Sentencia Civil 176/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 1116/2024 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Casiano, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de julio de 2.024, interesando de la Sala se proceda a su parcial revocación para instaurar compartida por semanas la custodia de los menores de edad Darío y Jesús Manuel, hijos comunes de los litigantes; para el supuesto de desestimación, solicita se contraiga la contribución paterna a los alimentos a 200 € mensuales por descendiente respecto de los 350 € al mes que para cada uno de ellos se fijan en la disentida, así como se contemplen en el sistema de comunicaciones paternofiliales festividades y días especiales.

La de la contraparte, Dª. Antonieta, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se concluyan las visitas de fines de semana alternos, los días domingo en el domicilio materno y no los lunes en el centro educativo en el que vienen los menores matriculados.

Solicita el Ministerio Fiscal la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-Sentado lo precedente, como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, cuestionándose subsidiariamente y también por vía de impugnación las comunicaciones paternofiliales, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.-Sentado lo precedente, conforme a ello, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia de Darío y Jesús Manuel, atribuida a la madre, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, no se trata aquí de que concurran simples dificultades de relación entre los progenitores y faltas de respeto, que no hubieran supuesto impedimentos reales en sí mismo considerados a la custodia compartida, sino de que trascienden negativamente en Darío y Jesús Manuel, lo que impide, conforme se expresa por el Tribunal Supremo, este modelo de guarda, aunque sea ordinario o común en el foro, para la generalidad de las familias.

A ello añadimos que los menores, quienes han presenciado y sufrido comportamientos desajustados del progenitor, verbalizan su voluntad de permanecer bajo la custodia materna, sin deseo de que se introduzcan cambios en sus vidas, al vivir satisfactoriamente la opción, disfrutando en este entorno de plena estabilidad, a una edad, ya 11 años cumplidos Darío, como nacido a NUM000 de 2.013, en que se le presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer, saber y entender cuál es para él y su hermano la alternativa más adecuada de custodia, debiendo respetarse su voluntad, de no mediar causa justificada, por cuanto tiene de contraproducente imponerle un sistema de guarda no acorde a su voluntad en cuanto pueda vivirlo como una coerción judicial, lo que es a todas luces improcedente; todo ello extensivo a Jesús Manuel por el efecto arrastre que sobre el ejerce sin duda su hermano Darío.

No serían necesarios otros argumentos, no obstante, a mayor abundamiento, se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido dictamen a 24 de junio de 2.024 por las peritos Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 211 a 220 de lo actuado, y al mismo nos remitimos en aras a la brevedad.

En meritado informe las profesionales que lo suscriben, absolutamente asépticas, objetivas e imparciales, recomiendan, como más beneficioso a estos menores, dar continuidad a la custodia materna, de donde, por más que no resulte vinculante para la Juez de origen ni tampoco para el Tribunal repetido informe, si es lo cierto que no debe ser ignorado sin causa fundada que lo justifique.

Por las razones expuestas ha de ser confirmada la sentencia apelada en orden a custodia, como hemos anticipado, como correcta, modulada, sensible y acorde al favor filii, en cuanto en este momento en el entorno materno quedan mejor amparados los superiores intereses de Darío y Jesús Manuel, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro si Dº. Darío corrige comportamientos desajustados que han sido presenciados por los menores, incluso recurriendo a la ayuda de profesionales que le doten de habilidades y herramientas al efecto, lo que desde aquí le recomendamos en exclusivo interés y beneficio de sus propios hijos, tratando de abstenerse para lo sucesivo de descalificar a la otra figura a presencia de estos.

Al ser desestimada la pretensión de custodia compartida, han de decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el apelante, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.

QUINTO.-Tampoco la solicitud subsidiariamente deducida en referencia a los alimentos puede obtener favorable acogida, al considerar esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez "a quo" que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de los comunes descendientes no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; por instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, cursándose estudios en centro concertado, se desprende una cuota (cifrada en el escrito generador del proceso) de 240 € mensuales por hijo; se consideran en este concepto de educación los posibles gastos de comedor escolar, seguro, en su caso transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas que han de vestir los alumnos, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que los hijos realicen o quisieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, de no considerarse extraordinarias, ...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de tenerse en cuenta los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede olvidarse que en este supuesto se da solución habitacional en régimen de alquiler con un coste de 1.250 € mensuales, de donde la económica es la única contribución del padre a los alimentos.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el acceso a la guardería o escuela infantil y luego de esta al colegio y después a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo que la evolución y crecimiento no implican en todo caso incremento ni descenso de repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En consecuencia, 350 € al mes por niño es aporte modulado a las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, y en función del nivel de vida de esta concreta familia, que se les ha de hacer extensivo, debiendo procurar el padre que no descienda ahora notoriamente para ellos, sin que pueda pretenderse, en la economía en que se mueve el obligado, contraerlo a cantidad exigua que no cubra más que lo perentorio al sustento, como muy próxima a un mínimo vital, que se reserva en el foro a situaciones de otro tipo, en que no se encuentra Dº. Darío.

Desde luego le es factible al progenitor sufragar meritada contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando su situación económica es saneada, toda vez que dispone de ingresos periódicos, regulares y estables de unos aproximados 2.400 € al mes, respecto de los cuales la repetida aportación no representa siquiera su 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

Por lo demás, la custodio ya viene contribuyendo a los alimentos de Darío y Jesús Manuel, no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 350 € al mes por menor, 700 € totales, en atención al coste actual de la vida, estatus de la concreta familia y ausencia de vivienda familiar en cuya titularidad participe el padre, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de aquellos, de manera que Dª. Antonieta da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso referido a los alimentos, con confirmación de la sentencia de instancia también en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la cantidad fijada en la instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, se opone al recurso en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2.024, sin duda por entender que quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Darío y Jesús Manuel con 350 € al mes para cada uno de ellos con cargo al padre.

SEXTO.-Resta por examinar la problemática planteada con motivo de las comunicaciones paternofiliales.

Respecto de estas, también ha de corroborarse en la alzada la medida de que ambas partes disienten, con desestimación tanto de motivo subsidiario de recurso, como del de impugnación, manteniendo, lógicamente, el sistema de visitas judicialmente diseñado, en cuanto responde a la finalidad antes dicha de avalar positivamente a Darío y a Jesús Manuel la referencia, afecto y apego al no custodio, de cuya presencia se ven ahora privados en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, y que les resulta precisa para la consecución o perpetuación de su estabilidad en todo orden, escolar, social, familiar...etc., y para su crecimiento como personas, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo en consideración los deseos, al menos, de Darío, por su edad, sin imponerles coercitivamente los contactos, como tampoco prohibiéndoselos si desearan relacionarse con su padre fuera de los tiempos marcados en sentencia, o judicialmente establecidos.

Insistimos en que las visitas instauradas por la Juez de origen son adecuadas y suficientes a la conservación del vínculo paterno y la corriente afectiva de los niños hacia el padre, sin que nada justifique se introduzcan las variaciones, mínimas por cierto, propuestas por una y otra parte, ya sea contemplar festividades y días especiales, por lo que a continuación se dirá, ya para suprimir la pernocta del domingo al lunes en las permanencias de fines de semana alternos, pues estas permiten a los hijos ser acompañados dos días al mes por su padre al centro educativo, lo que para ellos resulta a todas luces beneficioso en cuanto incrementa el conocimiento y las experiencias gratificantes con la interactuación del grupo con resto de alumnos, compañeros de los hijos, y sus padres, fomentando el apego.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos,o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de las festividades y días especiales, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia (dichas festividades y días especiales), al diálogo y consenso, alcanzando los adultos extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Darío y Jesús Manuel, sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo postulado por Dº. Darío en orden a días especiales y festivos, así como por Dª. Antonieta sobre la pernocta del domingo al lunes, no se solicita en beneficio de los comunes descendientes, ni para garantizar que gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, sino en el exclusivo de cada adulto, en aras a hacer prevalecer su criterio particular, su opinión propia, su comodidad...etc., todo lo cual conduce a la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, así como el de impugnación, sin perjuicio, reiteramos, de los acuerdos que alcancen las partes en estos puntos, pues el sistema judicial de contactos rige tan solo para la coyuntura de desacuerdo.

Es sin duda el sistema de visitas adecuado, y así vino a entenderlo la propia Dª. Antonieta, puesto que inicialmente lo acató, en cuanto se abstuvo de recurrir una vez le fue notificada la sentencia combatida, lo que no deja de ser significativo, no siendo sino luego, una vez se articula recurso de contrario, que, sin justificación del cambio de postura, trata de reducir los contactos de fines de semana alternos por la vía que le brinda el artículo 461.1 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-Para concluir, como quiera que se hace referencia en el escrito de recurso a supuesta incongruencia, ha de reseñarse que la materia que nos ocupa es de orden público, ius cogens o derecho necesario por afectar a menores de edad, de manera que por más que la Juez de primer grado no se atenga a la literalidad de lo suplicado por una y otra parte, no incurre en incongruencia, pues queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma ley), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultada la Juez, y también el Tribunal a adoptar las medidas más adecuadas a los niños, aunque no se interesen por las partes, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Pese a ser desestimado el recurso, y al haberse deducido impugnación, también desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

NOVENO.-La desestimación de recurso e impugnación determina la pérdida de los depósitos constituidos para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Casiano, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de julio de 2.024, interesando de la Sala se proceda a su parcial revocación para instaurar compartida por semanas la custodia de los menores de edad Darío y Jesús Manuel, hijos comunes de los litigantes; para el supuesto de desestimación, solicita se contraiga la contribución paterna a los alimentos a 200 € mensuales por descendiente respecto de los 350 € al mes que para cada uno de ellos se fijan en la disentida, así como se contemplen en el sistema de comunicaciones paternofiliales festividades y días especiales.

La de la contraparte, Dª. Antonieta, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se concluyan las visitas de fines de semana alternos, los días domingo en el domicilio materno y no los lunes en el centro educativo en el que vienen los menores matriculados.

Solicita el Ministerio Fiscal la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-Sentado lo precedente, como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, cuestionándose subsidiariamente y también por vía de impugnación las comunicaciones paternofiliales, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.-Sentado lo precedente, conforme a ello, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia de Darío y Jesús Manuel, atribuida a la madre, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, no se trata aquí de que concurran simples dificultades de relación entre los progenitores y faltas de respeto, que no hubieran supuesto impedimentos reales en sí mismo considerados a la custodia compartida, sino de que trascienden negativamente en Darío y Jesús Manuel, lo que impide, conforme se expresa por el Tribunal Supremo, este modelo de guarda, aunque sea ordinario o común en el foro, para la generalidad de las familias.

A ello añadimos que los menores, quienes han presenciado y sufrido comportamientos desajustados del progenitor, verbalizan su voluntad de permanecer bajo la custodia materna, sin deseo de que se introduzcan cambios en sus vidas, al vivir satisfactoriamente la opción, disfrutando en este entorno de plena estabilidad, a una edad, ya 11 años cumplidos Darío, como nacido a NUM000 de 2.013, en que se le presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer, saber y entender cuál es para él y su hermano la alternativa más adecuada de custodia, debiendo respetarse su voluntad, de no mediar causa justificada, por cuanto tiene de contraproducente imponerle un sistema de guarda no acorde a su voluntad en cuanto pueda vivirlo como una coerción judicial, lo que es a todas luces improcedente; todo ello extensivo a Jesús Manuel por el efecto arrastre que sobre el ejerce sin duda su hermano Darío.

No serían necesarios otros argumentos, no obstante, a mayor abundamiento, se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido dictamen a 24 de junio de 2.024 por las peritos Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 211 a 220 de lo actuado, y al mismo nos remitimos en aras a la brevedad.

En meritado informe las profesionales que lo suscriben, absolutamente asépticas, objetivas e imparciales, recomiendan, como más beneficioso a estos menores, dar continuidad a la custodia materna, de donde, por más que no resulte vinculante para la Juez de origen ni tampoco para el Tribunal repetido informe, si es lo cierto que no debe ser ignorado sin causa fundada que lo justifique.

Por las razones expuestas ha de ser confirmada la sentencia apelada en orden a custodia, como hemos anticipado, como correcta, modulada, sensible y acorde al favor filii, en cuanto en este momento en el entorno materno quedan mejor amparados los superiores intereses de Darío y Jesús Manuel, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro si Dº. Darío corrige comportamientos desajustados que han sido presenciados por los menores, incluso recurriendo a la ayuda de profesionales que le doten de habilidades y herramientas al efecto, lo que desde aquí le recomendamos en exclusivo interés y beneficio de sus propios hijos, tratando de abstenerse para lo sucesivo de descalificar a la otra figura a presencia de estos.

Al ser desestimada la pretensión de custodia compartida, han de decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el apelante, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.

QUINTO.-Tampoco la solicitud subsidiariamente deducida en referencia a los alimentos puede obtener favorable acogida, al considerar esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez "a quo" que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de los comunes descendientes no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; por instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, cursándose estudios en centro concertado, se desprende una cuota (cifrada en el escrito generador del proceso) de 240 € mensuales por hijo; se consideran en este concepto de educación los posibles gastos de comedor escolar, seguro, en su caso transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas que han de vestir los alumnos, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que los hijos realicen o quisieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, de no considerarse extraordinarias, ...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de tenerse en cuenta los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede olvidarse que en este supuesto se da solución habitacional en régimen de alquiler con un coste de 1.250 € mensuales, de donde la económica es la única contribución del padre a los alimentos.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el acceso a la guardería o escuela infantil y luego de esta al colegio y después a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo que la evolución y crecimiento no implican en todo caso incremento ni descenso de repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En consecuencia, 350 € al mes por niño es aporte modulado a las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, y en función del nivel de vida de esta concreta familia, que se les ha de hacer extensivo, debiendo procurar el padre que no descienda ahora notoriamente para ellos, sin que pueda pretenderse, en la economía en que se mueve el obligado, contraerlo a cantidad exigua que no cubra más que lo perentorio al sustento, como muy próxima a un mínimo vital, que se reserva en el foro a situaciones de otro tipo, en que no se encuentra Dº. Darío.

Desde luego le es factible al progenitor sufragar meritada contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando su situación económica es saneada, toda vez que dispone de ingresos periódicos, regulares y estables de unos aproximados 2.400 € al mes, respecto de los cuales la repetida aportación no representa siquiera su 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

Por lo demás, la custodio ya viene contribuyendo a los alimentos de Darío y Jesús Manuel, no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 350 € al mes por menor, 700 € totales, en atención al coste actual de la vida, estatus de la concreta familia y ausencia de vivienda familiar en cuya titularidad participe el padre, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de aquellos, de manera que Dª. Antonieta da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso referido a los alimentos, con confirmación de la sentencia de instancia también en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la cantidad fijada en la instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, se opone al recurso en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2.024, sin duda por entender que quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Darío y Jesús Manuel con 350 € al mes para cada uno de ellos con cargo al padre.

SEXTO.-Resta por examinar la problemática planteada con motivo de las comunicaciones paternofiliales.

Respecto de estas, también ha de corroborarse en la alzada la medida de que ambas partes disienten, con desestimación tanto de motivo subsidiario de recurso, como del de impugnación, manteniendo, lógicamente, el sistema de visitas judicialmente diseñado, en cuanto responde a la finalidad antes dicha de avalar positivamente a Darío y a Jesús Manuel la referencia, afecto y apego al no custodio, de cuya presencia se ven ahora privados en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, y que les resulta precisa para la consecución o perpetuación de su estabilidad en todo orden, escolar, social, familiar...etc., y para su crecimiento como personas, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo en consideración los deseos, al menos, de Darío, por su edad, sin imponerles coercitivamente los contactos, como tampoco prohibiéndoselos si desearan relacionarse con su padre fuera de los tiempos marcados en sentencia, o judicialmente establecidos.

Insistimos en que las visitas instauradas por la Juez de origen son adecuadas y suficientes a la conservación del vínculo paterno y la corriente afectiva de los niños hacia el padre, sin que nada justifique se introduzcan las variaciones, mínimas por cierto, propuestas por una y otra parte, ya sea contemplar festividades y días especiales, por lo que a continuación se dirá, ya para suprimir la pernocta del domingo al lunes en las permanencias de fines de semana alternos, pues estas permiten a los hijos ser acompañados dos días al mes por su padre al centro educativo, lo que para ellos resulta a todas luces beneficioso en cuanto incrementa el conocimiento y las experiencias gratificantes con la interactuación del grupo con resto de alumnos, compañeros de los hijos, y sus padres, fomentando el apego.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos,o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de las festividades y días especiales, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia (dichas festividades y días especiales), al diálogo y consenso, alcanzando los adultos extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Darío y Jesús Manuel, sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo postulado por Dº. Darío en orden a días especiales y festivos, así como por Dª. Antonieta sobre la pernocta del domingo al lunes, no se solicita en beneficio de los comunes descendientes, ni para garantizar que gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, sino en el exclusivo de cada adulto, en aras a hacer prevalecer su criterio particular, su opinión propia, su comodidad...etc., todo lo cual conduce a la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, así como el de impugnación, sin perjuicio, reiteramos, de los acuerdos que alcancen las partes en estos puntos, pues el sistema judicial de contactos rige tan solo para la coyuntura de desacuerdo.

Es sin duda el sistema de visitas adecuado, y así vino a entenderlo la propia Dª. Antonieta, puesto que inicialmente lo acató, en cuanto se abstuvo de recurrir una vez le fue notificada la sentencia combatida, lo que no deja de ser significativo, no siendo sino luego, una vez se articula recurso de contrario, que, sin justificación del cambio de postura, trata de reducir los contactos de fines de semana alternos por la vía que le brinda el artículo 461.1 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-Para concluir, como quiera que se hace referencia en el escrito de recurso a supuesta incongruencia, ha de reseñarse que la materia que nos ocupa es de orden público, ius cogens o derecho necesario por afectar a menores de edad, de manera que por más que la Juez de primer grado no se atenga a la literalidad de lo suplicado por una y otra parte, no incurre en incongruencia, pues queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma ley), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultada la Juez, y también el Tribunal a adoptar las medidas más adecuadas a los niños, aunque no se interesen por las partes, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Pese a ser desestimado el recurso, y al haberse deducido impugnación, también desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

NOVENO.-La desestimación de recurso e impugnación determina la pérdida de los depósitos constituidos para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Casiano, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de julio de 2.024, interesando de la Sala se proceda a su parcial revocación para instaurar compartida por semanas la custodia de los menores de edad Darío y Jesús Manuel, hijos comunes de los litigantes; para el supuesto de desestimación, solicita se contraiga la contribución paterna a los alimentos a 200 € mensuales por descendiente respecto de los 350 € al mes que para cada uno de ellos se fijan en la disentida, así como se contemplen en el sistema de comunicaciones paternofiliales festividades y días especiales.

La de la contraparte, Dª. Antonieta, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se concluyan las visitas de fines de semana alternos, los días domingo en el domicilio materno y no los lunes en el centro educativo en el que vienen los menores matriculados.

Solicita el Ministerio Fiscal la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-Sentado lo precedente, como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, cuestionándose subsidiariamente y también por vía de impugnación las comunicaciones paternofiliales, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.-Sentado lo precedente, conforme a ello, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia de Darío y Jesús Manuel, atribuida a la madre, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, no se trata aquí de que concurran simples dificultades de relación entre los progenitores y faltas de respeto, que no hubieran supuesto impedimentos reales en sí mismo considerados a la custodia compartida, sino de que trascienden negativamente en Darío y Jesús Manuel, lo que impide, conforme se expresa por el Tribunal Supremo, este modelo de guarda, aunque sea ordinario o común en el foro, para la generalidad de las familias.

A ello añadimos que los menores, quienes han presenciado y sufrido comportamientos desajustados del progenitor, verbalizan su voluntad de permanecer bajo la custodia materna, sin deseo de que se introduzcan cambios en sus vidas, al vivir satisfactoriamente la opción, disfrutando en este entorno de plena estabilidad, a una edad, ya 11 años cumplidos Darío, como nacido a NUM000 de 2.013, en que se le presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer, saber y entender cuál es para él y su hermano la alternativa más adecuada de custodia, debiendo respetarse su voluntad, de no mediar causa justificada, por cuanto tiene de contraproducente imponerle un sistema de guarda no acorde a su voluntad en cuanto pueda vivirlo como una coerción judicial, lo que es a todas luces improcedente; todo ello extensivo a Jesús Manuel por el efecto arrastre que sobre el ejerce sin duda su hermano Darío.

No serían necesarios otros argumentos, no obstante, a mayor abundamiento, se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido dictamen a 24 de junio de 2.024 por las peritos Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 211 a 220 de lo actuado, y al mismo nos remitimos en aras a la brevedad.

En meritado informe las profesionales que lo suscriben, absolutamente asépticas, objetivas e imparciales, recomiendan, como más beneficioso a estos menores, dar continuidad a la custodia materna, de donde, por más que no resulte vinculante para la Juez de origen ni tampoco para el Tribunal repetido informe, si es lo cierto que no debe ser ignorado sin causa fundada que lo justifique.

Por las razones expuestas ha de ser confirmada la sentencia apelada en orden a custodia, como hemos anticipado, como correcta, modulada, sensible y acorde al favor filii, en cuanto en este momento en el entorno materno quedan mejor amparados los superiores intereses de Darío y Jesús Manuel, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro si Dº. Darío corrige comportamientos desajustados que han sido presenciados por los menores, incluso recurriendo a la ayuda de profesionales que le doten de habilidades y herramientas al efecto, lo que desde aquí le recomendamos en exclusivo interés y beneficio de sus propios hijos, tratando de abstenerse para lo sucesivo de descalificar a la otra figura a presencia de estos.

Al ser desestimada la pretensión de custodia compartida, han de decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el apelante, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.

QUINTO.-Tampoco la solicitud subsidiariamente deducida en referencia a los alimentos puede obtener favorable acogida, al considerar esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez "a quo" que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de los comunes descendientes no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; por instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, cursándose estudios en centro concertado, se desprende una cuota (cifrada en el escrito generador del proceso) de 240 € mensuales por hijo; se consideran en este concepto de educación los posibles gastos de comedor escolar, seguro, en su caso transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas que han de vestir los alumnos, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que los hijos realicen o quisieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, de no considerarse extraordinarias, ...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de tenerse en cuenta los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede olvidarse que en este supuesto se da solución habitacional en régimen de alquiler con un coste de 1.250 € mensuales, de donde la económica es la única contribución del padre a los alimentos.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el acceso a la guardería o escuela infantil y luego de esta al colegio y después a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo que la evolución y crecimiento no implican en todo caso incremento ni descenso de repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En consecuencia, 350 € al mes por niño es aporte modulado a las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, y en función del nivel de vida de esta concreta familia, que se les ha de hacer extensivo, debiendo procurar el padre que no descienda ahora notoriamente para ellos, sin que pueda pretenderse, en la economía en que se mueve el obligado, contraerlo a cantidad exigua que no cubra más que lo perentorio al sustento, como muy próxima a un mínimo vital, que se reserva en el foro a situaciones de otro tipo, en que no se encuentra Dº. Darío.

Desde luego le es factible al progenitor sufragar meritada contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando su situación económica es saneada, toda vez que dispone de ingresos periódicos, regulares y estables de unos aproximados 2.400 € al mes, respecto de los cuales la repetida aportación no representa siquiera su 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

Por lo demás, la custodio ya viene contribuyendo a los alimentos de Darío y Jesús Manuel, no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 350 € al mes por menor, 700 € totales, en atención al coste actual de la vida, estatus de la concreta familia y ausencia de vivienda familiar en cuya titularidad participe el padre, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de aquellos, de manera que Dª. Antonieta da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso referido a los alimentos, con confirmación de la sentencia de instancia también en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la cantidad fijada en la instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, se opone al recurso en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2.024, sin duda por entender que quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Darío y Jesús Manuel con 350 € al mes para cada uno de ellos con cargo al padre.

SEXTO.-Resta por examinar la problemática planteada con motivo de las comunicaciones paternofiliales.

Respecto de estas, también ha de corroborarse en la alzada la medida de que ambas partes disienten, con desestimación tanto de motivo subsidiario de recurso, como del de impugnación, manteniendo, lógicamente, el sistema de visitas judicialmente diseñado, en cuanto responde a la finalidad antes dicha de avalar positivamente a Darío y a Jesús Manuel la referencia, afecto y apego al no custodio, de cuya presencia se ven ahora privados en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, y que les resulta precisa para la consecución o perpetuación de su estabilidad en todo orden, escolar, social, familiar...etc., y para su crecimiento como personas, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo en consideración los deseos, al menos, de Darío, por su edad, sin imponerles coercitivamente los contactos, como tampoco prohibiéndoselos si desearan relacionarse con su padre fuera de los tiempos marcados en sentencia, o judicialmente establecidos.

Insistimos en que las visitas instauradas por la Juez de origen son adecuadas y suficientes a la conservación del vínculo paterno y la corriente afectiva de los niños hacia el padre, sin que nada justifique se introduzcan las variaciones, mínimas por cierto, propuestas por una y otra parte, ya sea contemplar festividades y días especiales, por lo que a continuación se dirá, ya para suprimir la pernocta del domingo al lunes en las permanencias de fines de semana alternos, pues estas permiten a los hijos ser acompañados dos días al mes por su padre al centro educativo, lo que para ellos resulta a todas luces beneficioso en cuanto incrementa el conocimiento y las experiencias gratificantes con la interactuación del grupo con resto de alumnos, compañeros de los hijos, y sus padres, fomentando el apego.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos,o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de las festividades y días especiales, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia (dichas festividades y días especiales), al diálogo y consenso, alcanzando los adultos extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Darío y Jesús Manuel, sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo postulado por Dº. Darío en orden a días especiales y festivos, así como por Dª. Antonieta sobre la pernocta del domingo al lunes, no se solicita en beneficio de los comunes descendientes, ni para garantizar que gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, sino en el exclusivo de cada adulto, en aras a hacer prevalecer su criterio particular, su opinión propia, su comodidad...etc., todo lo cual conduce a la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, así como el de impugnación, sin perjuicio, reiteramos, de los acuerdos que alcancen las partes en estos puntos, pues el sistema judicial de contactos rige tan solo para la coyuntura de desacuerdo.

Es sin duda el sistema de visitas adecuado, y así vino a entenderlo la propia Dª. Antonieta, puesto que inicialmente lo acató, en cuanto se abstuvo de recurrir una vez le fue notificada la sentencia combatida, lo que no deja de ser significativo, no siendo sino luego, una vez se articula recurso de contrario, que, sin justificación del cambio de postura, trata de reducir los contactos de fines de semana alternos por la vía que le brinda el artículo 461.1 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-Para concluir, como quiera que se hace referencia en el escrito de recurso a supuesta incongruencia, ha de reseñarse que la materia que nos ocupa es de orden público, ius cogens o derecho necesario por afectar a menores de edad, de manera que por más que la Juez de primer grado no se atenga a la literalidad de lo suplicado por una y otra parte, no incurre en incongruencia, pues queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma ley), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultada la Juez, y también el Tribunal a adoptar las medidas más adecuadas a los niños, aunque no se interesen por las partes, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Pese a ser desestimado el recurso, y al haberse deducido impugnación, también desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

NOVENO.-La desestimación de recurso e impugnación determina la pérdida de los depósitos constituidos para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,