Sentencia Civil 232/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 196/2025 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Cesareo, actor en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 10 de noviembre de 2.022, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de noviembre de 2.024, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se establezca compartida por semanas alternas la custodia del menor de edad Leovigildo, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito generador del proceso, que damos aquí por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primea instancia, sino también en la presente alzada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Leovigildo en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre aquel para la efectividad de la guarda.

En el supuesto de autos no se advierte razón de entidad suficiente que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro en situación de normalidad de todos los afectados, como es el caso.

La capacidad de Dº. Cesareo para el desempeño de las funciones parentales y su perfil de personalidad no dejan lugar a la duda.

La vinculación afectiva de Leovigildo para con el padre es adecuada, igual a la que mantiene con la madre, siendo para él figura de referencia, aun ahora no principal tras reducir unilateralmente la progenitora el sistema de contactos, siendo en todo caso persona de absoluta confianza del niño y de apego seguro, existiendo buena relación no solo con él, sino también con el abuelo paterno y pareja actual de Dº. Cesareo, disfrutando en este entorno de tiempo de calidad.

En el presente no existen distancias geográficas entre domicilios que supongan problema alguno, asegurándose en dictamen pericial social emitido en la primera instancia a 24 de octubre de 2.024, que el progenitor tiene fijado su domicilio en Madrid, y que, por mas que pueda alternar su trabajo entre esta capital y Segovia, ello no le impide ejercer de manera paralela las funciones parentales, ni obsta en modo alguno la disponibilidad del padre.

A 27 de marzo de 2.026 se ha emitido informe pericial psicosocial en la alzada, suscrito por las señoras Psicólogo y Trabajadora Social adscritas a esta Audiencia Provincial, en el que se expresa que Leovigildo, en quien se aprecia adecuado nivel de adaptación, percibe adecuados cuidados de los dos adultos, que atienden por igual sus necesidades afectivas y le dispensan trato agradable, sin expresar preferencia alguna, ni posicionamiento ni rechazo de alternativas, mostrándose alegre ante la presencia de su padre, con quien interactúa con facilidad y cercanía, percibiéndose bienestar con ambos progenitores, así como buena vinculación afectiva y relación afable con los dos, sin diferencias ni disrupciones en el comportamiento con uno y otro, calificándose de positivas las relaciones con la respectiva familia extensa y actuales parejas, sin que las diferencias interprogenitores hayan repercutido en su bienestar psicológico.

Se añade que el niño se encuentra acomodado a los dos entornos, le complace disfrutar de tiempo con uno y otro progenitor y compartir aficiones, como le satisface el contacto los parientes extensos de ambos, reseñándose que el transito Madrid Segovia no desvincula a Leovigildo, sino que, lejos de ello, le puede resultar enriquecedor.

Indican dichas profesionales que Dº. Cesareo se ha implicado en la crianza del niño y es conocedor de todas sus necesidades, gustos, particularidades, situación sanitaria, rendimiento educativo y actividades, disponiendo de apoyos, propio progenitor, abuelo paterno de Leovigildo, así como actual pareja, proporcionando a su hijo un contexto adecuado a garantizar su desarrollo afectivo, social y personal, en un entorno protector y garante, igual que la madre, del pleno ejercicio de sus derechos, disponiendo de recursos personales, materiales, familiares y económicos suficientes para afrontar las posibles dificultades que pudieran surgir en el ejercicio de la responsabilidad parental y de crianza.

Afirman el adecuado ajuste psicológico del padre en quien no se detecta psicopatología ni indicador negativo, proporcionando a Leovigildo su abuelo paterno la consolidación del soporte familiar en este ambiente, vivido por el menor, reiteramos, satisfactoriamente, sin percibir desatenciones, ni negligencia ni descuido, que, en otro orden de consideraciones, tampoco se detecta, calificándose de viable el proyecto de custodia que se postula.

En estas circunstancias, el mero hecho de que sea mayor la disponibilidad de la madre, aun sumado a que esta haya sido inicialmente cuidadora principal, no impiden sin más una opción de custodia ordinaria o común en el foro, como se dijo, cuando es factible a Dº. Cesareo con sus recursos acreditados articular medios de sustitución a su alcance, valiéndose de terceros, llegado el caso, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, sean o no custodios, e incluso por los que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, al menos no se ve inconveniente alguno en que amplie la plantilla en el negocio reduciendo con ello su jornada laboral y desplazamientos en las semanas en que le corresponde la permanencia con el niño.

No son graves las dificultades de relación interprogenitores, sino las propias de toda situación de ruptura; no existen denuncias en trámite, ni órdenes de alejamiento, ni procesos penales, siendo que, en el peor de los escenarios, no han trascendido aquellas negativamente al niño, ello a mayor abundamiento de que es previsible a la conclusión definitiva de esta causa, mejore la situación, máxime si los adultos contribuyen a ello y cooperan al adecuado y pacifico curso de la vida de su hijo menor, en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, atenuando y difuminando tensiones.

La edad del menor y la etapa evolutiva en que se encuentra es a todas luces óptima para la implantación de este sistema de custodia, en un momento en que ha alcanzado suficiente grado de independencia física respecto de su madre, superada en un pasado ya remoto la de la lactancia.

Así, en estado de normalidad de todos los afectados, adultos y niño, pues en ninguno concurre desajuste, patología invalidante o indicador negativo, es más adecuada una guarda compartida alternativa, con distribución igualitaria del tiempo disponible del menor entre ambos progenitores, y por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra más beneficiosa, insistimos, la experiencia y practica en la misma, la que no supone, por cierto, ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Leovigildo, para quien se recomendaba una ampliación de las estancias con el padre en tiempos si bien diversos, equivalentes al modelo de guarda compartida alterna, a la que habría de irse avanzando en el supuesto de autos, conforme se recomendó por las autoras del dictamen que comentamos.

Por todo ello, perfectamente viable el modelo de custodia compartida, se revela para Leovigildo dinámica de organización de familia que mejor ampara y protege en el presente sus superiores intereses, como más parecida a la que hubiera disfrutado en estado de convivencia pacífica, fomentando la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación paternofilial, lo que desde luego garantiza esta opción perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, ha de hacerse referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Leovigildo, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años impares y en los pares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos, como sean llamadas telefónicas, festividades concretas o días señalados, actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse las rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados, festividades o llamadas telefónicas; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Leovigildo, su propio hijo.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando Leovigildo, así como los extraordinarios.

No constando disparidad de ingresos, caudal y medios, en cada entorno queda garantizado similar nivel de vida para el descendiente, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre.

SEPTIMO.-Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo suplicado, al venir afectados los intereses de un menor de edad nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, lo que faculta a adoptar las medidas más adecuadas al niño, aun no habiéndose pedido por los litigantes, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Leovigildo, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Cesareo, actor en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 10 de noviembre de 2.022, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de noviembre de 2.024, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se establezca compartida por semanas alternas la custodia del menor de edad Leovigildo, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito generador del proceso, que damos aquí por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primea instancia, sino también en la presente alzada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Leovigildo en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre aquel para la efectividad de la guarda.

En el supuesto de autos no se advierte razón de entidad suficiente que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro en situación de normalidad de todos los afectados, como es el caso.

La capacidad de Dº. Cesareo para el desempeño de las funciones parentales y su perfil de personalidad no dejan lugar a la duda.

La vinculación afectiva de Leovigildo para con el padre es adecuada, igual a la que mantiene con la madre, siendo para él figura de referencia, aun ahora no principal tras reducir unilateralmente la progenitora el sistema de contactos, siendo en todo caso persona de absoluta confianza del niño y de apego seguro, existiendo buena relación no solo con él, sino también con el abuelo paterno y pareja actual de Dº. Cesareo, disfrutando en este entorno de tiempo de calidad.

En el presente no existen distancias geográficas entre domicilios que supongan problema alguno, asegurándose en dictamen pericial social emitido en la primera instancia a 24 de octubre de 2.024, que el progenitor tiene fijado su domicilio en Madrid, y que, por mas que pueda alternar su trabajo entre esta capital y Segovia, ello no le impide ejercer de manera paralela las funciones parentales, ni obsta en modo alguno la disponibilidad del padre.

A 27 de marzo de 2.026 se ha emitido informe pericial psicosocial en la alzada, suscrito por las señoras Psicólogo y Trabajadora Social adscritas a esta Audiencia Provincial, en el que se expresa que Leovigildo, en quien se aprecia adecuado nivel de adaptación, percibe adecuados cuidados de los dos adultos, que atienden por igual sus necesidades afectivas y le dispensan trato agradable, sin expresar preferencia alguna, ni posicionamiento ni rechazo de alternativas, mostrándose alegre ante la presencia de su padre, con quien interactúa con facilidad y cercanía, percibiéndose bienestar con ambos progenitores, así como buena vinculación afectiva y relación afable con los dos, sin diferencias ni disrupciones en el comportamiento con uno y otro, calificándose de positivas las relaciones con la respectiva familia extensa y actuales parejas, sin que las diferencias interprogenitores hayan repercutido en su bienestar psicológico.

Se añade que el niño se encuentra acomodado a los dos entornos, le complace disfrutar de tiempo con uno y otro progenitor y compartir aficiones, como le satisface el contacto los parientes extensos de ambos, reseñándose que el transito Madrid Segovia no desvincula a Leovigildo, sino que, lejos de ello, le puede resultar enriquecedor.

Indican dichas profesionales que Dº. Cesareo se ha implicado en la crianza del niño y es conocedor de todas sus necesidades, gustos, particularidades, situación sanitaria, rendimiento educativo y actividades, disponiendo de apoyos, propio progenitor, abuelo paterno de Leovigildo, así como actual pareja, proporcionando a su hijo un contexto adecuado a garantizar su desarrollo afectivo, social y personal, en un entorno protector y garante, igual que la madre, del pleno ejercicio de sus derechos, disponiendo de recursos personales, materiales, familiares y económicos suficientes para afrontar las posibles dificultades que pudieran surgir en el ejercicio de la responsabilidad parental y de crianza.

Afirman el adecuado ajuste psicológico del padre en quien no se detecta psicopatología ni indicador negativo, proporcionando a Leovigildo su abuelo paterno la consolidación del soporte familiar en este ambiente, vivido por el menor, reiteramos, satisfactoriamente, sin percibir desatenciones, ni negligencia ni descuido, que, en otro orden de consideraciones, tampoco se detecta, calificándose de viable el proyecto de custodia que se postula.

En estas circunstancias, el mero hecho de que sea mayor la disponibilidad de la madre, aun sumado a que esta haya sido inicialmente cuidadora principal, no impiden sin más una opción de custodia ordinaria o común en el foro, como se dijo, cuando es factible a Dº. Cesareo con sus recursos acreditados articular medios de sustitución a su alcance, valiéndose de terceros, llegado el caso, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, sean o no custodios, e incluso por los que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, al menos no se ve inconveniente alguno en que amplie la plantilla en el negocio reduciendo con ello su jornada laboral y desplazamientos en las semanas en que le corresponde la permanencia con el niño.

No son graves las dificultades de relación interprogenitores, sino las propias de toda situación de ruptura; no existen denuncias en trámite, ni órdenes de alejamiento, ni procesos penales, siendo que, en el peor de los escenarios, no han trascendido aquellas negativamente al niño, ello a mayor abundamiento de que es previsible a la conclusión definitiva de esta causa, mejore la situación, máxime si los adultos contribuyen a ello y cooperan al adecuado y pacifico curso de la vida de su hijo menor, en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, atenuando y difuminando tensiones.

La edad del menor y la etapa evolutiva en que se encuentra es a todas luces óptima para la implantación de este sistema de custodia, en un momento en que ha alcanzado suficiente grado de independencia física respecto de su madre, superada en un pasado ya remoto la de la lactancia.

Así, en estado de normalidad de todos los afectados, adultos y niño, pues en ninguno concurre desajuste, patología invalidante o indicador negativo, es más adecuada una guarda compartida alternativa, con distribución igualitaria del tiempo disponible del menor entre ambos progenitores, y por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra más beneficiosa, insistimos, la experiencia y practica en la misma, la que no supone, por cierto, ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Leovigildo, para quien se recomendaba una ampliación de las estancias con el padre en tiempos si bien diversos, equivalentes al modelo de guarda compartida alterna, a la que habría de irse avanzando en el supuesto de autos, conforme se recomendó por las autoras del dictamen que comentamos.

Por todo ello, perfectamente viable el modelo de custodia compartida, se revela para Leovigildo dinámica de organización de familia que mejor ampara y protege en el presente sus superiores intereses, como más parecida a la que hubiera disfrutado en estado de convivencia pacífica, fomentando la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación paternofilial, lo que desde luego garantiza esta opción perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, ha de hacerse referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Leovigildo, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años impares y en los pares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos, como sean llamadas telefónicas, festividades concretas o días señalados, actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse las rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados, festividades o llamadas telefónicas; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Leovigildo, su propio hijo.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando Leovigildo, así como los extraordinarios.

No constando disparidad de ingresos, caudal y medios, en cada entorno queda garantizado similar nivel de vida para el descendiente, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre.

SEPTIMO.-Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo suplicado, al venir afectados los intereses de un menor de edad nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, lo que faculta a adoptar las medidas más adecuadas al niño, aun no habiéndose pedido por los litigantes, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Leovigildo, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Cesareo, actor en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 10 de noviembre de 2.022, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de noviembre de 2.024, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se establezca compartida por semanas alternas la custodia del menor de edad Leovigildo, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito generador del proceso, que damos aquí por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primea instancia, sino también en la presente alzada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Leovigildo en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre aquel para la efectividad de la guarda.

En el supuesto de autos no se advierte razón de entidad suficiente que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro en situación de normalidad de todos los afectados, como es el caso.

La capacidad de Dº. Cesareo para el desempeño de las funciones parentales y su perfil de personalidad no dejan lugar a la duda.

La vinculación afectiva de Leovigildo para con el padre es adecuada, igual a la que mantiene con la madre, siendo para él figura de referencia, aun ahora no principal tras reducir unilateralmente la progenitora el sistema de contactos, siendo en todo caso persona de absoluta confianza del niño y de apego seguro, existiendo buena relación no solo con él, sino también con el abuelo paterno y pareja actual de Dº. Cesareo, disfrutando en este entorno de tiempo de calidad.

En el presente no existen distancias geográficas entre domicilios que supongan problema alguno, asegurándose en dictamen pericial social emitido en la primera instancia a 24 de octubre de 2.024, que el progenitor tiene fijado su domicilio en Madrid, y que, por mas que pueda alternar su trabajo entre esta capital y Segovia, ello no le impide ejercer de manera paralela las funciones parentales, ni obsta en modo alguno la disponibilidad del padre.

A 27 de marzo de 2.026 se ha emitido informe pericial psicosocial en la alzada, suscrito por las señoras Psicólogo y Trabajadora Social adscritas a esta Audiencia Provincial, en el que se expresa que Leovigildo, en quien se aprecia adecuado nivel de adaptación, percibe adecuados cuidados de los dos adultos, que atienden por igual sus necesidades afectivas y le dispensan trato agradable, sin expresar preferencia alguna, ni posicionamiento ni rechazo de alternativas, mostrándose alegre ante la presencia de su padre, con quien interactúa con facilidad y cercanía, percibiéndose bienestar con ambos progenitores, así como buena vinculación afectiva y relación afable con los dos, sin diferencias ni disrupciones en el comportamiento con uno y otro, calificándose de positivas las relaciones con la respectiva familia extensa y actuales parejas, sin que las diferencias interprogenitores hayan repercutido en su bienestar psicológico.

Se añade que el niño se encuentra acomodado a los dos entornos, le complace disfrutar de tiempo con uno y otro progenitor y compartir aficiones, como le satisface el contacto los parientes extensos de ambos, reseñándose que el transito Madrid Segovia no desvincula a Leovigildo, sino que, lejos de ello, le puede resultar enriquecedor.

Indican dichas profesionales que Dº. Cesareo se ha implicado en la crianza del niño y es conocedor de todas sus necesidades, gustos, particularidades, situación sanitaria, rendimiento educativo y actividades, disponiendo de apoyos, propio progenitor, abuelo paterno de Leovigildo, así como actual pareja, proporcionando a su hijo un contexto adecuado a garantizar su desarrollo afectivo, social y personal, en un entorno protector y garante, igual que la madre, del pleno ejercicio de sus derechos, disponiendo de recursos personales, materiales, familiares y económicos suficientes para afrontar las posibles dificultades que pudieran surgir en el ejercicio de la responsabilidad parental y de crianza.

Afirman el adecuado ajuste psicológico del padre en quien no se detecta psicopatología ni indicador negativo, proporcionando a Leovigildo su abuelo paterno la consolidación del soporte familiar en este ambiente, vivido por el menor, reiteramos, satisfactoriamente, sin percibir desatenciones, ni negligencia ni descuido, que, en otro orden de consideraciones, tampoco se detecta, calificándose de viable el proyecto de custodia que se postula.

En estas circunstancias, el mero hecho de que sea mayor la disponibilidad de la madre, aun sumado a que esta haya sido inicialmente cuidadora principal, no impiden sin más una opción de custodia ordinaria o común en el foro, como se dijo, cuando es factible a Dº. Cesareo con sus recursos acreditados articular medios de sustitución a su alcance, valiéndose de terceros, llegado el caso, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, sean o no custodios, e incluso por los que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, al menos no se ve inconveniente alguno en que amplie la plantilla en el negocio reduciendo con ello su jornada laboral y desplazamientos en las semanas en que le corresponde la permanencia con el niño.

No son graves las dificultades de relación interprogenitores, sino las propias de toda situación de ruptura; no existen denuncias en trámite, ni órdenes de alejamiento, ni procesos penales, siendo que, en el peor de los escenarios, no han trascendido aquellas negativamente al niño, ello a mayor abundamiento de que es previsible a la conclusión definitiva de esta causa, mejore la situación, máxime si los adultos contribuyen a ello y cooperan al adecuado y pacifico curso de la vida de su hijo menor, en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, atenuando y difuminando tensiones.

La edad del menor y la etapa evolutiva en que se encuentra es a todas luces óptima para la implantación de este sistema de custodia, en un momento en que ha alcanzado suficiente grado de independencia física respecto de su madre, superada en un pasado ya remoto la de la lactancia.

Así, en estado de normalidad de todos los afectados, adultos y niño, pues en ninguno concurre desajuste, patología invalidante o indicador negativo, es más adecuada una guarda compartida alternativa, con distribución igualitaria del tiempo disponible del menor entre ambos progenitores, y por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra más beneficiosa, insistimos, la experiencia y practica en la misma, la que no supone, por cierto, ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Leovigildo, para quien se recomendaba una ampliación de las estancias con el padre en tiempos si bien diversos, equivalentes al modelo de guarda compartida alterna, a la que habría de irse avanzando en el supuesto de autos, conforme se recomendó por las autoras del dictamen que comentamos.

Por todo ello, perfectamente viable el modelo de custodia compartida, se revela para Leovigildo dinámica de organización de familia que mejor ampara y protege en el presente sus superiores intereses, como más parecida a la que hubiera disfrutado en estado de convivencia pacífica, fomentando la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación paternofilial, lo que desde luego garantiza esta opción perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, ha de hacerse referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Leovigildo, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años impares y en los pares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos, como sean llamadas telefónicas, festividades concretas o días señalados, actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse las rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados, festividades o llamadas telefónicas; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Leovigildo, su propio hijo.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando Leovigildo, así como los extraordinarios.

No constando disparidad de ingresos, caudal y medios, en cada entorno queda garantizado similar nivel de vida para el descendiente, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre.

SEPTIMO.-Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo suplicado, al venir afectados los intereses de un menor de edad nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, lo que faculta a adoptar las medidas más adecuadas al niño, aun no habiéndose pedido por los litigantes, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Leovigildo, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,