Sentencia Civil 89/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 1025/2024 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Moises, demandado que a su vez demando en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 17 de abril de 2.024, interesando de la Sala, más allá de la literalidad del suplico del escrito fechado a 11 de mayo de dicho año, se establezcan comunicaciones paternofiliales a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), se contraiga su aportación a los alimentos en beneficio de los menores de edad Virtudes, Enriqueta y Florentino, hijos comunes de los litigantes, a 150 € al mes por hijo respecto de los 275 € mensuales que para cada uno de ellos se establecen en la disentida, y, finalmente, se deje sin efecto la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en beneficio de los descendientes y de la progenitora como custodio, acordando no se adjudique, o, en su defecto, atribuirlo a la progenitora paterna (sic) por plazo de un año a fin de que puedan liquidar la sociedad legal de gananciales.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos viene abocado al fracaso al considerar esta Sala por completo modulada la aportación que determina el Juez "a quo" en beneficio Virtudes, Enriqueta y Florentino, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de las mismas edades de estos niños, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, aun devengándose en 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro...etc. Por más que se parta de que en el supuesto de autos las mensualidades de colegio se abonen por los abuelos maternos, es lo cierto que no puede pretenderse relevar al padre de esta obligación vinculando a aquellos, no obligados para con los nietos, ajenos a este proceso en el que ni siquiera han sido oídos, cuando, si dejara de concurrir la voluntad de dichos abuelos, la atención proporcional del coste que implique la formación ha de ser de cargo del padre.

El concepto de alimentos no se agota en la instrucción sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los costes precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Consecuentemente con ello, 275 € al mes para cada hijo es contribución modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, sin que pueda calificarse en modo alguno de desorbitada ni excesiva, máxime habida cuenta el nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, aquí medio, del que ha de hacerse participe a los alimentistas, debiendo procurar el padre que no descienda para ellos notoriamente tras la ruptura.

La capacidad económica del no custodio ha sido correctamente evaluada por el Juez "a quo", sin que a nada determine una puntual situación de baja laboral por enfermedad común, I.L.T., que no es estructural ni definitiva, sino coyuntural, mera incidencia en la vida profesional de todo trabajador, como es Dº. Moises, quien con sus ingresos constante la convivencia ha facilitado para la familia dos viviendas y una plaza de garaje concertando para ello hipoteca mínima, y dispone de embarcación, todo lo cual nos da idea de sus posibilidades para afrontar las atenciones de sus hijos, de donde no es dable limitar su aporte a lo perentorio a la supervivencia, a cantidad exigua equivalente al mínimo vital, reservada en el foro a situaciones excepcionales que desde luego no concurren en Dº. Moises, quien, por cierto, presenta cubiertas plenamente sus propias necesidades.

Por lo demás, la custodio ya contribuye a los alimentos de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, e incluso lo hace económicamente, habida cuenta el nivel de vida de la familia que nos ocupa, medio, como se dijo, y el elevado coste de la vida, dando cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en materia de alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo" absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir con esta pretensión, a la vista del contenido del cuerpo del escrito de recurso, y aun no habiéndose suplicado nada al respecto, en aras a evitar todo atisbo de formal indefensión, añadimos que se considera razonable la proporción de contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios, habida cuenta la diferencia de caudal y medios de cada obligado; y es correcto igualmente atribuir eficacia retroactiva a las pensiones de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, atendiendo así mismo a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentencias de 14 de junio y 26 de octubre, ambas de 2.011, en las que se declara por el Alto Tribunal:

"Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda."

Y ello sin perjuicio, claro está, de que en caso de ejecución, como razona el Juez de primer grado, se compute cuanto haya sufragado el padre en conceptos estrictamente alimenticios, evitando duplicación de pago y consiguientemente enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio de Dª. Felicidad y perjuicio y empobrecimiento de Dº. Moises.

TERCERO.-Al segundo de los motivos de recurso, afectante al sistema de comunicaciones paternofiliales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en su redacción dada por Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE número 132, de 3 de junio de 2.021), precepto a cuyo tenor:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

Dicho ello, conviene precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2015, de 22 de julio, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Sentado lo precedente, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, y de la lectura detenida del propio dictamen psicosocial emitido en autos a 9 de abril de 2.024 (folios 534 a 571 al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial), se desprenden acusadas disfunciones en esta familia, comportamientos desajustados e impropios en el progenitor, que carece de habilidades y herramientas de que ha de ser dotado y que sin duda adquirirá de seguir las recomendaciones de los profesionales de los recursos articulados en la instancia, así como interferencias maternas en la relación paternofilial de las que habrá esta para lo sucesivo de abstenerse, y graves afectaciones y sufrimiento intenso que en los descendientes ha ocasionado la situación vivida en el periodo pre y post ruptura, de las que hemos de garantizar se recuperen totalmente y las superen, preparándoles para aceptar la figura paterna.

A este fin de procurar restañar las heridas emocionales de los menores y hacer surgir en estos el vínculo afectivo paterno responden cuantas medidas adopta el Juez de primera instancia con absoluta prudencia, dando lugar a la previa creación del caldo de cultivo adecuado a ello, del ambiente idóneo, evitando en todo caso se intensifique todavía más el profundo rechazo de los menores hacia el entorno paterno, medidas todas que considera la Sala más eficaces que las propuestas por el recurrente para Virtudes, Enriqueta y Florentino, quienes en este momento vivirían una brusca implantación de contactos en un P.E.F. como una coerción judicial contraria a su voluntad, ya siquiera por las edades que han alcanzado a esta fecha, 16, 15 y 12 años, como respectivamente nacidos a NUM001 de 2.009, NUM002 de 2.011 y NUM003 de 2.013.

Por ello consideramos contraproducentes e improcedentes las visitas postuladas en cuanto darán lugar de manera altamente probable al fracaso de los recursos articulados, resultando por el contrario más prudente se trabaje con adultos y menores por profesionales objetivos e imparciales hasta lograrse la normalización de la situación, dándose entonces inicio a los contactos de manera segura, sin riesgos, molestias o siquiera perturbaciones para los niños.

Se desestima el segundo motivo de recurso.

CUARTO.-En orden al uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar tampoco se evidencia en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", que lo atribuye a los hijos comunes menores de edad y a la progenitora como custodio hasta que por el menor de los descendientes se alcance la mayoría de edad, pues el pronunciamiento combatido es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

A la luz de dicho precepto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, conforme criterio del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de noviembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012), y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos menores a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren razones excepcionales que justifiquen se eluda la aplicación de las previsiones del precepto transcrito, al que hemos de estar, lo que, por cierto, en modo alguno empece se tramite el correspondiente proceso liquidatorio de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, cauces de los artículos 809 (primera fase, de formación de inventario), y 810 (segunda fase, de avalúo y adjudicaciones), ambos de la L.E.Civil, a instancia de cualquiera de las partes, en el que podrá adjudicarse el inmueble a uno de ellos, como pueda ser el usuario, compensándose económicamente al otro por el exceso.

Adviértase que la atribución que nos ocupa se efectúa siempre sobre la base de presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses precisados de mayor protección, que son desde luego los de los descendientes menores, con independencia de la titularidad del inmueble y con límite temporal, que no indefinido en el tiempo, limite que ya viene previsto a la mayoría de edad del menor de los hijos comunes, salvo que antes se produzca la venta de común acuerdo, concluyendo en último fin al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal si antes no se produce la venta.

Por todas las razones expuestas, y no desvirtuados por el recurrente los impecables razonamientos del Juez de primer grado, procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada.

QUINTO.-Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de las decisiones combatidas el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace; con total imparcialidad y objetividad en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 11 de junio de 2.024, sin duda por entender que tanto la contribución alimenticia fijada, como el pronunciamiento referido a visitas y la atribución a los hijos del domicilio familiar con la limitación temporal establecida, mejor quedan amparados los superiores intereses de Virtudes, Enriqueta y Florentino, que son los que debemos hacer prevalecer.

Permítasenos precisar para concluir que por afectar la problemática menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil) , en la que es factible al Juez y también al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de las solicitudes de las partes, no viniendo vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que constituyo para la alzada de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Moises, demandado que a su vez demando en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 17 de abril de 2.024, interesando de la Sala, más allá de la literalidad del suplico del escrito fechado a 11 de mayo de dicho año, se establezcan comunicaciones paternofiliales a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), se contraiga su aportación a los alimentos en beneficio de los menores de edad Virtudes, Enriqueta y Florentino, hijos comunes de los litigantes, a 150 € al mes por hijo respecto de los 275 € mensuales que para cada uno de ellos se establecen en la disentida, y, finalmente, se deje sin efecto la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en beneficio de los descendientes y de la progenitora como custodio, acordando no se adjudique, o, en su defecto, atribuirlo a la progenitora paterna (sic) por plazo de un año a fin de que puedan liquidar la sociedad legal de gananciales.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos viene abocado al fracaso al considerar esta Sala por completo modulada la aportación que determina el Juez "a quo" en beneficio Virtudes, Enriqueta y Florentino, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de las mismas edades de estos niños, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, aun devengándose en 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro...etc. Por más que se parta de que en el supuesto de autos las mensualidades de colegio se abonen por los abuelos maternos, es lo cierto que no puede pretenderse relevar al padre de esta obligación vinculando a aquellos, no obligados para con los nietos, ajenos a este proceso en el que ni siquiera han sido oídos, cuando, si dejara de concurrir la voluntad de dichos abuelos, la atención proporcional del coste que implique la formación ha de ser de cargo del padre.

El concepto de alimentos no se agota en la instrucción sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los costes precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Consecuentemente con ello, 275 € al mes para cada hijo es contribución modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, sin que pueda calificarse en modo alguno de desorbitada ni excesiva, máxime habida cuenta el nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, aquí medio, del que ha de hacerse participe a los alimentistas, debiendo procurar el padre que no descienda para ellos notoriamente tras la ruptura.

La capacidad económica del no custodio ha sido correctamente evaluada por el Juez "a quo", sin que a nada determine una puntual situación de baja laboral por enfermedad común, I.L.T., que no es estructural ni definitiva, sino coyuntural, mera incidencia en la vida profesional de todo trabajador, como es Dº. Moises, quien con sus ingresos constante la convivencia ha facilitado para la familia dos viviendas y una plaza de garaje concertando para ello hipoteca mínima, y dispone de embarcación, todo lo cual nos da idea de sus posibilidades para afrontar las atenciones de sus hijos, de donde no es dable limitar su aporte a lo perentorio a la supervivencia, a cantidad exigua equivalente al mínimo vital, reservada en el foro a situaciones excepcionales que desde luego no concurren en Dº. Moises, quien, por cierto, presenta cubiertas plenamente sus propias necesidades.

Por lo demás, la custodio ya contribuye a los alimentos de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, e incluso lo hace económicamente, habida cuenta el nivel de vida de la familia que nos ocupa, medio, como se dijo, y el elevado coste de la vida, dando cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en materia de alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo" absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir con esta pretensión, a la vista del contenido del cuerpo del escrito de recurso, y aun no habiéndose suplicado nada al respecto, en aras a evitar todo atisbo de formal indefensión, añadimos que se considera razonable la proporción de contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios, habida cuenta la diferencia de caudal y medios de cada obligado; y es correcto igualmente atribuir eficacia retroactiva a las pensiones de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, atendiendo así mismo a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentencias de 14 de junio y 26 de octubre, ambas de 2.011, en las que se declara por el Alto Tribunal:

"Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda."

Y ello sin perjuicio, claro está, de que en caso de ejecución, como razona el Juez de primer grado, se compute cuanto haya sufragado el padre en conceptos estrictamente alimenticios, evitando duplicación de pago y consiguientemente enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio de Dª. Felicidad y perjuicio y empobrecimiento de Dº. Moises.

TERCERO.-Al segundo de los motivos de recurso, afectante al sistema de comunicaciones paternofiliales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en su redacción dada por Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE número 132, de 3 de junio de 2.021), precepto a cuyo tenor:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

Dicho ello, conviene precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2015, de 22 de julio, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Sentado lo precedente, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, y de la lectura detenida del propio dictamen psicosocial emitido en autos a 9 de abril de 2.024 (folios 534 a 571 al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial), se desprenden acusadas disfunciones en esta familia, comportamientos desajustados e impropios en el progenitor, que carece de habilidades y herramientas de que ha de ser dotado y que sin duda adquirirá de seguir las recomendaciones de los profesionales de los recursos articulados en la instancia, así como interferencias maternas en la relación paternofilial de las que habrá esta para lo sucesivo de abstenerse, y graves afectaciones y sufrimiento intenso que en los descendientes ha ocasionado la situación vivida en el periodo pre y post ruptura, de las que hemos de garantizar se recuperen totalmente y las superen, preparándoles para aceptar la figura paterna.

A este fin de procurar restañar las heridas emocionales de los menores y hacer surgir en estos el vínculo afectivo paterno responden cuantas medidas adopta el Juez de primera instancia con absoluta prudencia, dando lugar a la previa creación del caldo de cultivo adecuado a ello, del ambiente idóneo, evitando en todo caso se intensifique todavía más el profundo rechazo de los menores hacia el entorno paterno, medidas todas que considera la Sala más eficaces que las propuestas por el recurrente para Virtudes, Enriqueta y Florentino, quienes en este momento vivirían una brusca implantación de contactos en un P.E.F. como una coerción judicial contraria a su voluntad, ya siquiera por las edades que han alcanzado a esta fecha, 16, 15 y 12 años, como respectivamente nacidos a NUM001 de 2.009, NUM002 de 2.011 y NUM003 de 2.013.

Por ello consideramos contraproducentes e improcedentes las visitas postuladas en cuanto darán lugar de manera altamente probable al fracaso de los recursos articulados, resultando por el contrario más prudente se trabaje con adultos y menores por profesionales objetivos e imparciales hasta lograrse la normalización de la situación, dándose entonces inicio a los contactos de manera segura, sin riesgos, molestias o siquiera perturbaciones para los niños.

Se desestima el segundo motivo de recurso.

CUARTO.-En orden al uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar tampoco se evidencia en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", que lo atribuye a los hijos comunes menores de edad y a la progenitora como custodio hasta que por el menor de los descendientes se alcance la mayoría de edad, pues el pronunciamiento combatido es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

A la luz de dicho precepto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, conforme criterio del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de noviembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012), y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos menores a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren razones excepcionales que justifiquen se eluda la aplicación de las previsiones del precepto transcrito, al que hemos de estar, lo que, por cierto, en modo alguno empece se tramite el correspondiente proceso liquidatorio de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, cauces de los artículos 809 (primera fase, de formación de inventario), y 810 (segunda fase, de avalúo y adjudicaciones), ambos de la L.E.Civil, a instancia de cualquiera de las partes, en el que podrá adjudicarse el inmueble a uno de ellos, como pueda ser el usuario, compensándose económicamente al otro por el exceso.

Adviértase que la atribución que nos ocupa se efectúa siempre sobre la base de presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses precisados de mayor protección, que son desde luego los de los descendientes menores, con independencia de la titularidad del inmueble y con límite temporal, que no indefinido en el tiempo, limite que ya viene previsto a la mayoría de edad del menor de los hijos comunes, salvo que antes se produzca la venta de común acuerdo, concluyendo en último fin al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal si antes no se produce la venta.

Por todas las razones expuestas, y no desvirtuados por el recurrente los impecables razonamientos del Juez de primer grado, procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada.

QUINTO.-Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de las decisiones combatidas el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace; con total imparcialidad y objetividad en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 11 de junio de 2.024, sin duda por entender que tanto la contribución alimenticia fijada, como el pronunciamiento referido a visitas y la atribución a los hijos del domicilio familiar con la limitación temporal establecida, mejor quedan amparados los superiores intereses de Virtudes, Enriqueta y Florentino, que son los que debemos hacer prevalecer.

Permítasenos precisar para concluir que por afectar la problemática menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil) , en la que es factible al Juez y también al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de las solicitudes de las partes, no viniendo vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que constituyo para la alzada de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Moises, demandado que a su vez demando en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 17 de abril de 2.024, interesando de la Sala, más allá de la literalidad del suplico del escrito fechado a 11 de mayo de dicho año, se establezcan comunicaciones paternofiliales a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), se contraiga su aportación a los alimentos en beneficio de los menores de edad Virtudes, Enriqueta y Florentino, hijos comunes de los litigantes, a 150 € al mes por hijo respecto de los 275 € mensuales que para cada uno de ellos se establecen en la disentida, y, finalmente, se deje sin efecto la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en beneficio de los descendientes y de la progenitora como custodio, acordando no se adjudique, o, en su defecto, atribuirlo a la progenitora paterna (sic) por plazo de un año a fin de que puedan liquidar la sociedad legal de gananciales.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos viene abocado al fracaso al considerar esta Sala por completo modulada la aportación que determina el Juez "a quo" en beneficio Virtudes, Enriqueta y Florentino, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de las mismas edades de estos niños, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, aun devengándose en 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro...etc. Por más que se parta de que en el supuesto de autos las mensualidades de colegio se abonen por los abuelos maternos, es lo cierto que no puede pretenderse relevar al padre de esta obligación vinculando a aquellos, no obligados para con los nietos, ajenos a este proceso en el que ni siquiera han sido oídos, cuando, si dejara de concurrir la voluntad de dichos abuelos, la atención proporcional del coste que implique la formación ha de ser de cargo del padre.

El concepto de alimentos no se agota en la instrucción sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los costes precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Consecuentemente con ello, 275 € al mes para cada hijo es contribución modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, sin que pueda calificarse en modo alguno de desorbitada ni excesiva, máxime habida cuenta el nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, aquí medio, del que ha de hacerse participe a los alimentistas, debiendo procurar el padre que no descienda para ellos notoriamente tras la ruptura.

La capacidad económica del no custodio ha sido correctamente evaluada por el Juez "a quo", sin que a nada determine una puntual situación de baja laboral por enfermedad común, I.L.T., que no es estructural ni definitiva, sino coyuntural, mera incidencia en la vida profesional de todo trabajador, como es Dº. Moises, quien con sus ingresos constante la convivencia ha facilitado para la familia dos viviendas y una plaza de garaje concertando para ello hipoteca mínima, y dispone de embarcación, todo lo cual nos da idea de sus posibilidades para afrontar las atenciones de sus hijos, de donde no es dable limitar su aporte a lo perentorio a la supervivencia, a cantidad exigua equivalente al mínimo vital, reservada en el foro a situaciones excepcionales que desde luego no concurren en Dº. Moises, quien, por cierto, presenta cubiertas plenamente sus propias necesidades.

Por lo demás, la custodio ya contribuye a los alimentos de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, e incluso lo hace económicamente, habida cuenta el nivel de vida de la familia que nos ocupa, medio, como se dijo, y el elevado coste de la vida, dando cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en materia de alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo" absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir con esta pretensión, a la vista del contenido del cuerpo del escrito de recurso, y aun no habiéndose suplicado nada al respecto, en aras a evitar todo atisbo de formal indefensión, añadimos que se considera razonable la proporción de contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios, habida cuenta la diferencia de caudal y medios de cada obligado; y es correcto igualmente atribuir eficacia retroactiva a las pensiones de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, atendiendo así mismo a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentencias de 14 de junio y 26 de octubre, ambas de 2.011, en las que se declara por el Alto Tribunal:

"Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda."

Y ello sin perjuicio, claro está, de que en caso de ejecución, como razona el Juez de primer grado, se compute cuanto haya sufragado el padre en conceptos estrictamente alimenticios, evitando duplicación de pago y consiguientemente enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio de Dª. Felicidad y perjuicio y empobrecimiento de Dº. Moises.

TERCERO.-Al segundo de los motivos de recurso, afectante al sistema de comunicaciones paternofiliales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en su redacción dada por Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE número 132, de 3 de junio de 2.021), precepto a cuyo tenor:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

Dicho ello, conviene precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2015, de 22 de julio, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Sentado lo precedente, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, y de la lectura detenida del propio dictamen psicosocial emitido en autos a 9 de abril de 2.024 (folios 534 a 571 al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial), se desprenden acusadas disfunciones en esta familia, comportamientos desajustados e impropios en el progenitor, que carece de habilidades y herramientas de que ha de ser dotado y que sin duda adquirirá de seguir las recomendaciones de los profesionales de los recursos articulados en la instancia, así como interferencias maternas en la relación paternofilial de las que habrá esta para lo sucesivo de abstenerse, y graves afectaciones y sufrimiento intenso que en los descendientes ha ocasionado la situación vivida en el periodo pre y post ruptura, de las que hemos de garantizar se recuperen totalmente y las superen, preparándoles para aceptar la figura paterna.

A este fin de procurar restañar las heridas emocionales de los menores y hacer surgir en estos el vínculo afectivo paterno responden cuantas medidas adopta el Juez de primera instancia con absoluta prudencia, dando lugar a la previa creación del caldo de cultivo adecuado a ello, del ambiente idóneo, evitando en todo caso se intensifique todavía más el profundo rechazo de los menores hacia el entorno paterno, medidas todas que considera la Sala más eficaces que las propuestas por el recurrente para Virtudes, Enriqueta y Florentino, quienes en este momento vivirían una brusca implantación de contactos en un P.E.F. como una coerción judicial contraria a su voluntad, ya siquiera por las edades que han alcanzado a esta fecha, 16, 15 y 12 años, como respectivamente nacidos a NUM001 de 2.009, NUM002 de 2.011 y NUM003 de 2.013.

Por ello consideramos contraproducentes e improcedentes las visitas postuladas en cuanto darán lugar de manera altamente probable al fracaso de los recursos articulados, resultando por el contrario más prudente se trabaje con adultos y menores por profesionales objetivos e imparciales hasta lograrse la normalización de la situación, dándose entonces inicio a los contactos de manera segura, sin riesgos, molestias o siquiera perturbaciones para los niños.

Se desestima el segundo motivo de recurso.

CUARTO.-En orden al uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar tampoco se evidencia en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", que lo atribuye a los hijos comunes menores de edad y a la progenitora como custodio hasta que por el menor de los descendientes se alcance la mayoría de edad, pues el pronunciamiento combatido es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

A la luz de dicho precepto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, conforme criterio del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de noviembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012), y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos menores a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren razones excepcionales que justifiquen se eluda la aplicación de las previsiones del precepto transcrito, al que hemos de estar, lo que, por cierto, en modo alguno empece se tramite el correspondiente proceso liquidatorio de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, cauces de los artículos 809 (primera fase, de formación de inventario), y 810 (segunda fase, de avalúo y adjudicaciones), ambos de la L.E.Civil, a instancia de cualquiera de las partes, en el que podrá adjudicarse el inmueble a uno de ellos, como pueda ser el usuario, compensándose económicamente al otro por el exceso.

Adviértase que la atribución que nos ocupa se efectúa siempre sobre la base de presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses precisados de mayor protección, que son desde luego los de los descendientes menores, con independencia de la titularidad del inmueble y con límite temporal, que no indefinido en el tiempo, limite que ya viene previsto a la mayoría de edad del menor de los hijos comunes, salvo que antes se produzca la venta de común acuerdo, concluyendo en último fin al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal si antes no se produce la venta.

Por todas las razones expuestas, y no desvirtuados por el recurrente los impecables razonamientos del Juez de primer grado, procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada.

QUINTO.-Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de las decisiones combatidas el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace; con total imparcialidad y objetividad en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 11 de junio de 2.024, sin duda por entender que tanto la contribución alimenticia fijada, como el pronunciamiento referido a visitas y la atribución a los hijos del domicilio familiar con la limitación temporal establecida, mejor quedan amparados los superiores intereses de Virtudes, Enriqueta y Florentino, que son los que debemos hacer prevalecer.

Permítasenos precisar para concluir que por afectar la problemática menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil) , en la que es factible al Juez y también al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de las solicitudes de las partes, no viniendo vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que constituyo para la alzada de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,