dicho precepto la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, ha de beneficiar a la menor de edad, cuyo interés es el precisado de mayor protección, pero solo, como se ha dicho, hasta el momento en que alcance la edad de 18 años Mariana, entonces quedara extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, para pasar a ser alterna por años entre uno y otro litigante.
Adviértase que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa tras la quiebra o ruptura a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección, sin conferir al beneficiado superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso ajena, de la vivienda.
No obstante, una vez alcanzados los 18 años por Mariana, el de ninguno de los litigantes se considera interés precisado de mayor protección, encontrándose uno y otro en igualdad de condiciones para dar cobertura a su propia básica necesidad de vivienda en cualquiera otra que no sea la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación al cómodo uso a posible limitación funcional o de movilidad, a título de ejemplo, recordando que esta solución habitacional no es perentorio se de en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente satisfacerse de manera igualmente digna y suficiente en el de alquiler.
Esta limitación temporal es acorde al precepto antes transcrito, y se adecúa al criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo.
La solución que damos a la problemática con esta medida intermedia y ecléctica es acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, y así lo ha venido reconociendo incluso Dª. Marina en su escrito de oposición al recurso, párrafo cuarto de la alegación tercera, al que nos remitimos y damos por reproducido, evitando al tiempo comportamientos obstruccionistas a la liquidación, división o venta que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, en perjuicio de los legítimos derechos dominicales del otro cotitular.
Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe Dª. Marina, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Nos encontramos en presencia de un matrimonio de prolongada duración pues se contrajo en 11 de septiembre de 1.998, del mismo existen dos hijas que quedan conviviendo con la madre, una aún menor de edad; no se realizó constante el mismo actividad laboral, se carece de ingresos autónomos y no se dispone en el presente sino de 150.000 € procedentes de reparto o liquidación extrajudicial de metálico ganancial, habiéndose dedicado Dª. Marina al cuidado de la prole, de la casa y del marido, y sosteniéndose la familia constante la convivencia pacífica en exclusiva con los ingresos de Dº. Leandro.
En estas circunstancias es indudable que existe desequilibrio para la ex consorte entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Leandro.
No obstante, concurren otros factores que contribuyen a modular el desequilibrio, como es el importante patrimonio ganancial acumulado, a cuya efectiva liquidación dispondrá Dª. Marina de medios para autosustentarse con suficiencia y dignidad si lo gestiona con acierto; ello sumado a la ya antes comentada real situación económica y laboral de descenso economico en Dº. Leandro al tiempo del divorcio, en que se valora el efectivo desequilibrio, conforme reiterada jurisprudencia, sin obviar la actitud pasiva de la ex consorte frente al acceso al mercado laboral, a una edad que no se puede calificar de avanzada ni de invalidante, en estado de sanidad, pues otra cosa no aflora al proceso, no viniéndole reconocida incapacidad ni minusvalía, disponiendo ahora de tiempo suficiente, en un momento en el que una de las descendientes es ya mayor de edad, y la otra aun no siéndolo, dispone de total independencia física respecto de su madre, sin que precise atención intensa. No son elevadas las necesidades que presenta la beneficiaria, las que vienen todas cubiertas con suficiencia, ni ha de afrontar grandes cargas.
Por estas razones estimamos que con una pensión compensatoria de 500 € mensuales a percibir en periodo de 3 años, queda totalmente enjugado o subsumido el efectivo desequilibrio que se detecta en la ex esposa, siendo a todas luces desorbitada la solicitada de 2.000 € atendiendo a los ingresos presentes del ex marido y cargas que ha de atender.
Si transcurridos los dichos 3 años percibiéndose 500 € mensuales aún se detectaran diferencias, ya no serían debidas a la ruptura, ni a la pasada dedicación al matrimonio, ni al ex marido, sino a causas por completo ajenas a ellas, que no dan lugar al establecimiento de pensión compensatoria.
En los términos en que reconocemos el beneficio obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez la finalidad del mecanismo que nos ocupa no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni proporcionador de titulaciones, cualidades o cualificaciones que no se tienen, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Leandro, y ESTIMANDO también en parte la impugnación deducida por Dª. Marina, ambos frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.023, recaída en juicio de divorcio seguido entre partes bajo el número 115/2.022, ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 3 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Con efectos desde la fecha de la presente resolución la contribución de Dº. Leandro a los alimentos de Noelia e Mariana queda cifrada en la cantidad de 700 € mensuales para cada una de ellas, debiendo asumir además el 70 % de los gastos educativos que gire el colegio o universidad, y demás de estudios, afrontándose en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios en que se incurra para las hijas.
2º.- Se limita el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en favor de Mariana y de su progenitora como custodio, al momento en que por esta menor se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro litigante, empezando por Dº. Leandro, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.
3º.- Desde esta fecha Dº. Leandro abonara a Dª. Marina pensión compensatoria de 500 € mensuales por periodo de 3 años, transcurridos los cuales quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración; habrá de ingresar dicha cantidad dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá hacerse devolución del depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Antecedentes
1-La guarda y custodia de las descendientes comunes, Noelia E Mariana, se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.
2-Se fija como régimen de visitas a favor del padre y respecto de la hija menor Mariana el consistente en que el padre deberá estar en compañía de la menor, dos días entre semana, en defecto de acuerdo, los martes y jueves, el martes desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas y el jueves, con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta el viernes, que será reintegrada al centro escolar, así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, o si no hay colegio desde las 16 horas, hasta el lunes que el padre reintegrar a la menor al centro escolar, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, y la mitad de las fiestas intersemanales. Las fiestas intersemanales que coincidan con el fin de semana, corresponderá al progenitor que tenga a la menor ese fin de semana. En caso de discrepancia el padre elegirá el periodo vacacional en los años pares y la madre en los años impares.
Se otorga el uso del domicilio familiar a las hijas comunes y al progenitor con quien conviva, en este caso la madre, los gastos generados por la propiedad, tales como IBI, tasa de basuras, derramas comunidad de propietarios serán satisfechos por mitades por el actor y la demandada, los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como comunidad de propietarios, suministros, serán a cargo de la demandada.
3-Se fija la cantidad de 1.500 euros mensuales para cada hija común, en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios generados por las hijas, a cargo D Leandro, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe el demandado, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.
Todo ello sin expresa condena en costas
Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.
Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.
Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE."
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Marina, escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia apelada.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes.
La contraparte, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación de la disentida postulando el reconocimiento de pensión compensatoria indefinida a su favor, por desequilibrio, en importe de 2.000 € mensuales.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
"La sentencia de 29 de abril de 2013
Es decir - STS 19 de julio 2013
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En efecto, no resulta en el presente beneficiosa a Mariana una custodia exclusiva paterna, por cuanto va a incidir negativamente en su estabilidad en todo orden un cambio tan drástico en su vida, en sus rutinas y hábitos, por más que exista una adecuada vinculación afectiva con el padre, a quien muestra cariño y apego, sin perjuicio de cuanto pueda acordarse en un futuro, si esta hija manifestare de manera rotunda, firme y definitiva su deseo de convivir con Dº. Leandro, lo que ahora no ha acontecido, y se acreditare beneficioso para ella, de haber adquirido el padre suficientes herramientas y habilidades a tal fin, a lo que desde aquí se le invita, incluso sometiéndose a tratamiento de profesionales.
El propio progenitor ha venido reconociendo que la paterna exclusiva no es la opción de custodia más adecuada para Mariana, puesto que en el escrito generador del proceso se abstuvo de solicitarla, contemplando tan solo la compartida por semanas.
Tampoco es viable un sistema de custodia compartida alternativa, ya por semanas, ya por periodos diversos, toda vez que se detecta que las dificultades de relación entre los progenitores han trascendido negativamente en la menor, dando lugar a que se encuentre inmersa en un fuerte conflicto de lealtades que de por si excluye esta opción, conforme reiteradamente se viene manifestando por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el supuesto de autos se ha practicado en la instancia prueba pericial psicológica, habiéndose emitido dictamen por la Psicóloga que integra el equipo técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 221 a 244 de las actuaciones, y al mismo nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial.
Se recomienda por dicha profesional de cuya experiencia, conocimientos, imparcialidad, objetividad y asepsia no cabe dudar, mantener para Mariana la custodia materna, como la que mejor favorece su desarrollo físico y psicológico sano, asegurando su correcto desarrollo emocional, recomendación esta que, aun no siendo vinculante para el Juez ni para el Tribunal, tampoco puede ser desatendida sin razones fundadas de las que aquí carecemos.
En definitiva, ha de mantenerse la custodia en favor de la madre, dando prevalencia al superior interés de la menor frente al del padre, desde luego legítimo, de ejercer la custodia, con base en el temor a perder la relación con esta niña por interferencia materna, recordándole que con esta decisión adoptada en modo alguno se le descalifica como progenitor, bien al contrario, reconocemos su indudable mérito de conservar el afecto de Mariana aún a pesar del comportamiento obstaculizador desplegado por la progenitora, del que habrá de abstenerse para lo sucesivo so pena de dar lugar a que se adopten medidas más drásticas.
Por lo demás, en méritos al sistema de contactos amplio que se diseña en la disentida, queda garantizada la frecuencia de relación y el mantenimiento del afecto, vinculación y apego al padre, que es también figura de referencia para Mariana, debiendo en este punto indicarse a Dª. Marina y a Dº. Leandro que en los tiempos en que la menor permanezca en compañía del padre, incumben a este las mismas facultades de custodio y guardador respecto de la niña que a la madre, sin que exista merma.
Para concluir con el motivo principal de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia paterna exclusiva, así como compartida, hace decaer por derivación cuantas a una u otra hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.
Dicho aporte resulta proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:
"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."
En efecto, las necesidades de Noelia e Mariana han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."
Conforme a dicho precepto, las necesidades de estas hijas no se evidencian diversas de las de cualquier persona de sus mismas edades, al no aflorar causa alguna por la que para ellas se incrementen los costes, de donde partimos de los corrientes básicos, siendo los de educación los más elevados en que se suele incurrir, los que se devengan en tan solo 10 meses al año y van a ser aquí asumidos en un 70 % por el progenitor.
En la educación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, de donde debemos considerar para la determinación de la pensión los desembolsos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, medico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, si bien estos no son exclusivos de las hijas, puesto que en ellos participa también la progenitora.
Llegado este punto ha de advertirse que queda el uso del domicilio familiar para la menor, por lo que la económica no deja de ser otra forma de aportación paterna, que no se limita aquí solamente a lo patrimonial, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.
Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, atendiendo no solo a sus ingresos, sino también a su caudal y medios, entendemos que le permite con regularidad en el tiempo sufragar la contribución que fijamos, aun cuando deba administrarse e incluso en su caso atemperar sus gastos a los efectivos emolumentos, necesidades y cargas.
Ha de atenderse al nivel de vida de la familia de que se trate a la hora de cuantificar las pensiones, haciéndolo extensivo a las hijas, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende el disponible final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en tiempos de convivencia pacífica, en que los gastos eran comunes.
No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, siendo que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como es el caso de las antedichas educativas.
En el supuesto de autos ha de partirse del hecho cierto de que fue rescindida la relación profesional que vinculaba a Dº. Leandro con la empleadora Naturgy, lo que le ha supuesto un considerable descenso económico que desde luego no se evidencia voluntario con miras a perjudicar económicamente a su familia y a sus hijas, no constando en el presente superiores recursos que los que vienen acreditados en las actuaciones, al margen de hipótesis, suposiciones o conjeturas que quieran hacerse con mayor o menor fundamento, y sin perjuicio de las expectativas de mejora futuras, que ahora desconocemos, si bien contándose con un no despreciable patrimonio ganancial que impide contraer la aportación a cantidades exiguas, no adecuadas a las economías en que nos estamos moviendo.
Para concluir, Dª. Marina, aun no realizando actividad laboral dispone de importante cantidad, 150.000 € procedentes de liquidación extrajudicial de acervo ganancial, con la que podrá colmar cualquier carencia que deje en descubierto la aportación de Dº. Leandro, sin limitarse a prestar a sus hijas atenciones personales, materiales y directas, contribuyendo ella misma de manera efectiva a los alimentos, incluso económicamente, dando así cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.
Y es procedente que se asuman en las proporciones antes dichas de un 70% el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios, dada la naturaleza de estos y el carácter excepcional con el que se generan en la vida de las hijas.
Mientras concurra el presupuesto de la minoría de edad, el uso ha de quedar para la menor y la progenitora en su condición de custodio, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:
"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."
Conforme a dicho precepto la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, ha de beneficiar a la menor de edad, cuyo interés es el precisado de mayor protección, pero solo, como se ha dicho, hasta el momento en que alcance la edad de 18 años Mariana, entonces quedara extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, para pasar a ser alterna por años entre uno y otro litigante.
Adviértase que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa tras la quiebra o ruptura a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección, sin conferir al beneficiado superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso ajena, de la vivienda.
No obstante, una vez alcanzados los 18 años por Mariana, el de ninguno de los litigantes se considera interés precisado de mayor protección, encontrándose uno y otro en igualdad de condiciones para dar cobertura a su propia básica necesidad de vivienda en cualquiera otra que no sea la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación al cómodo uso a posible limitación funcional o de movilidad, a título de ejemplo, recordando que esta solución habitacional no es perentorio se de en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente satisfacerse de manera igualmente digna y suficiente en el de alquiler.
Esta limitación temporal es acorde al precepto antes transcrito, y se adecúa al criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo.
La solución que damos a la problemática con esta medida intermedia y ecléctica es acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, y así lo ha venido reconociendo incluso Dª. Marina en su escrito de oposición al recurso, párrafo cuarto de la alegación tercera, al que nos remitimos y damos por reproducido, evitando al tiempo comportamientos obstruccionistas a la liquidación, división o venta que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, en perjuicio de los legítimos derechos dominicales del otro cotitular.
Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe Dª. Marina, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Nos encontramos en presencia de un matrimonio de prolongada duración pues se contrajo en 11 de septiembre de 1.998, del mismo existen dos hijas que quedan conviviendo con la madre, una aún menor de edad; no se realizó constante el mismo actividad laboral, se carece de ingresos autónomos y no se dispone en el presente sino de 150.000 € procedentes de reparto o liquidación extrajudicial de metálico ganancial, habiéndose dedicado Dª. Marina al cuidado de la prole, de la casa y del marido, y sosteniéndose la familia constante la convivencia pacífica en exclusiva con los ingresos de Dº. Leandro.
En estas circunstancias es indudable que existe desequilibrio para la ex consorte entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Leandro.
No obstante, concurren otros factores que contribuyen a modular el desequilibrio, como es el importante patrimonio ganancial acumulado, a cuya efectiva liquidación dispondrá Dª. Marina de medios para autosustentarse con suficiencia y dignidad si lo gestiona con acierto; ello sumado a la ya antes comentada real situación económica y laboral de descenso economico en Dº. Leandro al tiempo del divorcio, en que se valora el efectivo desequilibrio, conforme reiterada jurisprudencia, sin obviar la actitud pasiva de la ex consorte frente al acceso al mercado laboral, a una edad que no se puede calificar de avanzada ni de invalidante, en estado de sanidad, pues otra cosa no aflora al proceso, no viniéndole reconocida incapacidad ni minusvalía, disponiendo ahora de tiempo suficiente, en un momento en el que una de las descendientes es ya mayor de edad, y la otra aun no siéndolo, dispone de total independencia física respecto de su madre, sin que precise atención intensa. No son elevadas las necesidades que presenta la beneficiaria, las que vienen todas cubiertas con suficiencia, ni ha de afrontar grandes cargas.
Por estas razones estimamos que con una pensión compensatoria de 500 € mensuales a percibir en periodo de 3 años, queda totalmente enjugado o subsumido el efectivo desequilibrio que se detecta en la ex esposa, siendo a todas luces desorbitada la solicitada de 2.000 € atendiendo a los ingresos presentes del ex marido y cargas que ha de atender.
Si transcurridos los dichos 3 años percibiéndose 500 € mensuales aún se detectaran diferencias, ya no serían debidas a la ruptura, ni a la pasada dedicación al matrimonio, ni al ex marido, sino a causas por completo ajenas a ellas, que no dan lugar al establecimiento de pensión compensatoria.
En los términos en que reconocemos el beneficio obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez la finalidad del mecanismo que nos ocupa no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni proporcionador de titulaciones, cualidades o cualificaciones que no se tienen, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Leandro, y ESTIMANDO también en parte la impugnación deducida por Dª. Marina, ambos frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.023, recaída en juicio de divorcio seguido entre partes bajo el número 115/2.022, ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 3 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Con efectos desde la fecha de la presente resolución la contribución de Dº. Leandro a los alimentos de Noelia e Mariana queda cifrada en la cantidad de 700 € mensuales para cada una de ellas, debiendo asumir además el 70 % de los gastos educativos que gire el colegio o universidad, y demás de estudios, afrontándose en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios en que se incurra para las hijas.
2º.- Se limita el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en favor de Mariana y de su progenitora como custodio, al momento en que por esta menor se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro litigante, empezando por Dº. Leandro, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.
3º.- Desde esta fecha Dº. Leandro abonara a Dª. Marina pensión compensatoria de 500 € mensuales por periodo de 3 años, transcurridos los cuales quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración; habrá de ingresar dicha cantidad dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá hacerse devolución del depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Fundamentos
La contraparte, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación de la disentida postulando el reconocimiento de pensión compensatoria indefinida a su favor, por desequilibrio, en importe de 2.000 € mensuales.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
"La sentencia de 29 de abril de 2013
Es decir - STS 19 de julio 2013
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En efecto, no resulta en el presente beneficiosa a Mariana una custodia exclusiva paterna, por cuanto va a incidir negativamente en su estabilidad en todo orden un cambio tan drástico en su vida, en sus rutinas y hábitos, por más que exista una adecuada vinculación afectiva con el padre, a quien muestra cariño y apego, sin perjuicio de cuanto pueda acordarse en un futuro, si esta hija manifestare de manera rotunda, firme y definitiva su deseo de convivir con Dº. Leandro, lo que ahora no ha acontecido, y se acreditare beneficioso para ella, de haber adquirido el padre suficientes herramientas y habilidades a tal fin, a lo que desde aquí se le invita, incluso sometiéndose a tratamiento de profesionales.
El propio progenitor ha venido reconociendo que la paterna exclusiva no es la opción de custodia más adecuada para Mariana, puesto que en el escrito generador del proceso se abstuvo de solicitarla, contemplando tan solo la compartida por semanas.
Tampoco es viable un sistema de custodia compartida alternativa, ya por semanas, ya por periodos diversos, toda vez que se detecta que las dificultades de relación entre los progenitores han trascendido negativamente en la menor, dando lugar a que se encuentre inmersa en un fuerte conflicto de lealtades que de por si excluye esta opción, conforme reiteradamente se viene manifestando por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el supuesto de autos se ha practicado en la instancia prueba pericial psicológica, habiéndose emitido dictamen por la Psicóloga que integra el equipo técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 221 a 244 de las actuaciones, y al mismo nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial.
Se recomienda por dicha profesional de cuya experiencia, conocimientos, imparcialidad, objetividad y asepsia no cabe dudar, mantener para Mariana la custodia materna, como la que mejor favorece su desarrollo físico y psicológico sano, asegurando su correcto desarrollo emocional, recomendación esta que, aun no siendo vinculante para el Juez ni para el Tribunal, tampoco puede ser desatendida sin razones fundadas de las que aquí carecemos.
En definitiva, ha de mantenerse la custodia en favor de la madre, dando prevalencia al superior interés de la menor frente al del padre, desde luego legítimo, de ejercer la custodia, con base en el temor a perder la relación con esta niña por interferencia materna, recordándole que con esta decisión adoptada en modo alguno se le descalifica como progenitor, bien al contrario, reconocemos su indudable mérito de conservar el afecto de Mariana aún a pesar del comportamiento obstaculizador desplegado por la progenitora, del que habrá de abstenerse para lo sucesivo so pena de dar lugar a que se adopten medidas más drásticas.
Por lo demás, en méritos al sistema de contactos amplio que se diseña en la disentida, queda garantizada la frecuencia de relación y el mantenimiento del afecto, vinculación y apego al padre, que es también figura de referencia para Mariana, debiendo en este punto indicarse a Dª. Marina y a Dº. Leandro que en los tiempos en que la menor permanezca en compañía del padre, incumben a este las mismas facultades de custodio y guardador respecto de la niña que a la madre, sin que exista merma.
Para concluir con el motivo principal de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia paterna exclusiva, así como compartida, hace decaer por derivación cuantas a una u otra hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.
Dicho aporte resulta proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:
"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."
En efecto, las necesidades de Noelia e Mariana han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."
Conforme a dicho precepto, las necesidades de estas hijas no se evidencian diversas de las de cualquier persona de sus mismas edades, al no aflorar causa alguna por la que para ellas se incrementen los costes, de donde partimos de los corrientes básicos, siendo los de educación los más elevados en que se suele incurrir, los que se devengan en tan solo 10 meses al año y van a ser aquí asumidos en un 70 % por el progenitor.
En la educación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, de donde debemos considerar para la determinación de la pensión los desembolsos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, medico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, si bien estos no son exclusivos de las hijas, puesto que en ellos participa también la progenitora.
Llegado este punto ha de advertirse que queda el uso del domicilio familiar para la menor, por lo que la económica no deja de ser otra forma de aportación paterna, que no se limita aquí solamente a lo patrimonial, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.
Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, atendiendo no solo a sus ingresos, sino también a su caudal y medios, entendemos que le permite con regularidad en el tiempo sufragar la contribución que fijamos, aun cuando deba administrarse e incluso en su caso atemperar sus gastos a los efectivos emolumentos, necesidades y cargas.
Ha de atenderse al nivel de vida de la familia de que se trate a la hora de cuantificar las pensiones, haciéndolo extensivo a las hijas, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende el disponible final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en tiempos de convivencia pacífica, en que los gastos eran comunes.
No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, siendo que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como es el caso de las antedichas educativas.
En el supuesto de autos ha de partirse del hecho cierto de que fue rescindida la relación profesional que vinculaba a Dº. Leandro con la empleadora Naturgy, lo que le ha supuesto un considerable descenso económico que desde luego no se evidencia voluntario con miras a perjudicar económicamente a su familia y a sus hijas, no constando en el presente superiores recursos que los que vienen acreditados en las actuaciones, al margen de hipótesis, suposiciones o conjeturas que quieran hacerse con mayor o menor fundamento, y sin perjuicio de las expectativas de mejora futuras, que ahora desconocemos, si bien contándose con un no despreciable patrimonio ganancial que impide contraer la aportación a cantidades exiguas, no adecuadas a las economías en que nos estamos moviendo.
Para concluir, Dª. Marina, aun no realizando actividad laboral dispone de importante cantidad, 150.000 € procedentes de liquidación extrajudicial de acervo ganancial, con la que podrá colmar cualquier carencia que deje en descubierto la aportación de Dº. Leandro, sin limitarse a prestar a sus hijas atenciones personales, materiales y directas, contribuyendo ella misma de manera efectiva a los alimentos, incluso económicamente, dando así cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.
Y es procedente que se asuman en las proporciones antes dichas de un 70% el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios, dada la naturaleza de estos y el carácter excepcional con el que se generan en la vida de las hijas.
Mientras concurra el presupuesto de la minoría de edad, el uso ha de quedar para la menor y la progenitora en su condición de custodio, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:
"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."
Conforme a dicho precepto la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, ha de beneficiar a la menor de edad, cuyo interés es el precisado de mayor protección, pero solo, como se ha dicho, hasta el momento en que alcance la edad de 18 años Mariana, entonces quedara extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, para pasar a ser alterna por años entre uno y otro litigante.
Adviértase que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa tras la quiebra o ruptura a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección, sin conferir al beneficiado superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso ajena, de la vivienda.
No obstante, una vez alcanzados los 18 años por Mariana, el de ninguno de los litigantes se considera interés precisado de mayor protección, encontrándose uno y otro en igualdad de condiciones para dar cobertura a su propia básica necesidad de vivienda en cualquiera otra que no sea la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación al cómodo uso a posible limitación funcional o de movilidad, a título de ejemplo, recordando que esta solución habitacional no es perentorio se de en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente satisfacerse de manera igualmente digna y suficiente en el de alquiler.
Esta limitación temporal es acorde al precepto antes transcrito, y se adecúa al criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo.
La solución que damos a la problemática con esta medida intermedia y ecléctica es acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, y así lo ha venido reconociendo incluso Dª. Marina en su escrito de oposición al recurso, párrafo cuarto de la alegación tercera, al que nos remitimos y damos por reproducido, evitando al tiempo comportamientos obstruccionistas a la liquidación, división o venta que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, en perjuicio de los legítimos derechos dominicales del otro cotitular.
Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe Dª. Marina, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Nos encontramos en presencia de un matrimonio de prolongada duración pues se contrajo en 11 de septiembre de 1.998, del mismo existen dos hijas que quedan conviviendo con la madre, una aún menor de edad; no se realizó constante el mismo actividad laboral, se carece de ingresos autónomos y no se dispone en el presente sino de 150.000 € procedentes de reparto o liquidación extrajudicial de metálico ganancial, habiéndose dedicado Dª. Marina al cuidado de la prole, de la casa y del marido, y sosteniéndose la familia constante la convivencia pacífica en exclusiva con los ingresos de Dº. Leandro.
En estas circunstancias es indudable que existe desequilibrio para la ex consorte entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Leandro.
No obstante, concurren otros factores que contribuyen a modular el desequilibrio, como es el importante patrimonio ganancial acumulado, a cuya efectiva liquidación dispondrá Dª. Marina de medios para autosustentarse con suficiencia y dignidad si lo gestiona con acierto; ello sumado a la ya antes comentada real situación económica y laboral de descenso economico en Dº. Leandro al tiempo del divorcio, en que se valora el efectivo desequilibrio, conforme reiterada jurisprudencia, sin obviar la actitud pasiva de la ex consorte frente al acceso al mercado laboral, a una edad que no se puede calificar de avanzada ni de invalidante, en estado de sanidad, pues otra cosa no aflora al proceso, no viniéndole reconocida incapacidad ni minusvalía, disponiendo ahora de tiempo suficiente, en un momento en el que una de las descendientes es ya mayor de edad, y la otra aun no siéndolo, dispone de total independencia física respecto de su madre, sin que precise atención intensa. No son elevadas las necesidades que presenta la beneficiaria, las que vienen todas cubiertas con suficiencia, ni ha de afrontar grandes cargas.
Por estas razones estimamos que con una pensión compensatoria de 500 € mensuales a percibir en periodo de 3 años, queda totalmente enjugado o subsumido el efectivo desequilibrio que se detecta en la ex esposa, siendo a todas luces desorbitada la solicitada de 2.000 € atendiendo a los ingresos presentes del ex marido y cargas que ha de atender.
Si transcurridos los dichos 3 años percibiéndose 500 € mensuales aún se detectaran diferencias, ya no serían debidas a la ruptura, ni a la pasada dedicación al matrimonio, ni al ex marido, sino a causas por completo ajenas a ellas, que no dan lugar al establecimiento de pensión compensatoria.
En los términos en que reconocemos el beneficio obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez la finalidad del mecanismo que nos ocupa no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni proporcionador de titulaciones, cualidades o cualificaciones que no se tienen, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Leandro, y ESTIMANDO también en parte la impugnación deducida por Dª. Marina, ambos frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.023, recaída en juicio de divorcio seguido entre partes bajo el número 115/2.022, ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 3 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Con efectos desde la fecha de la presente resolución la contribución de Dº. Leandro a los alimentos de Noelia e Mariana queda cifrada en la cantidad de 700 € mensuales para cada una de ellas, debiendo asumir además el 70 % de los gastos educativos que gire el colegio o universidad, y demás de estudios, afrontándose en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios en que se incurra para las hijas.
2º.- Se limita el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en favor de Mariana y de su progenitora como custodio, al momento en que por esta menor se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro litigante, empezando por Dº. Leandro, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.
3º.- Desde esta fecha Dº. Leandro abonara a Dª. Marina pensión compensatoria de 500 € mensuales por periodo de 3 años, transcurridos los cuales quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración; habrá de ingresar dicha cantidad dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá hacerse devolución del depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Fallo
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Leandro, y ESTIMANDO también en parte la impugnación deducida por Dª. Marina, ambos frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.023, recaída en juicio de divorcio seguido entre partes bajo el número 115/2.022, ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 3 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Con efectos desde la fecha de la presente resolución la contribución de Dº. Leandro a los alimentos de Noelia e Mariana queda cifrada en la cantidad de 700 € mensuales para cada una de ellas, debiendo asumir además el 70 % de los gastos educativos que gire el colegio o universidad, y demás de estudios, afrontándose en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la madre, los gastos extraordinarios en que se incurra para las hijas.
2º.- Se limita el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en favor de Mariana y de su progenitora como custodio, al momento en que por esta menor se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro litigante, empezando por Dº. Leandro, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.
3º.- Desde esta fecha Dº. Leandro abonara a Dª. Marina pensión compensatoria de 500 € mensuales por periodo de 3 años, transcurridos los cuales quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración; habrá de ingresar dicha cantidad dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria, y se actualizara anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá hacerse devolución del depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
