Sentencia Civil 191/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 1275/2025 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide establecer que cada progenitor abonará los gastos correspondientes a manutención, vestido, calzado, higiene, farmacéuticos por enfermedad común ( tales como antibióticos, antipiréticos y analgésicos), y ocio de los hijos en los períodos en que los tenga en su compañía y que ambos progenitores abonarán al 50 % todos los gastos de educación de los menores, como los escolares correspondientes al centro educativo, matrículas universitarias, cuotas AMPA, uniformes escolares, excursiones o salidas escolares, en horario lectivo, comedor escolar, libros, material escolar y demás gastos escolares.

A tales efectos, los progenitores deberán proceder a abrir una cuenta bancaria común en la que cada uno de ellos ingresará mensualmente la cantidad correspondiente a su porcentaje, destinándose dicha cuenta exclusivamente a dichos gastos de los menores.

2º.- Subsidiariamente, si la Sala lo considera más equitativo, que dichos gastos de educación se abonen en un 60 % por el padre y en un 40 % por la madre, manteniendo el resto de pedimentos y mantener el resto de medidas definitivas acordadas en la sentencia apelada y se alega entre otras razones que no se contemplan las pagas extraordinarias y la paga de bonus que percibe Dª Leticia. El rendimiento arroja un resultado neto de 3355,78 euros/mes. En 2024 el recurrente tuvo un rendimiento neto de 71.684.88 euros, siendo un resultado mensual de 5973.74 euros y el de la madre supuso un salario al mes de 3194,56 euros al tener un rendimiento neto anual de 38.334,70 euros. Y en 2025 -dice- su nómina es de 2840.30 euros y doña Leticia percibe 2017 euros, significando que la madre se ha acogido a la reducción de su jornada laboral.

El padre vive de alquiler abonando 1474,27 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso formulado por la progenitora y alega entre otras razones que solicita la guarda materna, recordando el informe psicosocial e interesa en su caso, la desestimación del recurso formulado por el padre.

Por su parte doña Leticia pide lo solicitado en la demanda y para el caso de mantener la custodia compartida se acceda a lo pretendido en el escrito de aclaración o complemento y se alega entre otras razones que se han generado afecciones al favor filii aludiendo a la discapacidad de Hipolito, a un cuidado estable, e indica que adaptó su jornada laboral para llevar a cabo ese ejercicio. Señala que no puede obviarse la situación de Hipolito, condicionando a sus hermanos. Precisa que posee especiales condiciones que requieren una necesaria adaptación de sus rutinas, dinámicas, conversaciones, etc.., para las que la recurrente - argumenta - ha tenido que adquirir una serie de técnicas desde el nacimiento del menor, y - explica - la estabilidad fue recomendada, exhortada a través de la consejería de educación de la CAM. Todo ello, la custodia compartida - concluye- impactaría en los adelantos terapéuticos de Hipolito.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona la custodia de los hijos /a Milagrosa de 13 años de edad como nacida el NUM002 de 2012, Hipolito de 11 años como nacido el NUM003 de 2014 con DIRECCION001, DIRECCION002, y DIRECCION003, con un grado de discapacidad ajustado por combinación de los baremos puntuando en un 65%, con un total del 68 % al sumar 3 puntos de baremo de evaluación de los Factores Contextuales/Barreras Ambientales, con dificultad de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos, según resolución de la DG de atención a personas con discapacidad de la CAM, e Gustavo de 7 años de edad como nacido el NUM004 de 2018.

El auto de medidas provisionales de 14 de enero de 2025 había fijado la custodia materna de los menores con su sistema de visitas estándar y una pensión de alimentos de 1350 euros mensuales.

Se acuerda en la primera instancia la custodia compartida y una pensión de alimentos de 750 euros y se pidió la aclaración en el siguiente sentido

"Los gastos ordinarios de los menores tales suministros, habitación, vestido, alimentación, etc. serán asumidos por los progenitores en los periodos de estancia que a cada uno le corresponda y, los gastos ordinarios de escolarización, material escolar, uniformes y comedor escolar deberán ser atendidas en la proporción del 50% por cada uno de los progenitores. Y ello con independencia a la pensión de alimentos establecida a razón de la diferencia salarial existente entre los litigantes."

Esta parte ha incluido el porcentaje al 50%, habida cuenta de la contribución que recibe la progenitora debido a la PENSION DE ALIMENTOS fijada por la desigualdad salarial que reciben los progenitores, ello sin perjuicio de que S. Sª modifique el porcentaje de asunción.

Se desestimó la petición de aclaración.

Y, la cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los/a menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, reformada en el año 2015, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación". Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc...

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada acuerda la custodia de la/os hijos/hija a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas en los términos que se estipulan. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la inconveniencia de lo acordado en la primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas, y ello en cuanto todo lo que se ha actuado en el procedimiento y los antecedentes del caso hacen estimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al propugnar la custodia materna, ahora en esta alzada así como en la primera instancia.

Cierto que no consta disfunción importante en el cuidado paterno, no existe prueba al respecto, pero la Sala no encuentra razones para mantener el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada estimando pertinente la adopción del sistema solicitado.

De esta forma la Sala ha de concluir que es conveniente el establecimiento de la guarda y custodia materna respecto de los hijos y la hija estimando que tal régimen de custodia materna proporciona protección y bienestar a los/la menor, siendo adecuada la modificación, en este extremo, valorando, incluso, la actitud y conducta precedente del grupo familiar.

Los antecedentes configuran una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno. Y si bien no cabe perpetuar tales estereotipos sociológicos, como tampoco procede concebir dichos contextos y organizaciones familiares como inamovibles, o inmutables, en el presente caso, valorando las circunstancias y condiciones existentes especialmente en Hipolito, el interés prioritario de los/las menores aconsejan revocar la custodia acordada.

La necesaria protección y seguridad de los/la hija, la adecuada disposición de la progenitora, beneficiosa para sus cuidados determinan la pertinencia de modificar la sentencia recurrida y estimar, en este punto el recurso planteado.

En efecto, no se prueba obstáculo alguno para tal resolución en cuanto: i) Es importante tener en cuenta el contenido del informe psicosocial cuya metodología consiste en vaciado de autos, entrevistas semiestructuradas y observación sistemáticas de ambos progenitores, y asimismo entrevista estructurada con los tres menores, observación sistemática de la interacción y vínculo paterno-materno/filial, análisis de historial médico especialista que atiende al menor Hipolito, y baterías de pruebas psicotécnicas aplicadas a la unidad familiar: a los Padres, Cuida, a la menor Milagrosa, Mercedes, al menor Gustavo, Paloma, debiendo significar que la capacidad, imparcialidad y objetividad que caracteriza el trabajo de las profesionales actuantes deriva del desempeño de su función en el ámbito del Servicio Público de la Administración de Justicia.

Y, en este sentido, se reseña

Tiene la madre reducción de jornada, tiene flexibilidad horaria y realiza un % de su actividad en la modalidad del teletrabajo, acudiendo de forma presencial 2 días a la semana, condiciones similares del progenitor en su área laboral.

Milagrosa refiere encontrarse bien en la situación actual, y se considera que la madre desempeña un papel de referencia continuada en el cuidado diario de los tres menores, especialmente en lo relativo específica que requiere Hipolito. Ha adaptado su jornada laboral con el fin de poder atender las necesidades de sus hijos. Este ajuste laboral ha facilitado una atención continuada y una presencia diaria significativa.

En lo que se refiere a don Ruperto también ha participado en el acompañamiento terapéutico y escolar de sus hijos, y cuenta con un régimen laboral flexible que le permite involucrarse en la rutina diaria, aunque con menor grado de adaptación y corresponsabilidad directa, especialmente durante los primeros años del desarrollo de Hipolito, quien presenta un perfil de alta vulnerabilidad y dependencia, que requiere una atención especializada, estructura, estable y continuidad en sus tratamientos terapéuticos. El seguimiento constante de sus terapias, el mantenimiento de rutinas y la respuesta ante sus necesidades particulares son elementos centrales a tener en cuenta en la valoración de su entorno más favorable.

La valoración que se realiza del progenitor por las Sras. Técnicas Forenses destaca riesgos en el ámbito del cuidado y vinculación afectiva, aunque la capacidad de establecer vínculos aparece en rango funcional de forma que el perfil obtenido muestra un conjunto de indicadores de riesgo en el área emocional, social y vincular, que podrían influir negativamente en el desarrollo de relaciones afectivas y el ejercicio de responsabilidades parentales.

Y la exploración psicopatológica de la madre reseña que el perfil obtenido en la prueba por la peritada muestra una persona con recursos emocionales y sociales adecuados, aunque con algunas áreas que podrían beneficiarse de apoyo o intervención, indicando recursos personales adecuados para el cuidado.

Y en las consideraciones finales dictaminan que la presencia de un hijo con discapacidad genera una serie de cambios y tensiones en la dinámica familiar, afectando los vínculos entre los miembros de las familias

Y se informa favorablemente para los menores la continuidad del sistema actual de custodia exclusiva para poder adecuarse a las necesidades psicológicas actuales que presentan los menores y preservar el interés superior de estos menores. Y analizando ambos perfiles psicológicos de los progenitores y comparándolas, adecuándolos a la situación psicológica de los hijos con inseguridades emocionales y con discapacidad, consideranlas profesionales forenses, más idónea la madre para desempeñar la custodia.

Hipolito necesita una alta tolerancia a la frustración, empatía, flexibilidad, resolución de problemas, sensibilidad y cuidado afectivo para adecuarse a su discapacidad y sus necesidades (viendo el cuida de ambos progenitores los puntos fuertes de la madre pueden adecuarse mejor a las características del menor. Con los otros dos menores, estos presentan inseguridades y conflictos psicológicos y precisan un apego seguro, alta disponibilidad afectiva, estabilidad emocional, sensibilidad empática, buena autoestima y asertividad en el cuidador. También en la situación psicológica de estos menores se adecua mejor la progenitora materna. El padre paterno presenta dificultades en asertividad, empatía, resolución de problemas, autoestima, cuidado afectivo, cuidado responsable, tolerancia a la frustración, flexibilidad, resolución en problemas y agresividad. Esto lo hace menos adecuado en estos momentos para los menores.

Y por todo ello se razona que los tres menores están siendo afectados por la relación conflictiva de sus padres en la separación, de Gustavo destacan las técnicas que presenta dificultades emocionales, y de Hipolito, grado de dependencia 2, caracterizado por DIRECCION004, DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION006, fobias específicas, heteroagresividad y autoagresividad, y Milagrosa muestra perfil de adaptación emocional frágil, con excesiva exigencia hacia sí misma que también puede ser debida al rol desempeñado en su familia ser hermana mayor de un hijo con discapacidad.

La conclusión del equipo informante es que se considera favorable para los hijos la continuidad del sistema actual de custodia exclusiva materna, para poder adecuarse a las necesidades psicosociales actuales que presentan los menores y preservar el interés superior de estos menores

ii) Expone e informa el Centro de Atención temprana Napsis sobre las terapias de Hipolito y la madre, con un seguimiento terapéutico de manera habitual y comprometida.

iii) El informe de Neurología Pediátrica reseña respecto de Hipolito sedestación estable no lograda en seguimiento en Traumatología por retracciones en rodillas y codos, encontrándose escolarizado en modalidad Necesidades Educativas especiales, en aula DIRECCION006, y que tiene adaptación curricular significativa.

iv) El centro de Atención Napsis reseña la situación familiar de Hipolito significando que es importante el mantenimiento de rutinas, ya que le ayudan a estructurarse y a ser más funcional en su día a día, observando clínicamente en la práctica diaria en Hipolito dificultades marcadas por su patología que le impiden en ocasiones organizarse y planificar las actividades de forma correcta, y a nivel social que tiene dificultades para planificar y organizarse en actividades de la vida diaria instrumentales y para afrontar situaciones nuevas de una manera autónoma.

Se recomienda terapéuticamente aumentar la uncionalidad y autonomías en las actividades de la vida diaria básicas (aseo, alimentación y vestido/desvestido, escuela) y mantener rutinas y un entorno familiar estable, que le ayuden a ser más funcional en su día a día, facilitando su estructuración y desempeño.

v) El Equipo de Atención Temprana de la Consejería de Educación de la CAM da como orientación mantener una rutina estable, mantener horario regular, anticipando cada momento y se favorecerá su colaboración.

Y se reseña e informa que los niños con DIRECCION006 asociado con DIRECCION003 tienen dificultades propias para adaptarse a nuevos entornos, dificultades para la gestión emocional y en la flexibilidad, ante la falta de comprensión de las situaciones necesitan rutinas muy bien establecidas, ambientes estables y evitar cambios radicales en las actividades con el fin de garantizar una adecuada evolución.

vi) La exploración de la hija común coherente, fundada y con criterio refiere trayectoria escolar, con resultados favorables en los exámenes, señala la buena relación con y entre los hermanos, no habiéndose decantado por opción alguna en la primera instancia, significando en la alzada la experiencia vivida y alegando los aspectos positivos de la custodia materna identificando como micasa en acertada y oportuna observación del Ministerio Fiscal, la materna.

De todo ello la Sala estima y concluye que es pertinente el establecimiento de la custodia materna tal y como ya se estableció en el auto de medidas provisionales.

Y ello no supone olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y en el mismo sentido la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal que enseña: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Los presupuestos fácticos indicados, toda la prueba documental unida a los autos, los numerosos informes médicos y pericial, evidencian la conveniencia de estimar este motivo de apelación, debiendo por ello establecer la custodia materna, con las mismas medidas fijadas en su día en el auto de medidas provisionales en orden al régimen de visitas, vivienda y alimentos.

En efecto, en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que aquella medida fue plenamente conforme a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad establecidas en los artículos 93, 142 y ss. del CC.

En efecto, los y la menor generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad, constando Facturación del colegio concertado, reseñando 185 euros por cada uno, comedor 145 euros cada uno de ellos, acreditándose pendientes de abono de comedor de 75 euros por hijo, 95 euros por hijo por Programa BePlus Pri y Sec.

Respecto de los ingresos de una y otro progenitor /a conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC, se constatan que en la averiguación patrimonial de 2023 el padre tuvo ingresos de 81.314,89 euros, ingreso a cuenta de 341,42 euros, con retención de 22,451,95 euros, y gastos deducibles de 3479, 52 euros, de lo que resulta un promedio mensual de 4643,78.

Y las nóminas del padre, con 16 años de vida laboral, que se unen a los autos se cifran en importes de de 2842.65 euros, 2837.28 euros, 2834.54 euros, 6795, 29 euros, 2839, 40 euros, 2840,30 euros, cuya declaración fiscal del año 2024 refleja un rendimiento neto de 71.684,88 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 19. 874.18 euros, certificando la empresa que tenía haberes anuales de 68.308 euros.

La madre en el ejercicio fiscal del año 2022 tuvo un rendimiento neto de 29.575.60 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 3853,86 euros y nóminas de 1278, 10 euros, 1272,79 euros, 1273,21 euros, 1272.01 euros, 1268, 51 euros, 3187,70 euros, 1472,34 euros, 1468.72 euros, 1462,81 euros, 1444,78 euros, 1480,44 euros, 3149,01 euros, 2544,61 euros, 1416,73 euros, 1434,45 euros, 1433,94 euros, 1433,42 euros, 3129,57 euros, 1433,74 euros, 1434,16 euros, 1435,79 euros, 4448,40 euros, 1464,24 euros, 3639.16 euros, 1971,89 euros, 1951,26 euros, 1954,63 euros, 1951,09 euros, 1947,24 euros, 4168,17 euros, 2042,88 euros, 2022,66 euros, 4266,68 euros.

La averiguación patrimonial de 2023 arroja unos ingresos de 43.210.22 euros con ingresos a cuenta de 263,97 euros, retención de 8502,29 euros y gastos deducibles de 3036,61 euros. de lo que resulta una media al mes de 2661,27 euros. Y en esa misma anualidad la averiguación del padre ofrece unas retribuciones de 81.314. 89 euros con retenciones de 22.451.95 euros, con gastos deducibles, 3479,52 euros.

En el año 2024 la progenitora tuvo un rendimiento neto de 38.334,70 euros y la cuota resultante de autoliquidación de 6101.30 euros con nóminas de 2018,90 euros, 2006.61 euros, 2009.68 euros, 2015.92 euros, 2017.17 euros, 4509.88 euros.

Procede por todo ello revocar la sentencia recurrida y declarar y disponer la custodia materna, con las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales, sin perjuicio de los acuerdos que en el interés prioritario de los menores y la menor, puedan alcanzar las partes en lo que respecta al régimen de visitas.

Respecto de la pensión de 1350 euros mensuales, que se abonará y que se actualizará en los términos que se establecen en el auto, cobrará vigencia desde la presente resolución en virtud de la doctrina del TS que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de las mismas tratamos.

La decisión conlleva la desestimación del recurso formulado de contrario.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide establecer que cada progenitor abonará los gastos correspondientes a manutención, vestido, calzado, higiene, farmacéuticos por enfermedad común ( tales como antibióticos, antipiréticos y analgésicos), y ocio de los hijos en los períodos en que los tenga en su compañía y que ambos progenitores abonarán al 50 % todos los gastos de educación de los menores, como los escolares correspondientes al centro educativo, matrículas universitarias, cuotas AMPA, uniformes escolares, excursiones o salidas escolares, en horario lectivo, comedor escolar, libros, material escolar y demás gastos escolares.

A tales efectos, los progenitores deberán proceder a abrir una cuenta bancaria común en la que cada uno de ellos ingresará mensualmente la cantidad correspondiente a su porcentaje, destinándose dicha cuenta exclusivamente a dichos gastos de los menores.

2º.- Subsidiariamente, si la Sala lo considera más equitativo, que dichos gastos de educación se abonen en un 60 % por el padre y en un 40 % por la madre, manteniendo el resto de pedimentos y mantener el resto de medidas definitivas acordadas en la sentencia apelada y se alega entre otras razones que no se contemplan las pagas extraordinarias y la paga de bonus que percibe Dª Leticia. El rendimiento arroja un resultado neto de 3355,78 euros/mes. En 2024 el recurrente tuvo un rendimiento neto de 71.684.88 euros, siendo un resultado mensual de 5973.74 euros y el de la madre supuso un salario al mes de 3194,56 euros al tener un rendimiento neto anual de 38.334,70 euros. Y en 2025 -dice- su nómina es de 2840.30 euros y doña Leticia percibe 2017 euros, significando que la madre se ha acogido a la reducción de su jornada laboral.

El padre vive de alquiler abonando 1474,27 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso formulado por la progenitora y alega entre otras razones que solicita la guarda materna, recordando el informe psicosocial e interesa en su caso, la desestimación del recurso formulado por el padre.

Por su parte doña Leticia pide lo solicitado en la demanda y para el caso de mantener la custodia compartida se acceda a lo pretendido en el escrito de aclaración o complemento y se alega entre otras razones que se han generado afecciones al favor filii aludiendo a la discapacidad de Hipolito, a un cuidado estable, e indica que adaptó su jornada laboral para llevar a cabo ese ejercicio. Señala que no puede obviarse la situación de Hipolito, condicionando a sus hermanos. Precisa que posee especiales condiciones que requieren una necesaria adaptación de sus rutinas, dinámicas, conversaciones, etc.., para las que la recurrente - argumenta - ha tenido que adquirir una serie de técnicas desde el nacimiento del menor, y - explica - la estabilidad fue recomendada, exhortada a través de la consejería de educación de la CAM. Todo ello, la custodia compartida - concluye- impactaría en los adelantos terapéuticos de Hipolito.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona la custodia de los hijos /a Milagrosa de 13 años de edad como nacida el NUM002 de 2012, Hipolito de 11 años como nacido el NUM003 de 2014 con DIRECCION001, DIRECCION002, y DIRECCION003, con un grado de discapacidad ajustado por combinación de los baremos puntuando en un 65%, con un total del 68 % al sumar 3 puntos de baremo de evaluación de los Factores Contextuales/Barreras Ambientales, con dificultad de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos, según resolución de la DG de atención a personas con discapacidad de la CAM, e Gustavo de 7 años de edad como nacido el NUM004 de 2018.

El auto de medidas provisionales de 14 de enero de 2025 había fijado la custodia materna de los menores con su sistema de visitas estándar y una pensión de alimentos de 1350 euros mensuales.

Se acuerda en la primera instancia la custodia compartida y una pensión de alimentos de 750 euros y se pidió la aclaración en el siguiente sentido

"Los gastos ordinarios de los menores tales suministros, habitación, vestido, alimentación, etc. serán asumidos por los progenitores en los periodos de estancia que a cada uno le corresponda y, los gastos ordinarios de escolarización, material escolar, uniformes y comedor escolar deberán ser atendidas en la proporción del 50% por cada uno de los progenitores. Y ello con independencia a la pensión de alimentos establecida a razón de la diferencia salarial existente entre los litigantes."

Esta parte ha incluido el porcentaje al 50%, habida cuenta de la contribución que recibe la progenitora debido a la PENSION DE ALIMENTOS fijada por la desigualdad salarial que reciben los progenitores, ello sin perjuicio de que S. Sª modifique el porcentaje de asunción.

Se desestimó la petición de aclaración.

Y, la cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los/a menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, reformada en el año 2015, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación". Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc...

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada acuerda la custodia de la/os hijos/hija a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas en los términos que se estipulan. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la inconveniencia de lo acordado en la primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas, y ello en cuanto todo lo que se ha actuado en el procedimiento y los antecedentes del caso hacen estimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al propugnar la custodia materna, ahora en esta alzada así como en la primera instancia.

Cierto que no consta disfunción importante en el cuidado paterno, no existe prueba al respecto, pero la Sala no encuentra razones para mantener el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada estimando pertinente la adopción del sistema solicitado.

De esta forma la Sala ha de concluir que es conveniente el establecimiento de la guarda y custodia materna respecto de los hijos y la hija estimando que tal régimen de custodia materna proporciona protección y bienestar a los/la menor, siendo adecuada la modificación, en este extremo, valorando, incluso, la actitud y conducta precedente del grupo familiar.

Los antecedentes configuran una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno. Y si bien no cabe perpetuar tales estereotipos sociológicos, como tampoco procede concebir dichos contextos y organizaciones familiares como inamovibles, o inmutables, en el presente caso, valorando las circunstancias y condiciones existentes especialmente en Hipolito, el interés prioritario de los/las menores aconsejan revocar la custodia acordada.

La necesaria protección y seguridad de los/la hija, la adecuada disposición de la progenitora, beneficiosa para sus cuidados determinan la pertinencia de modificar la sentencia recurrida y estimar, en este punto el recurso planteado.

En efecto, no se prueba obstáculo alguno para tal resolución en cuanto: i) Es importante tener en cuenta el contenido del informe psicosocial cuya metodología consiste en vaciado de autos, entrevistas semiestructuradas y observación sistemáticas de ambos progenitores, y asimismo entrevista estructurada con los tres menores, observación sistemática de la interacción y vínculo paterno-materno/filial, análisis de historial médico especialista que atiende al menor Hipolito, y baterías de pruebas psicotécnicas aplicadas a la unidad familiar: a los Padres, Cuida, a la menor Milagrosa, Mercedes, al menor Gustavo, Paloma, debiendo significar que la capacidad, imparcialidad y objetividad que caracteriza el trabajo de las profesionales actuantes deriva del desempeño de su función en el ámbito del Servicio Público de la Administración de Justicia.

Y, en este sentido, se reseña

Tiene la madre reducción de jornada, tiene flexibilidad horaria y realiza un % de su actividad en la modalidad del teletrabajo, acudiendo de forma presencial 2 días a la semana, condiciones similares del progenitor en su área laboral.

Milagrosa refiere encontrarse bien en la situación actual, y se considera que la madre desempeña un papel de referencia continuada en el cuidado diario de los tres menores, especialmente en lo relativo específica que requiere Hipolito. Ha adaptado su jornada laboral con el fin de poder atender las necesidades de sus hijos. Este ajuste laboral ha facilitado una atención continuada y una presencia diaria significativa.

En lo que se refiere a don Ruperto también ha participado en el acompañamiento terapéutico y escolar de sus hijos, y cuenta con un régimen laboral flexible que le permite involucrarse en la rutina diaria, aunque con menor grado de adaptación y corresponsabilidad directa, especialmente durante los primeros años del desarrollo de Hipolito, quien presenta un perfil de alta vulnerabilidad y dependencia, que requiere una atención especializada, estructura, estable y continuidad en sus tratamientos terapéuticos. El seguimiento constante de sus terapias, el mantenimiento de rutinas y la respuesta ante sus necesidades particulares son elementos centrales a tener en cuenta en la valoración de su entorno más favorable.

La valoración que se realiza del progenitor por las Sras. Técnicas Forenses destaca riesgos en el ámbito del cuidado y vinculación afectiva, aunque la capacidad de establecer vínculos aparece en rango funcional de forma que el perfil obtenido muestra un conjunto de indicadores de riesgo en el área emocional, social y vincular, que podrían influir negativamente en el desarrollo de relaciones afectivas y el ejercicio de responsabilidades parentales.

Y la exploración psicopatológica de la madre reseña que el perfil obtenido en la prueba por la peritada muestra una persona con recursos emocionales y sociales adecuados, aunque con algunas áreas que podrían beneficiarse de apoyo o intervención, indicando recursos personales adecuados para el cuidado.

Y en las consideraciones finales dictaminan que la presencia de un hijo con discapacidad genera una serie de cambios y tensiones en la dinámica familiar, afectando los vínculos entre los miembros de las familias

Y se informa favorablemente para los menores la continuidad del sistema actual de custodia exclusiva para poder adecuarse a las necesidades psicológicas actuales que presentan los menores y preservar el interés superior de estos menores. Y analizando ambos perfiles psicológicos de los progenitores y comparándolas, adecuándolos a la situación psicológica de los hijos con inseguridades emocionales y con discapacidad, consideranlas profesionales forenses, más idónea la madre para desempeñar la custodia.

Hipolito necesita una alta tolerancia a la frustración, empatía, flexibilidad, resolución de problemas, sensibilidad y cuidado afectivo para adecuarse a su discapacidad y sus necesidades (viendo el cuida de ambos progenitores los puntos fuertes de la madre pueden adecuarse mejor a las características del menor. Con los otros dos menores, estos presentan inseguridades y conflictos psicológicos y precisan un apego seguro, alta disponibilidad afectiva, estabilidad emocional, sensibilidad empática, buena autoestima y asertividad en el cuidador. También en la situación psicológica de estos menores se adecua mejor la progenitora materna. El padre paterno presenta dificultades en asertividad, empatía, resolución de problemas, autoestima, cuidado afectivo, cuidado responsable, tolerancia a la frustración, flexibilidad, resolución en problemas y agresividad. Esto lo hace menos adecuado en estos momentos para los menores.

Y por todo ello se razona que los tres menores están siendo afectados por la relación conflictiva de sus padres en la separación, de Gustavo destacan las técnicas que presenta dificultades emocionales, y de Hipolito, grado de dependencia 2, caracterizado por DIRECCION004, DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION006, fobias específicas, heteroagresividad y autoagresividad, y Milagrosa muestra perfil de adaptación emocional frágil, con excesiva exigencia hacia sí misma que también puede ser debida al rol desempeñado en su familia ser hermana mayor de un hijo con discapacidad.

La conclusión del equipo informante es que se considera favorable para los hijos la continuidad del sistema actual de custodia exclusiva materna, para poder adecuarse a las necesidades psicosociales actuales que presentan los menores y preservar el interés superior de estos menores

ii) Expone e informa el Centro de Atención temprana Napsis sobre las terapias de Hipolito y la madre, con un seguimiento terapéutico de manera habitual y comprometida.

iii) El informe de Neurología Pediátrica reseña respecto de Hipolito sedestación estable no lograda en seguimiento en Traumatología por retracciones en rodillas y codos, encontrándose escolarizado en modalidad Necesidades Educativas especiales, en aula DIRECCION006, y que tiene adaptación curricular significativa.

iv) El centro de Atención Napsis reseña la situación familiar de Hipolito significando que es importante el mantenimiento de rutinas, ya que le ayudan a estructurarse y a ser más funcional en su día a día, observando clínicamente en la práctica diaria en Hipolito dificultades marcadas por su patología que le impiden en ocasiones organizarse y planificar las actividades de forma correcta, y a nivel social que tiene dificultades para planificar y organizarse en actividades de la vida diaria instrumentales y para afrontar situaciones nuevas de una manera autónoma.

Se recomienda terapéuticamente aumentar la uncionalidad y autonomías en las actividades de la vida diaria básicas (aseo, alimentación y vestido/desvestido, escuela) y mantener rutinas y un entorno familiar estable, que le ayuden a ser más funcional en su día a día, facilitando su estructuración y desempeño.

v) El Equipo de Atención Temprana de la Consejería de Educación de la CAM da como orientación mantener una rutina estable, mantener horario regular, anticipando cada momento y se favorecerá su colaboración.

Y se reseña e informa que los niños con DIRECCION006 asociado con DIRECCION003 tienen dificultades propias para adaptarse a nuevos entornos, dificultades para la gestión emocional y en la flexibilidad, ante la falta de comprensión de las situaciones necesitan rutinas muy bien establecidas, ambientes estables y evitar cambios radicales en las actividades con el fin de garantizar una adecuada evolución.

vi) La exploración de la hija común coherente, fundada y con criterio refiere trayectoria escolar, con resultados favorables en los exámenes, señala la buena relación con y entre los hermanos, no habiéndose decantado por opción alguna en la primera instancia, significando en la alzada la experiencia vivida y alegando los aspectos positivos de la custodia materna identificando como micasa en acertada y oportuna observación del Ministerio Fiscal, la materna.

De todo ello la Sala estima y concluye que es pertinente el establecimiento de la custodia materna tal y como ya se estableció en el auto de medidas provisionales.

Y ello no supone olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y en el mismo sentido la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal que enseña: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Los presupuestos fácticos indicados, toda la prueba documental unida a los autos, los numerosos informes médicos y pericial, evidencian la conveniencia de estimar este motivo de apelación, debiendo por ello establecer la custodia materna, con las mismas medidas fijadas en su día en el auto de medidas provisionales en orden al régimen de visitas, vivienda y alimentos.

En efecto, en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que aquella medida fue plenamente conforme a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad establecidas en los artículos 93, 142 y ss. del CC.

En efecto, los y la menor generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad, constando Facturación del colegio concertado, reseñando 185 euros por cada uno, comedor 145 euros cada uno de ellos, acreditándose pendientes de abono de comedor de 75 euros por hijo, 95 euros por hijo por Programa BePlus Pri y Sec.

Respecto de los ingresos de una y otro progenitor /a conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC, se constatan que en la averiguación patrimonial de 2023 el padre tuvo ingresos de 81.314,89 euros, ingreso a cuenta de 341,42 euros, con retención de 22,451,95 euros, y gastos deducibles de 3479, 52 euros, de lo que resulta un promedio mensual de 4643,78.

Y las nóminas del padre, con 16 años de vida laboral, que se unen a los autos se cifran en importes de de 2842.65 euros, 2837.28 euros, 2834.54 euros, 6795, 29 euros, 2839, 40 euros, 2840,30 euros, cuya declaración fiscal del año 2024 refleja un rendimiento neto de 71.684,88 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 19. 874.18 euros, certificando la empresa que tenía haberes anuales de 68.308 euros.

La madre en el ejercicio fiscal del año 2022 tuvo un rendimiento neto de 29.575.60 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 3853,86 euros y nóminas de 1278, 10 euros, 1272,79 euros, 1273,21 euros, 1272.01 euros, 1268, 51 euros, 3187,70 euros, 1472,34 euros, 1468.72 euros, 1462,81 euros, 1444,78 euros, 1480,44 euros, 3149,01 euros, 2544,61 euros, 1416,73 euros, 1434,45 euros, 1433,94 euros, 1433,42 euros, 3129,57 euros, 1433,74 euros, 1434,16 euros, 1435,79 euros, 4448,40 euros, 1464,24 euros, 3639.16 euros, 1971,89 euros, 1951,26 euros, 1954,63 euros, 1951,09 euros, 1947,24 euros, 4168,17 euros, 2042,88 euros, 2022,66 euros, 4266,68 euros.

La averiguación patrimonial de 2023 arroja unos ingresos de 43.210.22 euros con ingresos a cuenta de 263,97 euros, retención de 8502,29 euros y gastos deducibles de 3036,61 euros. de lo que resulta una media al mes de 2661,27 euros. Y en esa misma anualidad la averiguación del padre ofrece unas retribuciones de 81.314. 89 euros con retenciones de 22.451.95 euros, con gastos deducibles, 3479,52 euros.

En el año 2024 la progenitora tuvo un rendimiento neto de 38.334,70 euros y la cuota resultante de autoliquidación de 6101.30 euros con nóminas de 2018,90 euros, 2006.61 euros, 2009.68 euros, 2015.92 euros, 2017.17 euros, 4509.88 euros.

Procede por todo ello revocar la sentencia recurrida y declarar y disponer la custodia materna, con las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales, sin perjuicio de los acuerdos que en el interés prioritario de los menores y la menor, puedan alcanzar las partes en lo que respecta al régimen de visitas.

Respecto de la pensión de 1350 euros mensuales, que se abonará y que se actualizará en los términos que se establecen en el auto, cobrará vigencia desde la presente resolución en virtud de la doctrina del TS que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de las mismas tratamos.

La decisión conlleva la desestimación del recurso formulado de contrario.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide establecer que cada progenitor abonará los gastos correspondientes a manutención, vestido, calzado, higiene, farmacéuticos por enfermedad común ( tales como antibióticos, antipiréticos y analgésicos), y ocio de los hijos en los períodos en que los tenga en su compañía y que ambos progenitores abonarán al 50 % todos los gastos de educación de los menores, como los escolares correspondientes al centro educativo, matrículas universitarias, cuotas AMPA, uniformes escolares, excursiones o salidas escolares, en horario lectivo, comedor escolar, libros, material escolar y demás gastos escolares.

A tales efectos, los progenitores deberán proceder a abrir una cuenta bancaria común en la que cada uno de ellos ingresará mensualmente la cantidad correspondiente a su porcentaje, destinándose dicha cuenta exclusivamente a dichos gastos de los menores.

2º.- Subsidiariamente, si la Sala lo considera más equitativo, que dichos gastos de educación se abonen en un 60 % por el padre y en un 40 % por la madre, manteniendo el resto de pedimentos y mantener el resto de medidas definitivas acordadas en la sentencia apelada y se alega entre otras razones que no se contemplan las pagas extraordinarias y la paga de bonus que percibe Dª Leticia. El rendimiento arroja un resultado neto de 3355,78 euros/mes. En 2024 el recurrente tuvo un rendimiento neto de 71.684.88 euros, siendo un resultado mensual de 5973.74 euros y el de la madre supuso un salario al mes de 3194,56 euros al tener un rendimiento neto anual de 38.334,70 euros. Y en 2025 -dice- su nómina es de 2840.30 euros y doña Leticia percibe 2017 euros, significando que la madre se ha acogido a la reducción de su jornada laboral.

El padre vive de alquiler abonando 1474,27 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso formulado por la progenitora y alega entre otras razones que solicita la guarda materna, recordando el informe psicosocial e interesa en su caso, la desestimación del recurso formulado por el padre.

Por su parte doña Leticia pide lo solicitado en la demanda y para el caso de mantener la custodia compartida se acceda a lo pretendido en el escrito de aclaración o complemento y se alega entre otras razones que se han generado afecciones al favor filii aludiendo a la discapacidad de Hipolito, a un cuidado estable, e indica que adaptó su jornada laboral para llevar a cabo ese ejercicio. Señala que no puede obviarse la situación de Hipolito, condicionando a sus hermanos. Precisa que posee especiales condiciones que requieren una necesaria adaptación de sus rutinas, dinámicas, conversaciones, etc.., para las que la recurrente - argumenta - ha tenido que adquirir una serie de técnicas desde el nacimiento del menor, y - explica - la estabilidad fue recomendada, exhortada a través de la consejería de educación de la CAM. Todo ello, la custodia compartida - concluye- impactaría en los adelantos terapéuticos de Hipolito.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona la custodia de los hijos /a Milagrosa de 13 años de edad como nacida el NUM002 de 2012, Hipolito de 11 años como nacido el NUM003 de 2014 con DIRECCION001, DIRECCION002, y DIRECCION003, con un grado de discapacidad ajustado por combinación de los baremos puntuando en un 65%, con un total del 68 % al sumar 3 puntos de baremo de evaluación de los Factores Contextuales/Barreras Ambientales, con dificultad de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos, según resolución de la DG de atención a personas con discapacidad de la CAM, e Gustavo de 7 años de edad como nacido el NUM004 de 2018.

El auto de medidas provisionales de 14 de enero de 2025 había fijado la custodia materna de los menores con su sistema de visitas estándar y una pensión de alimentos de 1350 euros mensuales.

Se acuerda en la primera instancia la custodia compartida y una pensión de alimentos de 750 euros y se pidió la aclaración en el siguiente sentido

"Los gastos ordinarios de los menores tales suministros, habitación, vestido, alimentación, etc. serán asumidos por los progenitores en los periodos de estancia que a cada uno le corresponda y, los gastos ordinarios de escolarización, material escolar, uniformes y comedor escolar deberán ser atendidas en la proporción del 50% por cada uno de los progenitores. Y ello con independencia a la pensión de alimentos establecida a razón de la diferencia salarial existente entre los litigantes."

Esta parte ha incluido el porcentaje al 50%, habida cuenta de la contribución que recibe la progenitora debido a la PENSION DE ALIMENTOS fijada por la desigualdad salarial que reciben los progenitores, ello sin perjuicio de que S. Sª modifique el porcentaje de asunción.

Se desestimó la petición de aclaración.

Y, la cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los/a menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, reformada en el año 2015, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación". Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc...

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada acuerda la custodia de la/os hijos/hija a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas en los términos que se estipulan. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la inconveniencia de lo acordado en la primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas, y ello en cuanto todo lo que se ha actuado en el procedimiento y los antecedentes del caso hacen estimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al propugnar la custodia materna, ahora en esta alzada así como en la primera instancia.

Cierto que no consta disfunción importante en el cuidado paterno, no existe prueba al respecto, pero la Sala no encuentra razones para mantener el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada estimando pertinente la adopción del sistema solicitado.

De esta forma la Sala ha de concluir que es conveniente el establecimiento de la guarda y custodia materna respecto de los hijos y la hija estimando que tal régimen de custodia materna proporciona protección y bienestar a los/la menor, siendo adecuada la modificación, en este extremo, valorando, incluso, la actitud y conducta precedente del grupo familiar.

Los antecedentes configuran una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno. Y si bien no cabe perpetuar tales estereotipos sociológicos, como tampoco procede concebir dichos contextos y organizaciones familiares como inamovibles, o inmutables, en el presente caso, valorando las circunstancias y condiciones existentes especialmente en Hipolito, el interés prioritario de los/las menores aconsejan revocar la custodia acordada.

La necesaria protección y seguridad de los/la hija, la adecuada disposición de la progenitora, beneficiosa para sus cuidados determinan la pertinencia de modificar la sentencia recurrida y estimar, en este punto el recurso planteado.

En efecto, no se prueba obstáculo alguno para tal resolución en cuanto: i) Es importante tener en cuenta el contenido del informe psicosocial cuya metodología consiste en vaciado de autos, entrevistas semiestructuradas y observación sistemáticas de ambos progenitores, y asimismo entrevista estructurada con los tres menores, observación sistemática de la interacción y vínculo paterno-materno/filial, análisis de historial médico especialista que atiende al menor Hipolito, y baterías de pruebas psicotécnicas aplicadas a la unidad familiar: a los Padres, Cuida, a la menor Milagrosa, Mercedes, al menor Gustavo, Paloma, debiendo significar que la capacidad, imparcialidad y objetividad que caracteriza el trabajo de las profesionales actuantes deriva del desempeño de su función en el ámbito del Servicio Público de la Administración de Justicia.

Y, en este sentido, se reseña

Tiene la madre reducción de jornada, tiene flexibilidad horaria y realiza un % de su actividad en la modalidad del teletrabajo, acudiendo de forma presencial 2 días a la semana, condiciones similares del progenitor en su área laboral.

Milagrosa refiere encontrarse bien en la situación actual, y se considera que la madre desempeña un papel de referencia continuada en el cuidado diario de los tres menores, especialmente en lo relativo específica que requiere Hipolito. Ha adaptado su jornada laboral con el fin de poder atender las necesidades de sus hijos. Este ajuste laboral ha facilitado una atención continuada y una presencia diaria significativa.

En lo que se refiere a don Ruperto también ha participado en el acompañamiento terapéutico y escolar de sus hijos, y cuenta con un régimen laboral flexible que le permite involucrarse en la rutina diaria, aunque con menor grado de adaptación y corresponsabilidad directa, especialmente durante los primeros años del desarrollo de Hipolito, quien presenta un perfil de alta vulnerabilidad y dependencia, que requiere una atención especializada, estructura, estable y continuidad en sus tratamientos terapéuticos. El seguimiento constante de sus terapias, el mantenimiento de rutinas y la respuesta ante sus necesidades particulares son elementos centrales a tener en cuenta en la valoración de su entorno más favorable.

La valoración que se realiza del progenitor por las Sras. Técnicas Forenses destaca riesgos en el ámbito del cuidado y vinculación afectiva, aunque la capacidad de establecer vínculos aparece en rango funcional de forma que el perfil obtenido muestra un conjunto de indicadores de riesgo en el área emocional, social y vincular, que podrían influir negativamente en el desarrollo de relaciones afectivas y el ejercicio de responsabilidades parentales.

Y la exploración psicopatológica de la madre reseña que el perfil obtenido en la prueba por la peritada muestra una persona con recursos emocionales y sociales adecuados, aunque con algunas áreas que podrían beneficiarse de apoyo o intervención, indicando recursos personales adecuados para el cuidado.

Y en las consideraciones finales dictaminan que la presencia de un hijo con discapacidad genera una serie de cambios y tensiones en la dinámica familiar, afectando los vínculos entre los miembros de las familias

Y se informa favorablemente para los menores la continuidad del sistema actual de custodia exclusiva para poder adecuarse a las necesidades psicológicas actuales que presentan los menores y preservar el interés superior de estos menores. Y analizando ambos perfiles psicológicos de los progenitores y comparándolas, adecuándolos a la situación psicológica de los hijos con inseguridades emocionales y con discapacidad, consideranlas profesionales forenses, más idónea la madre para desempeñar la custodia.

Hipolito necesita una alta tolerancia a la frustración, empatía, flexibilidad, resolución de problemas, sensibilidad y cuidado afectivo para adecuarse a su discapacidad y sus necesidades (viendo el cuida de ambos progenitores los puntos fuertes de la madre pueden adecuarse mejor a las características del menor. Con los otros dos menores, estos presentan inseguridades y conflictos psicológicos y precisan un apego seguro, alta disponibilidad afectiva, estabilidad emocional, sensibilidad empática, buena autoestima y asertividad en el cuidador. También en la situación psicológica de estos menores se adecua mejor la progenitora materna. El padre paterno presenta dificultades en asertividad, empatía, resolución de problemas, autoestima, cuidado afectivo, cuidado responsable, tolerancia a la frustración, flexibilidad, resolución en problemas y agresividad. Esto lo hace menos adecuado en estos momentos para los menores.

Y por todo ello se razona que los tres menores están siendo afectados por la relación conflictiva de sus padres en la separación, de Gustavo destacan las técnicas que presenta dificultades emocionales, y de Hipolito, grado de dependencia 2, caracterizado por DIRECCION004, DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION006, fobias específicas, heteroagresividad y autoagresividad, y Milagrosa muestra perfil de adaptación emocional frágil, con excesiva exigencia hacia sí misma que también puede ser debida al rol desempeñado en su familia ser hermana mayor de un hijo con discapacidad.

La conclusión del equipo informante es que se considera favorable para los hijos la continuidad del sistema actual de custodia exclusiva materna, para poder adecuarse a las necesidades psicosociales actuales que presentan los menores y preservar el interés superior de estos menores

ii) Expone e informa el Centro de Atención temprana Napsis sobre las terapias de Hipolito y la madre, con un seguimiento terapéutico de manera habitual y comprometida.

iii) El informe de Neurología Pediátrica reseña respecto de Hipolito sedestación estable no lograda en seguimiento en Traumatología por retracciones en rodillas y codos, encontrándose escolarizado en modalidad Necesidades Educativas especiales, en aula DIRECCION006, y que tiene adaptación curricular significativa.

iv) El centro de Atención Napsis reseña la situación familiar de Hipolito significando que es importante el mantenimiento de rutinas, ya que le ayudan a estructurarse y a ser más funcional en su día a día, observando clínicamente en la práctica diaria en Hipolito dificultades marcadas por su patología que le impiden en ocasiones organizarse y planificar las actividades de forma correcta, y a nivel social que tiene dificultades para planificar y organizarse en actividades de la vida diaria instrumentales y para afrontar situaciones nuevas de una manera autónoma.

Se recomienda terapéuticamente aumentar la uncionalidad y autonomías en las actividades de la vida diaria básicas (aseo, alimentación y vestido/desvestido, escuela) y mantener rutinas y un entorno familiar estable, que le ayuden a ser más funcional en su día a día, facilitando su estructuración y desempeño.

v) El Equipo de Atención Temprana de la Consejería de Educación de la CAM da como orientación mantener una rutina estable, mantener horario regular, anticipando cada momento y se favorecerá su colaboración.

Y se reseña e informa que los niños con DIRECCION006 asociado con DIRECCION003 tienen dificultades propias para adaptarse a nuevos entornos, dificultades para la gestión emocional y en la flexibilidad, ante la falta de comprensión de las situaciones necesitan rutinas muy bien establecidas, ambientes estables y evitar cambios radicales en las actividades con el fin de garantizar una adecuada evolución.

vi) La exploración de la hija común coherente, fundada y con criterio refiere trayectoria escolar, con resultados favorables en los exámenes, señala la buena relación con y entre los hermanos, no habiéndose decantado por opción alguna en la primera instancia, significando en la alzada la experiencia vivida y alegando los aspectos positivos de la custodia materna identificando como micasa en acertada y oportuna observación del Ministerio Fiscal, la materna.

De todo ello la Sala estima y concluye que es pertinente el establecimiento de la custodia materna tal y como ya se estableció en el auto de medidas provisionales.

Y ello no supone olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y en el mismo sentido la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal que enseña: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Los presupuestos fácticos indicados, toda la prueba documental unida a los autos, los numerosos informes médicos y pericial, evidencian la conveniencia de estimar este motivo de apelación, debiendo por ello establecer la custodia materna, con las mismas medidas fijadas en su día en el auto de medidas provisionales en orden al régimen de visitas, vivienda y alimentos.

En efecto, en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que aquella medida fue plenamente conforme a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad establecidas en los artículos 93, 142 y ss. del CC.

En efecto, los y la menor generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad, constando Facturación del colegio concertado, reseñando 185 euros por cada uno, comedor 145 euros cada uno de ellos, acreditándose pendientes de abono de comedor de 75 euros por hijo, 95 euros por hijo por Programa BePlus Pri y Sec.

Respecto de los ingresos de una y otro progenitor /a conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC, se constatan que en la averiguación patrimonial de 2023 el padre tuvo ingresos de 81.314,89 euros, ingreso a cuenta de 341,42 euros, con retención de 22,451,95 euros, y gastos deducibles de 3479, 52 euros, de lo que resulta un promedio mensual de 4643,78.

Y las nóminas del padre, con 16 años de vida laboral, que se unen a los autos se cifran en importes de de 2842.65 euros, 2837.28 euros, 2834.54 euros, 6795, 29 euros, 2839, 40 euros, 2840,30 euros, cuya declaración fiscal del año 2024 refleja un rendimiento neto de 71.684,88 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 19. 874.18 euros, certificando la empresa que tenía haberes anuales de 68.308 euros.

La madre en el ejercicio fiscal del año 2022 tuvo un rendimiento neto de 29.575.60 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 3853,86 euros y nóminas de 1278, 10 euros, 1272,79 euros, 1273,21 euros, 1272.01 euros, 1268, 51 euros, 3187,70 euros, 1472,34 euros, 1468.72 euros, 1462,81 euros, 1444,78 euros, 1480,44 euros, 3149,01 euros, 2544,61 euros, 1416,73 euros, 1434,45 euros, 1433,94 euros, 1433,42 euros, 3129,57 euros, 1433,74 euros, 1434,16 euros, 1435,79 euros, 4448,40 euros, 1464,24 euros, 3639.16 euros, 1971,89 euros, 1951,26 euros, 1954,63 euros, 1951,09 euros, 1947,24 euros, 4168,17 euros, 2042,88 euros, 2022,66 euros, 4266,68 euros.

La averiguación patrimonial de 2023 arroja unos ingresos de 43.210.22 euros con ingresos a cuenta de 263,97 euros, retención de 8502,29 euros y gastos deducibles de 3036,61 euros. de lo que resulta una media al mes de 2661,27 euros. Y en esa misma anualidad la averiguación del padre ofrece unas retribuciones de 81.314. 89 euros con retenciones de 22.451.95 euros, con gastos deducibles, 3479,52 euros.

En el año 2024 la progenitora tuvo un rendimiento neto de 38.334,70 euros y la cuota resultante de autoliquidación de 6101.30 euros con nóminas de 2018,90 euros, 2006.61 euros, 2009.68 euros, 2015.92 euros, 2017.17 euros, 4509.88 euros.

Procede por todo ello revocar la sentencia recurrida y declarar y disponer la custodia materna, con las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales, sin perjuicio de los acuerdos que en el interés prioritario de los menores y la menor, puedan alcanzar las partes en lo que respecta al régimen de visitas.

Respecto de la pensión de 1350 euros mensuales, que se abonará y que se actualizará en los términos que se establecen en el auto, cobrará vigencia desde la presente resolución en virtud de la doctrina del TS que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de las mismas tratamos.

La decisión conlleva la desestimación del recurso formulado de contrario.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.