Sentencia Civil 207/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 867/2024 de 20 de abril del 2026

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Encarna en fecha 13 de noviembre de 2023. Por doña Encarna se presentó demanda de Modificación de medidas definitivas sobre Guarda y custodia de la hija común menor, Florencia, nacida el día NUM000 de 201,6 frente a don Edmundo, solicitando que se modifique la custodia compartida establecida en la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2022 ( rollo 924/2022) y se acuerde por el Juzgado la custodia exclusiva materna de la menor

Alega la madre que han cambiado las circunstancias porque ella ha tenido otro hijo en fecha 9 de noviembre de 2021 con su actual pareja, con el que Florencia se siente muy unida y debido a la custodia compartida existente en la actualidad de la menor ésta no pueden criarse junto con su hermano; alega que esta circunstancia no se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 29 de noviembre de 2022 en que se procedió a establecer la custodia compartida de Florencia.

2. Sentencia apelada de fecha 20 de junio de 2024 dictada en MM.La Juez de instancia dictó sentencia desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Encarna contra don Edmundo, imponiendo a la demandante doña Encarna el pago de las costas causadas en primera instancia.

3.Recurso de apelación de doña Encarna. Contra la citada sentencia se alza doña Encarna, suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, revocando la de fecha 20 de junio de 2024, se acuerde :

1º- Fijar una custodia exclusiva materna con las medidassobre régimen de visitas y pensión de alimentos recogidas en la demanda.

2º-Y, subsidiariamente, se dicte resolución por la que se acuerde mantener la custodia compartida con el siguiente régimen de visitas intersemanales y días especiales:

*Visitas intersemanales:

Semana padre custodia:Visitas intersemanales con la madre los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas para coincidir con la actividad de ingles contratada por la madre(salvo en periodos de vacaciones escolares)

Semana madre custodia:Visitas intersemanales con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 h. para coincidir con la actividad de hockey contratada por el padre(salvo en periodo de vacaciones escolares)

*Días especiales:

Días del padre, de la madre y sus respectivos cumpleaños:Se reconocen un derecho de estancia para ambos progenitores los días de los cumpleaños de estos, así como los días del padre y de la madre, iniciándose la estancia desde la salida del colegio o de sus actividades extraescolares si fuese día lectivo y a las 11:00 si no lo fuese; finalizando, en todo caso, a las 20:00, en que las menores regresarán con el progenitor con el que se encuentren.

Cumpleaños de la menor:Si la festividad coincidiera en día entre semana se procurará que ambos padres puedan pasar con la hija al menos unas horas del día de sus cumpleaños, pudiendo el progenitor con el que no se encuentre recogerles a la salida del centro escolar y devolverle a su domicilio a las 18:00 si fuese día lectivo; o bien, recogerles a las 18:00 devolviéndola a las 21:00, en caso contrario. Asimismo, se permitirá el mismo régimen de visita el día del cumpleaños de su hermano menor Serafin.

3º-Y en todo caso, se revoque el pronunciamiento relativo a la imposición de costas ala parte demandante,declarándoselas costas de oficio, tanto en la instancia como en la vía de apelación ,de acuerdo con el art. 398 LEC.

Los motivos de apelación son los siguientes:

Motivo primero.- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA: así como INFRACCION DEL ART. 92.8 CC .

Alega la demandante que en el presente caso existe una infracción del artículo 92.8 del Código Civil en relación a la guardia y custodia de la menor habida cuenta de que la juez de instancia no tuvo en consideración los hechos nuevos puestos de manifiesto en el acto de la vista sobre el incumplimiento de los deberes de custodia por parte del padre al dejar a la menor sola en casa con tan solo 7 años, conllevando que la menor, aterrorizada, sufriera un ataque de pánico e intentara saltar por el jardín para escapar de la vivienda y conllevándole unos daños psicológicos objetivados mediante un informe emitido por un pediatra social aportado en el acto del juicio y consistentes en tener miedo a que le pase algo cuando está con el padre, según recoge el informe aportado en el acto del vista.

Dice que la juez de instancia recoge en la sentencia que tal circunstancia se introduce de manera sorpresiva en la vista cuando dichos hechos acaecieron en fecha 8 de diciembre de 2023, es decir, posteriormente a la fecha de presentación de la demanda( 09/11/2023), en consecuencia, el momento de introducir hechos nuevos es el de la vista al tratarse de un proceso que se regula por las normas del juicio verbal según la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tanto, no se puede admitir que, en sentencia, se recoja que un hecho se ha introducido de manera sorpresiva, cuando lo cierto es que el padre es conocedor de tales hechos.

Añade que estos hechos dieron lugar a una denuncia en fecha 12 de diciembre de 2023, interpuesta por doña Encarna frente al progenitor, resultando que la Juez de instancia restó importancia a dicha denuncia por entender que no se ha seguido un procedimiento instructor en la vía penal al respecto de la denuncia interpuesta pero nada dice la juez en relación al informe del pediatra social aportado, en el que la propia meno rrelata el hecho de que su padre le dejó sola en el domicilio paterno, por lo que no nos encontramos ante una "supuesta falta de atención del padre" como recoge la sentencia, sino que se trata de un hecho probado, manifestado por la propia menor al médico ,recogido en un informe de un médico adscrito a la seguridad social al que la Juez no ha dado valor alguno.

En dicho informe del pediatra se recogeque la menor refirió que el padre la dejó sola en casa durante un tiempo suficiente para que a la menor le entrase un ataque de ansiedad e intentase huir de la casa originándose una herida al querer saltar por el jardín, y dejándole miedo y ansiedad a quedarse sola.

Que los progenitores no tienen buena relación entre sí por lo que no se puede petrificar la situación de la menor

Motivo segundo.- VULNERACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24 CE ): NO ADMISION INTERROGATORIO DEL DEMANDADO.NO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA de practicar el interrogatorio del demandado en primera instancia lo que causa indefensión.. La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora ( falta de motivación)

De conformidad con el artículo 469.1.4) de la LEC, invoca la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española tutela judicial efectiva, al existir un error patente y arbitrario en la valoración realizada por la sentencia recurridaque comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora; la sentencia prescinde de la prueba no practicada como es el interrogatorio del demandado, sin que por parte de la juez se haya dado una motivación ajustada a derecho por la inadmisión de dicha prueba .Alega que se solicitó por la demandante en el acto de la vista el interrogatorio del demandado, habida cuenta de que en la introducción había puesto de manifiesto el hecho nuevo, pues aconteció después de interpuesta la demanda, sobre que el padre dejó sola a la menor en el domicilio, y sobre lo que se aportaba prueba documental (denuncia interpuesta por la actora e informe del pediatra social) a fin de que el demandado respondiera a las preguntas sobre este hecho, sobre el que se fundamenta la solicitud, entre otras, para solicitar el cambio de custodia.

La Juez desestimó este medio de prueba de interrogatorio por lo que se recurrió tal desestimación en reposición en base a las alegaciones realizadas en la vista, y la juez lo desestimó, con la correspondiente protesta de esta parte a los efectos del presente recurso de apelación, como ahora exponemos( minuto 8:40 a 12:15de la grabación de la vista), y observándose que la juez se limitó a calificar la prueba de innecesaria e inútil sin motivación alguna.

Vulneración de la tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta en la sentencia a una pretensión formulada en la vista de manera subsidiaria referida a solicitar un régimen de visitas intersemanal -a establecer en el caso de que no se considere la custodia materna exclusiva- de al menos dos días intersemanales para que la menor pueda ver a su hermano, así como que se fije días especiales solicitadas también en la vista y que no han tenido respuesta pues no se dice nada, ni que se estimen ni que no se estimen.

Motivo tercero.- APLICACIÓN ERRONEA DEL ART. 394 DE LEC E INAPLICACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE COSTAS EN PROCESOS DE FAMILIA.

Se alega que el fallo de la sentencia recurrida impone las costas a la parte demandante en aplicación del art 394 LEC por ver desestimadas sus pretensiones sin que proceda a argumentar esta imposición cuando existe una doctrina al respecto contraria a dicho pronunciamiento. Afirma que algunos tribunales, en sus resoluciones, se han inclinado a justificar la no imposición de costas, en criterios de especialidad. Por ello solicita que no se impongan a doña Encarna las acostas causadas en la primera instancia.

4.Oposición del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

5.Oposición de don Edmundo. Por don Edmundo se presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación y en consecuencia, que se proceda a confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala

Comenzaremos analizando el motivo segundo del recurso de apelación

Motivo segundo.- Sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ): No admisión del interrogatorio del demandado. No pronunciamiento sobre la pretensión de la parte actora de practicar el interrogatorio del demandado en primera instancia lo que causa indefensión La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora ( falta de motivación); sobre la existencia de un error patente y arbitrario en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

Sobre la falta de motivación de las sentencias, el artículo 218 de la LEC en su apartado 2 dispone que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En la sentencia de 9 de marzo de 2021, rec. 409/2020, decía la Audiencia Provincial de Madrid s sobre la falta de motivación:

"El Tribunal Supremo en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), la sentencia 355/2019, de 25 de junio , con cita de la sentencia 228/2015, de 7 de mayo, declara como doctrina constante del TS que:

<<( i) Solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del art. 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla>>".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, desde la perspectiva del deber de motivación, la sentencia de instancia no puede ser tachada de carencia de motivación.

En el caso que nos ocupa, se observa que la sentencia de instancia objeto de recurso está suficientemente motivada por cuanto permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciación; en consecuencia, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio alegado.

Por otro lado, se dictó auto en fecha 3 de julio de 2024 por el Juzgado de instrucción nº 4 de Guadalajara (los supuestos hechos ocurrieron en DIRECCION000) en el procedimiento de diligencias previas, procedimiento abreviado en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo una vez firme dicha resolución indicándose el ella que " sin perjuicio de las acciones civiles que al perjudicado correspondan".Por tanto, no ha existido indefensión al no considerarse la denuncia planteada frente al progenitor ni que no se hubiese tenido en cuenta el informe pediátrico sobre ese hecho.

No se ha vulnerado tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta en la sentencia a una pretensión formulada en la vista de manera subsidiaria referida a solicitar un régimen de visitas intersemanal - a establecer en el caso de que no se considere la custodia materna exclusiva- de al menos dos días intersemanales para que la menor pueda ver a su hermano, porque en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se estableció una custodia compartida semanal de la menor de lunes a lunes, sin establecer días intersemanales de visita en régimen de custodia compartida y considera la Sala que no es necesario establecer más días de visita intersemanales en régimen de custodia compartida, todo ello en bien superior de la menor, pues ello no se justifica.

En cuanto a la indefensión alegada por no haberse admitido en la instancia el interrogatorio del demandado, lo cierto es que esta prueba no se ha solicitado en el recurso de apelación cuando así podría haberlo hecho la parte recurrente. Por tanto no puede alegar vulneración a la tutela judicial efectiva por la inadmisión de prueba en la instancia debido a que la demandante, ahora apelante, no agotó todas las vías procesales existentes para peticionar la práctica de esa prueba en la alzada en su escrito de recurso.

En consecuencia, tampoco ha existido indefensión.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Motivo primero.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo 460/2020, de 3 de septiembre, sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra la Juez de instancia al valorarla cuando manifiesta en la sentencia que no procede la modificación de la medida solicitada, como a continuación se verá.

Debemos partir de que en el presente caso, tal como consta en los autos, son hechos que no se discuten los siguientes:

1º) Se dictó por el Juzgado de Primera instancia 7 de Móstoles la sentencia de 30 de enero de 2017, en el procedimiento sobre Guarda y Custodia o alimentos de hijo no matrimonial en relación a hijo menor de edad, seguido con el número 1002/2016, en virtud de la que se atribuye la custodia exclusiva de la hija común de las partes a la madre de la menor, doña Encarna.

2º) El padre de la hija común don Edmundo instó posteriormente un procedimiento de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida de Florencia, procedimiento de modificación de medidas que se siguió en el Juzgado al nº 1305/2019, dictándose sentencia el 19 de abril de 2021 desestimando la petición paterna.

3º) Contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2021 en sede de modificación de medidas se alzó el progenitor. La Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2022 estimando el recurso y dando la razón al progenitor, estableciendo la custodia compartida de Florencia.

4º) Doña Encarna interpuso la demanda de modificación de medidas del procedimiento que ahora nos ocupa en fecha 13 de noviembre de 2023, solicitando la custodia exclusiva de Florencia y que se modifique la custodia compartida establecida por la Sección 22 de la Audiencia provincial un año ante en la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2022.

En la citada demanda de 13 de noviembre de 2022, el cambio de circunstancias que alega doña Encarna es que en fecha 9 de noviembre de 2021 ha tenido un nuevo hijo, y que el sistema de custodia compartida impide que sus dos hijos puedan criarse juntos, que dicha circunstancia no pudo tenerse en cuenta por la Audiencia Provincial cuando estableció un sistema de custodia compartida porque no se conocía.

En el recurso de apelación considera la recurrente que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta este hecho para acordar la custodia exclusiva materna.

En el presente caso, considera la Sala que no hay error en la valoración de la prueba porque, tal como indica la Juez en la sentencia:

"La petición de la demandante ha de ser desestimada, teniendo en cuenta que el hecho de haber tenido un nuevo hijo no puede ser motivo para la eliminación de la custodia compartida respecto a otro hijo, sin que pueda en este momento volver a valorarse circunstancias como las referidas al apoyo familiar de los progenitores o la comunicación entre ellos o sus circunstancias laborales que no se ha acreditado que hayan variado desde que se dictó la resolución que se pretende modificar, y que, aun cuando pudiera no haberse hecho referencia pormenorizada a cada una de dichas circunstancias en la resolución en cuestión, es evidente que son circunstancias que se han tenido en cuenta para fijar un sistema de custodia, sin que ninguna modificación se haya acreditado que justifique el cambio de custodia que se pretende.

Y tampoco puede fundamentar dicho cambio la circunstancia que de forma sorpresiva se ha introducido en el acto de la vista previa a la presente resolución de una supuesta falta de atención del padre respecto a la menor, y que ha dado lugar a una denuncia interpuesta por la madre el día 12 de diciembre de 2023 cuya copia se ha aportado en el acto del Juicio previo a la presente resolución, una denuncia de la que no puede entenderse acreditada la falta de atención a la hija común que justifique la eliminación del sistema de custodia compartida establecida en su día. Con arreglo a lo anteriormente razonado, procede desestimar la demanda de modificación de medidas solicitada en el presente procedimiento".

Los argumentos vertidos en la Sentencia de instancia los hacemos nuestros, por lo que no procede considerar el error alegado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.- Sobre la aplicación errónea del artículo 394 de la LEC e inaplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de costas en procesos especiales de Familia.

Solicita la recurrente que no le sean impuestas las acostas causadas en la primera instancia.

El motivo tampoco puede prosperar.

La Juez de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia justifica la imposición de costas de primera instancia a la parte demandante, doña Encarna, aplicando el artículo 394.1 de la LEC referente al principio del vencimiento objetivo, por lo que la imposición de costas de primera instancia en sede de Familia, cuando se trata de una modificación de medidas que no ha sido estimada, procede la imposición de las costas a la parte demandante, como es el caso, criterio que salvo excepciones siguen las secciones de Familia de la Audiencia Provincial de Madrid con carácter general. Siendo que no ha existido en este caso ninguna excepción que permita a la Sala revocar la sentencia de primer grado en este punto, la imposición de costas causadas en primera instancia se mantiene.

QUINTO.-Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Encarna en fecha 13 de noviembre de 2023. Por doña Encarna se presentó demanda de Modificación de medidas definitivas sobre Guarda y custodia de la hija común menor, Florencia, nacida el día NUM000 de 201,6 frente a don Edmundo, solicitando que se modifique la custodia compartida establecida en la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2022 ( rollo 924/2022) y se acuerde por el Juzgado la custodia exclusiva materna de la menor

Alega la madre que han cambiado las circunstancias porque ella ha tenido otro hijo en fecha 9 de noviembre de 2021 con su actual pareja, con el que Florencia se siente muy unida y debido a la custodia compartida existente en la actualidad de la menor ésta no pueden criarse junto con su hermano; alega que esta circunstancia no se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 29 de noviembre de 2022 en que se procedió a establecer la custodia compartida de Florencia.

2. Sentencia apelada de fecha 20 de junio de 2024 dictada en MM.La Juez de instancia dictó sentencia desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Encarna contra don Edmundo, imponiendo a la demandante doña Encarna el pago de las costas causadas en primera instancia.

3.Recurso de apelación de doña Encarna. Contra la citada sentencia se alza doña Encarna, suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, revocando la de fecha 20 de junio de 2024, se acuerde :

1º- Fijar una custodia exclusiva materna con las medidassobre régimen de visitas y pensión de alimentos recogidas en la demanda.

2º-Y, subsidiariamente, se dicte resolución por la que se acuerde mantener la custodia compartida con el siguiente régimen de visitas intersemanales y días especiales:

*Visitas intersemanales:

Semana padre custodia:Visitas intersemanales con la madre los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas para coincidir con la actividad de ingles contratada por la madre(salvo en periodos de vacaciones escolares)

Semana madre custodia:Visitas intersemanales con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 h. para coincidir con la actividad de hockey contratada por el padre(salvo en periodo de vacaciones escolares)

*Días especiales:

Días del padre, de la madre y sus respectivos cumpleaños:Se reconocen un derecho de estancia para ambos progenitores los días de los cumpleaños de estos, así como los días del padre y de la madre, iniciándose la estancia desde la salida del colegio o de sus actividades extraescolares si fuese día lectivo y a las 11:00 si no lo fuese; finalizando, en todo caso, a las 20:00, en que las menores regresarán con el progenitor con el que se encuentren.

Cumpleaños de la menor:Si la festividad coincidiera en día entre semana se procurará que ambos padres puedan pasar con la hija al menos unas horas del día de sus cumpleaños, pudiendo el progenitor con el que no se encuentre recogerles a la salida del centro escolar y devolverle a su domicilio a las 18:00 si fuese día lectivo; o bien, recogerles a las 18:00 devolviéndola a las 21:00, en caso contrario. Asimismo, se permitirá el mismo régimen de visita el día del cumpleaños de su hermano menor Serafin.

3º-Y en todo caso, se revoque el pronunciamiento relativo a la imposición de costas ala parte demandante,declarándoselas costas de oficio, tanto en la instancia como en la vía de apelación ,de acuerdo con el art. 398 LEC.

Los motivos de apelación son los siguientes:

Motivo primero.- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA: así como INFRACCION DEL ART. 92.8 CC .

Alega la demandante que en el presente caso existe una infracción del artículo 92.8 del Código Civil en relación a la guardia y custodia de la menor habida cuenta de que la juez de instancia no tuvo en consideración los hechos nuevos puestos de manifiesto en el acto de la vista sobre el incumplimiento de los deberes de custodia por parte del padre al dejar a la menor sola en casa con tan solo 7 años, conllevando que la menor, aterrorizada, sufriera un ataque de pánico e intentara saltar por el jardín para escapar de la vivienda y conllevándole unos daños psicológicos objetivados mediante un informe emitido por un pediatra social aportado en el acto del juicio y consistentes en tener miedo a que le pase algo cuando está con el padre, según recoge el informe aportado en el acto del vista.

Dice que la juez de instancia recoge en la sentencia que tal circunstancia se introduce de manera sorpresiva en la vista cuando dichos hechos acaecieron en fecha 8 de diciembre de 2023, es decir, posteriormente a la fecha de presentación de la demanda( 09/11/2023), en consecuencia, el momento de introducir hechos nuevos es el de la vista al tratarse de un proceso que se regula por las normas del juicio verbal según la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tanto, no se puede admitir que, en sentencia, se recoja que un hecho se ha introducido de manera sorpresiva, cuando lo cierto es que el padre es conocedor de tales hechos.

Añade que estos hechos dieron lugar a una denuncia en fecha 12 de diciembre de 2023, interpuesta por doña Encarna frente al progenitor, resultando que la Juez de instancia restó importancia a dicha denuncia por entender que no se ha seguido un procedimiento instructor en la vía penal al respecto de la denuncia interpuesta pero nada dice la juez en relación al informe del pediatra social aportado, en el que la propia meno rrelata el hecho de que su padre le dejó sola en el domicilio paterno, por lo que no nos encontramos ante una "supuesta falta de atención del padre" como recoge la sentencia, sino que se trata de un hecho probado, manifestado por la propia menor al médico ,recogido en un informe de un médico adscrito a la seguridad social al que la Juez no ha dado valor alguno.

En dicho informe del pediatra se recogeque la menor refirió que el padre la dejó sola en casa durante un tiempo suficiente para que a la menor le entrase un ataque de ansiedad e intentase huir de la casa originándose una herida al querer saltar por el jardín, y dejándole miedo y ansiedad a quedarse sola.

Que los progenitores no tienen buena relación entre sí por lo que no se puede petrificar la situación de la menor

Motivo segundo.- VULNERACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24 CE ): NO ADMISION INTERROGATORIO DEL DEMANDADO.NO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA de practicar el interrogatorio del demandado en primera instancia lo que causa indefensión.. La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora ( falta de motivación)

De conformidad con el artículo 469.1.4) de la LEC, invoca la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española tutela judicial efectiva, al existir un error patente y arbitrario en la valoración realizada por la sentencia recurridaque comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora; la sentencia prescinde de la prueba no practicada como es el interrogatorio del demandado, sin que por parte de la juez se haya dado una motivación ajustada a derecho por la inadmisión de dicha prueba .Alega que se solicitó por la demandante en el acto de la vista el interrogatorio del demandado, habida cuenta de que en la introducción había puesto de manifiesto el hecho nuevo, pues aconteció después de interpuesta la demanda, sobre que el padre dejó sola a la menor en el domicilio, y sobre lo que se aportaba prueba documental (denuncia interpuesta por la actora e informe del pediatra social) a fin de que el demandado respondiera a las preguntas sobre este hecho, sobre el que se fundamenta la solicitud, entre otras, para solicitar el cambio de custodia.

La Juez desestimó este medio de prueba de interrogatorio por lo que se recurrió tal desestimación en reposición en base a las alegaciones realizadas en la vista, y la juez lo desestimó, con la correspondiente protesta de esta parte a los efectos del presente recurso de apelación, como ahora exponemos( minuto 8:40 a 12:15de la grabación de la vista), y observándose que la juez se limitó a calificar la prueba de innecesaria e inútil sin motivación alguna.

Vulneración de la tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta en la sentencia a una pretensión formulada en la vista de manera subsidiaria referida a solicitar un régimen de visitas intersemanal -a establecer en el caso de que no se considere la custodia materna exclusiva- de al menos dos días intersemanales para que la menor pueda ver a su hermano, así como que se fije días especiales solicitadas también en la vista y que no han tenido respuesta pues no se dice nada, ni que se estimen ni que no se estimen.

Motivo tercero.- APLICACIÓN ERRONEA DEL ART. 394 DE LEC E INAPLICACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE COSTAS EN PROCESOS DE FAMILIA.

Se alega que el fallo de la sentencia recurrida impone las costas a la parte demandante en aplicación del art 394 LEC por ver desestimadas sus pretensiones sin que proceda a argumentar esta imposición cuando existe una doctrina al respecto contraria a dicho pronunciamiento. Afirma que algunos tribunales, en sus resoluciones, se han inclinado a justificar la no imposición de costas, en criterios de especialidad. Por ello solicita que no se impongan a doña Encarna las acostas causadas en la primera instancia.

4.Oposición del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

5.Oposición de don Edmundo. Por don Edmundo se presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación y en consecuencia, que se proceda a confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala

Comenzaremos analizando el motivo segundo del recurso de apelación

Motivo segundo.- Sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ): No admisión del interrogatorio del demandado. No pronunciamiento sobre la pretensión de la parte actora de practicar el interrogatorio del demandado en primera instancia lo que causa indefensión La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora ( falta de motivación); sobre la existencia de un error patente y arbitrario en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

Sobre la falta de motivación de las sentencias, el artículo 218 de la LEC en su apartado 2 dispone que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En la sentencia de 9 de marzo de 2021, rec. 409/2020, decía la Audiencia Provincial de Madrid s sobre la falta de motivación:

"El Tribunal Supremo en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), la sentencia 355/2019, de 25 de junio , con cita de la sentencia 228/2015, de 7 de mayo, declara como doctrina constante del TS que:

<<( i) Solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del art. 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla>>".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, desde la perspectiva del deber de motivación, la sentencia de instancia no puede ser tachada de carencia de motivación.

En el caso que nos ocupa, se observa que la sentencia de instancia objeto de recurso está suficientemente motivada por cuanto permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciación; en consecuencia, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio alegado.

Por otro lado, se dictó auto en fecha 3 de julio de 2024 por el Juzgado de instrucción nº 4 de Guadalajara (los supuestos hechos ocurrieron en DIRECCION000) en el procedimiento de diligencias previas, procedimiento abreviado en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo una vez firme dicha resolución indicándose el ella que " sin perjuicio de las acciones civiles que al perjudicado correspondan".Por tanto, no ha existido indefensión al no considerarse la denuncia planteada frente al progenitor ni que no se hubiese tenido en cuenta el informe pediátrico sobre ese hecho.

No se ha vulnerado tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta en la sentencia a una pretensión formulada en la vista de manera subsidiaria referida a solicitar un régimen de visitas intersemanal - a establecer en el caso de que no se considere la custodia materna exclusiva- de al menos dos días intersemanales para que la menor pueda ver a su hermano, porque en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se estableció una custodia compartida semanal de la menor de lunes a lunes, sin establecer días intersemanales de visita en régimen de custodia compartida y considera la Sala que no es necesario establecer más días de visita intersemanales en régimen de custodia compartida, todo ello en bien superior de la menor, pues ello no se justifica.

En cuanto a la indefensión alegada por no haberse admitido en la instancia el interrogatorio del demandado, lo cierto es que esta prueba no se ha solicitado en el recurso de apelación cuando así podría haberlo hecho la parte recurrente. Por tanto no puede alegar vulneración a la tutela judicial efectiva por la inadmisión de prueba en la instancia debido a que la demandante, ahora apelante, no agotó todas las vías procesales existentes para peticionar la práctica de esa prueba en la alzada en su escrito de recurso.

En consecuencia, tampoco ha existido indefensión.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Motivo primero.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo 460/2020, de 3 de septiembre, sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra la Juez de instancia al valorarla cuando manifiesta en la sentencia que no procede la modificación de la medida solicitada, como a continuación se verá.

Debemos partir de que en el presente caso, tal como consta en los autos, son hechos que no se discuten los siguientes:

1º) Se dictó por el Juzgado de Primera instancia 7 de Móstoles la sentencia de 30 de enero de 2017, en el procedimiento sobre Guarda y Custodia o alimentos de hijo no matrimonial en relación a hijo menor de edad, seguido con el número 1002/2016, en virtud de la que se atribuye la custodia exclusiva de la hija común de las partes a la madre de la menor, doña Encarna.

2º) El padre de la hija común don Edmundo instó posteriormente un procedimiento de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida de Florencia, procedimiento de modificación de medidas que se siguió en el Juzgado al nº 1305/2019, dictándose sentencia el 19 de abril de 2021 desestimando la petición paterna.

3º) Contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2021 en sede de modificación de medidas se alzó el progenitor. La Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2022 estimando el recurso y dando la razón al progenitor, estableciendo la custodia compartida de Florencia.

4º) Doña Encarna interpuso la demanda de modificación de medidas del procedimiento que ahora nos ocupa en fecha 13 de noviembre de 2023, solicitando la custodia exclusiva de Florencia y que se modifique la custodia compartida establecida por la Sección 22 de la Audiencia provincial un año ante en la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2022.

En la citada demanda de 13 de noviembre de 2022, el cambio de circunstancias que alega doña Encarna es que en fecha 9 de noviembre de 2021 ha tenido un nuevo hijo, y que el sistema de custodia compartida impide que sus dos hijos puedan criarse juntos, que dicha circunstancia no pudo tenerse en cuenta por la Audiencia Provincial cuando estableció un sistema de custodia compartida porque no se conocía.

En el recurso de apelación considera la recurrente que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta este hecho para acordar la custodia exclusiva materna.

En el presente caso, considera la Sala que no hay error en la valoración de la prueba porque, tal como indica la Juez en la sentencia:

"La petición de la demandante ha de ser desestimada, teniendo en cuenta que el hecho de haber tenido un nuevo hijo no puede ser motivo para la eliminación de la custodia compartida respecto a otro hijo, sin que pueda en este momento volver a valorarse circunstancias como las referidas al apoyo familiar de los progenitores o la comunicación entre ellos o sus circunstancias laborales que no se ha acreditado que hayan variado desde que se dictó la resolución que se pretende modificar, y que, aun cuando pudiera no haberse hecho referencia pormenorizada a cada una de dichas circunstancias en la resolución en cuestión, es evidente que son circunstancias que se han tenido en cuenta para fijar un sistema de custodia, sin que ninguna modificación se haya acreditado que justifique el cambio de custodia que se pretende.

Y tampoco puede fundamentar dicho cambio la circunstancia que de forma sorpresiva se ha introducido en el acto de la vista previa a la presente resolución de una supuesta falta de atención del padre respecto a la menor, y que ha dado lugar a una denuncia interpuesta por la madre el día 12 de diciembre de 2023 cuya copia se ha aportado en el acto del Juicio previo a la presente resolución, una denuncia de la que no puede entenderse acreditada la falta de atención a la hija común que justifique la eliminación del sistema de custodia compartida establecida en su día. Con arreglo a lo anteriormente razonado, procede desestimar la demanda de modificación de medidas solicitada en el presente procedimiento".

Los argumentos vertidos en la Sentencia de instancia los hacemos nuestros, por lo que no procede considerar el error alegado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.- Sobre la aplicación errónea del artículo 394 de la LEC e inaplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de costas en procesos especiales de Familia.

Solicita la recurrente que no le sean impuestas las acostas causadas en la primera instancia.

El motivo tampoco puede prosperar.

La Juez de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia justifica la imposición de costas de primera instancia a la parte demandante, doña Encarna, aplicando el artículo 394.1 de la LEC referente al principio del vencimiento objetivo, por lo que la imposición de costas de primera instancia en sede de Familia, cuando se trata de una modificación de medidas que no ha sido estimada, procede la imposición de las costas a la parte demandante, como es el caso, criterio que salvo excepciones siguen las secciones de Familia de la Audiencia Provincial de Madrid con carácter general. Siendo que no ha existido en este caso ninguna excepción que permita a la Sala revocar la sentencia de primer grado en este punto, la imposición de costas causadas en primera instancia se mantiene.

QUINTO.-Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Encarna en fecha 13 de noviembre de 2023. Por doña Encarna se presentó demanda de Modificación de medidas definitivas sobre Guarda y custodia de la hija común menor, Florencia, nacida el día NUM000 de 201,6 frente a don Edmundo, solicitando que se modifique la custodia compartida establecida en la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2022 ( rollo 924/2022) y se acuerde por el Juzgado la custodia exclusiva materna de la menor

Alega la madre que han cambiado las circunstancias porque ella ha tenido otro hijo en fecha 9 de noviembre de 2021 con su actual pareja, con el que Florencia se siente muy unida y debido a la custodia compartida existente en la actualidad de la menor ésta no pueden criarse junto con su hermano; alega que esta circunstancia no se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 29 de noviembre de 2022 en que se procedió a establecer la custodia compartida de Florencia.

2. Sentencia apelada de fecha 20 de junio de 2024 dictada en MM.La Juez de instancia dictó sentencia desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Encarna contra don Edmundo, imponiendo a la demandante doña Encarna el pago de las costas causadas en primera instancia.

3.Recurso de apelación de doña Encarna. Contra la citada sentencia se alza doña Encarna, suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, revocando la de fecha 20 de junio de 2024, se acuerde :

1º- Fijar una custodia exclusiva materna con las medidassobre régimen de visitas y pensión de alimentos recogidas en la demanda.

2º-Y, subsidiariamente, se dicte resolución por la que se acuerde mantener la custodia compartida con el siguiente régimen de visitas intersemanales y días especiales:

*Visitas intersemanales:

Semana padre custodia:Visitas intersemanales con la madre los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas para coincidir con la actividad de ingles contratada por la madre(salvo en periodos de vacaciones escolares)

Semana madre custodia:Visitas intersemanales con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 h. para coincidir con la actividad de hockey contratada por el padre(salvo en periodo de vacaciones escolares)

*Días especiales:

Días del padre, de la madre y sus respectivos cumpleaños:Se reconocen un derecho de estancia para ambos progenitores los días de los cumpleaños de estos, así como los días del padre y de la madre, iniciándose la estancia desde la salida del colegio o de sus actividades extraescolares si fuese día lectivo y a las 11:00 si no lo fuese; finalizando, en todo caso, a las 20:00, en que las menores regresarán con el progenitor con el que se encuentren.

Cumpleaños de la menor:Si la festividad coincidiera en día entre semana se procurará que ambos padres puedan pasar con la hija al menos unas horas del día de sus cumpleaños, pudiendo el progenitor con el que no se encuentre recogerles a la salida del centro escolar y devolverle a su domicilio a las 18:00 si fuese día lectivo; o bien, recogerles a las 18:00 devolviéndola a las 21:00, en caso contrario. Asimismo, se permitirá el mismo régimen de visita el día del cumpleaños de su hermano menor Serafin.

3º-Y en todo caso, se revoque el pronunciamiento relativo a la imposición de costas ala parte demandante,declarándoselas costas de oficio, tanto en la instancia como en la vía de apelación ,de acuerdo con el art. 398 LEC.

Los motivos de apelación son los siguientes:

Motivo primero.- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA: así como INFRACCION DEL ART. 92.8 CC .

Alega la demandante que en el presente caso existe una infracción del artículo 92.8 del Código Civil en relación a la guardia y custodia de la menor habida cuenta de que la juez de instancia no tuvo en consideración los hechos nuevos puestos de manifiesto en el acto de la vista sobre el incumplimiento de los deberes de custodia por parte del padre al dejar a la menor sola en casa con tan solo 7 años, conllevando que la menor, aterrorizada, sufriera un ataque de pánico e intentara saltar por el jardín para escapar de la vivienda y conllevándole unos daños psicológicos objetivados mediante un informe emitido por un pediatra social aportado en el acto del juicio y consistentes en tener miedo a que le pase algo cuando está con el padre, según recoge el informe aportado en el acto del vista.

Dice que la juez de instancia recoge en la sentencia que tal circunstancia se introduce de manera sorpresiva en la vista cuando dichos hechos acaecieron en fecha 8 de diciembre de 2023, es decir, posteriormente a la fecha de presentación de la demanda( 09/11/2023), en consecuencia, el momento de introducir hechos nuevos es el de la vista al tratarse de un proceso que se regula por las normas del juicio verbal según la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tanto, no se puede admitir que, en sentencia, se recoja que un hecho se ha introducido de manera sorpresiva, cuando lo cierto es que el padre es conocedor de tales hechos.

Añade que estos hechos dieron lugar a una denuncia en fecha 12 de diciembre de 2023, interpuesta por doña Encarna frente al progenitor, resultando que la Juez de instancia restó importancia a dicha denuncia por entender que no se ha seguido un procedimiento instructor en la vía penal al respecto de la denuncia interpuesta pero nada dice la juez en relación al informe del pediatra social aportado, en el que la propia meno rrelata el hecho de que su padre le dejó sola en el domicilio paterno, por lo que no nos encontramos ante una "supuesta falta de atención del padre" como recoge la sentencia, sino que se trata de un hecho probado, manifestado por la propia menor al médico ,recogido en un informe de un médico adscrito a la seguridad social al que la Juez no ha dado valor alguno.

En dicho informe del pediatra se recogeque la menor refirió que el padre la dejó sola en casa durante un tiempo suficiente para que a la menor le entrase un ataque de ansiedad e intentase huir de la casa originándose una herida al querer saltar por el jardín, y dejándole miedo y ansiedad a quedarse sola.

Que los progenitores no tienen buena relación entre sí por lo que no se puede petrificar la situación de la menor

Motivo segundo.- VULNERACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24 CE ): NO ADMISION INTERROGATORIO DEL DEMANDADO.NO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA de practicar el interrogatorio del demandado en primera instancia lo que causa indefensión.. La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora ( falta de motivación)

De conformidad con el artículo 469.1.4) de la LEC, invoca la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española tutela judicial efectiva, al existir un error patente y arbitrario en la valoración realizada por la sentencia recurridaque comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora; la sentencia prescinde de la prueba no practicada como es el interrogatorio del demandado, sin que por parte de la juez se haya dado una motivación ajustada a derecho por la inadmisión de dicha prueba .Alega que se solicitó por la demandante en el acto de la vista el interrogatorio del demandado, habida cuenta de que en la introducción había puesto de manifiesto el hecho nuevo, pues aconteció después de interpuesta la demanda, sobre que el padre dejó sola a la menor en el domicilio, y sobre lo que se aportaba prueba documental (denuncia interpuesta por la actora e informe del pediatra social) a fin de que el demandado respondiera a las preguntas sobre este hecho, sobre el que se fundamenta la solicitud, entre otras, para solicitar el cambio de custodia.

La Juez desestimó este medio de prueba de interrogatorio por lo que se recurrió tal desestimación en reposición en base a las alegaciones realizadas en la vista, y la juez lo desestimó, con la correspondiente protesta de esta parte a los efectos del presente recurso de apelación, como ahora exponemos( minuto 8:40 a 12:15de la grabación de la vista), y observándose que la juez se limitó a calificar la prueba de innecesaria e inútil sin motivación alguna.

Vulneración de la tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta en la sentencia a una pretensión formulada en la vista de manera subsidiaria referida a solicitar un régimen de visitas intersemanal -a establecer en el caso de que no se considere la custodia materna exclusiva- de al menos dos días intersemanales para que la menor pueda ver a su hermano, así como que se fije días especiales solicitadas también en la vista y que no han tenido respuesta pues no se dice nada, ni que se estimen ni que no se estimen.

Motivo tercero.- APLICACIÓN ERRONEA DEL ART. 394 DE LEC E INAPLICACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE COSTAS EN PROCESOS DE FAMILIA.

Se alega que el fallo de la sentencia recurrida impone las costas a la parte demandante en aplicación del art 394 LEC por ver desestimadas sus pretensiones sin que proceda a argumentar esta imposición cuando existe una doctrina al respecto contraria a dicho pronunciamiento. Afirma que algunos tribunales, en sus resoluciones, se han inclinado a justificar la no imposición de costas, en criterios de especialidad. Por ello solicita que no se impongan a doña Encarna las acostas causadas en la primera instancia.

4.Oposición del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

5.Oposición de don Edmundo. Por don Edmundo se presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación y en consecuencia, que se proceda a confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala

Comenzaremos analizando el motivo segundo del recurso de apelación

Motivo segundo.- Sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ): No admisión del interrogatorio del demandado. No pronunciamiento sobre la pretensión de la parte actora de practicar el interrogatorio del demandado en primera instancia lo que causa indefensión La motivación de la sentencia está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada (informe pediatra social), que no valora ( falta de motivación); sobre la existencia de un error patente y arbitrario en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

Sobre la falta de motivación de las sentencias, el artículo 218 de la LEC en su apartado 2 dispone que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En la sentencia de 9 de marzo de 2021, rec. 409/2020, decía la Audiencia Provincial de Madrid s sobre la falta de motivación:

"El Tribunal Supremo en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), la sentencia 355/2019, de 25 de junio , con cita de la sentencia 228/2015, de 7 de mayo, declara como doctrina constante del TS que:

<<( i) Solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del art. 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla>>".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, desde la perspectiva del deber de motivación, la sentencia de instancia no puede ser tachada de carencia de motivación.

En el caso que nos ocupa, se observa que la sentencia de instancia objeto de recurso está suficientemente motivada por cuanto permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciación; en consecuencia, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio alegado.

Por otro lado, se dictó auto en fecha 3 de julio de 2024 por el Juzgado de instrucción nº 4 de Guadalajara (los supuestos hechos ocurrieron en DIRECCION000) en el procedimiento de diligencias previas, procedimiento abreviado en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo una vez firme dicha resolución indicándose el ella que " sin perjuicio de las acciones civiles que al perjudicado correspondan".Por tanto, no ha existido indefensión al no considerarse la denuncia planteada frente al progenitor ni que no se hubiese tenido en cuenta el informe pediátrico sobre ese hecho.

No se ha vulnerado tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta en la sentencia a una pretensión formulada en la vista de manera subsidiaria referida a solicitar un régimen de visitas intersemanal - a establecer en el caso de que no se considere la custodia materna exclusiva- de al menos dos días intersemanales para que la menor pueda ver a su hermano, porque en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se estableció una custodia compartida semanal de la menor de lunes a lunes, sin establecer días intersemanales de visita en régimen de custodia compartida y considera la Sala que no es necesario establecer más días de visita intersemanales en régimen de custodia compartida, todo ello en bien superior de la menor, pues ello no se justifica.

En cuanto a la indefensión alegada por no haberse admitido en la instancia el interrogatorio del demandado, lo cierto es que esta prueba no se ha solicitado en el recurso de apelación cuando así podría haberlo hecho la parte recurrente. Por tanto no puede alegar vulneración a la tutela judicial efectiva por la inadmisión de prueba en la instancia debido a que la demandante, ahora apelante, no agotó todas las vías procesales existentes para peticionar la práctica de esa prueba en la alzada en su escrito de recurso.

En consecuencia, tampoco ha existido indefensión.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Motivo primero.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo 460/2020, de 3 de septiembre, sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra la Juez de instancia al valorarla cuando manifiesta en la sentencia que no procede la modificación de la medida solicitada, como a continuación se verá.

Debemos partir de que en el presente caso, tal como consta en los autos, son hechos que no se discuten los siguientes:

1º) Se dictó por el Juzgado de Primera instancia 7 de Móstoles la sentencia de 30 de enero de 2017, en el procedimiento sobre Guarda y Custodia o alimentos de hijo no matrimonial en relación a hijo menor de edad, seguido con el número 1002/2016, en virtud de la que se atribuye la custodia exclusiva de la hija común de las partes a la madre de la menor, doña Encarna.

2º) El padre de la hija común don Edmundo instó posteriormente un procedimiento de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida de Florencia, procedimiento de modificación de medidas que se siguió en el Juzgado al nº 1305/2019, dictándose sentencia el 19 de abril de 2021 desestimando la petición paterna.

3º) Contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2021 en sede de modificación de medidas se alzó el progenitor. La Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2022 estimando el recurso y dando la razón al progenitor, estableciendo la custodia compartida de Florencia.

4º) Doña Encarna interpuso la demanda de modificación de medidas del procedimiento que ahora nos ocupa en fecha 13 de noviembre de 2023, solicitando la custodia exclusiva de Florencia y que se modifique la custodia compartida establecida por la Sección 22 de la Audiencia provincial un año ante en la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2022.

En la citada demanda de 13 de noviembre de 2022, el cambio de circunstancias que alega doña Encarna es que en fecha 9 de noviembre de 2021 ha tenido un nuevo hijo, y que el sistema de custodia compartida impide que sus dos hijos puedan criarse juntos, que dicha circunstancia no pudo tenerse en cuenta por la Audiencia Provincial cuando estableció un sistema de custodia compartida porque no se conocía.

En el recurso de apelación considera la recurrente que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta este hecho para acordar la custodia exclusiva materna.

En el presente caso, considera la Sala que no hay error en la valoración de la prueba porque, tal como indica la Juez en la sentencia:

"La petición de la demandante ha de ser desestimada, teniendo en cuenta que el hecho de haber tenido un nuevo hijo no puede ser motivo para la eliminación de la custodia compartida respecto a otro hijo, sin que pueda en este momento volver a valorarse circunstancias como las referidas al apoyo familiar de los progenitores o la comunicación entre ellos o sus circunstancias laborales que no se ha acreditado que hayan variado desde que se dictó la resolución que se pretende modificar, y que, aun cuando pudiera no haberse hecho referencia pormenorizada a cada una de dichas circunstancias en la resolución en cuestión, es evidente que son circunstancias que se han tenido en cuenta para fijar un sistema de custodia, sin que ninguna modificación se haya acreditado que justifique el cambio de custodia que se pretende.

Y tampoco puede fundamentar dicho cambio la circunstancia que de forma sorpresiva se ha introducido en el acto de la vista previa a la presente resolución de una supuesta falta de atención del padre respecto a la menor, y que ha dado lugar a una denuncia interpuesta por la madre el día 12 de diciembre de 2023 cuya copia se ha aportado en el acto del Juicio previo a la presente resolución, una denuncia de la que no puede entenderse acreditada la falta de atención a la hija común que justifique la eliminación del sistema de custodia compartida establecida en su día. Con arreglo a lo anteriormente razonado, procede desestimar la demanda de modificación de medidas solicitada en el presente procedimiento".

Los argumentos vertidos en la Sentencia de instancia los hacemos nuestros, por lo que no procede considerar el error alegado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.- Sobre la aplicación errónea del artículo 394 de la LEC e inaplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de costas en procesos especiales de Familia.

Solicita la recurrente que no le sean impuestas las acostas causadas en la primera instancia.

El motivo tampoco puede prosperar.

La Juez de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia justifica la imposición de costas de primera instancia a la parte demandante, doña Encarna, aplicando el artículo 394.1 de la LEC referente al principio del vencimiento objetivo, por lo que la imposición de costas de primera instancia en sede de Familia, cuando se trata de una modificación de medidas que no ha sido estimada, procede la imposición de las costas a la parte demandante, como es el caso, criterio que salvo excepciones siguen las secciones de Familia de la Audiencia Provincial de Madrid con carácter general. Siendo que no ha existido en este caso ninguna excepción que permita a la Sala revocar la sentencia de primer grado en este punto, la imposición de costas causadas en primera instancia se mantiene.

QUINTO.-Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,