Sentencia Civil 310/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 160/2025 de 05 de junio del 2026

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de julio de 2.024, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, establece compartida alternativa por semanas la custodia de los menores de edad Jesús y Elsa, hijos comunes, atribuyendo a la progenitora el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad o independencia de los descendientes.

La representación procesal de Dª. Nieves, allí actora, defiende en la alzada la nulidad de actuaciones, postulando su retroacción al momento anterior a la celebración de vista, en aras a nuevo señalamiento de comparecencia a la que asista representante físico del Ministerio Fiscal; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa se atribuya la custodia en exclusiva a la madre en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 9 de enero de 2.025, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

La del demandado Dº. Carlos, postula se atribuya el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a una y otra parte de manera alternativa por años.

Se opone a ambos recursos el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-La pretensión de que se anulen las actuaciones no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues del examen detallado de los autos no resulta cometido en la instancia defecto alguno, ni con motivo de haberse celebrado la vista prescindiendo de la presencia física de representante del Ministerio Fiscal, ni con ningún otro.

Ciertamente, el Ministerio Público necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en su exclusivo interés y beneficio; no obstante dicha intervención consta, pues en virtud de decreto de 30 mayo 2.022, de admisión a trámite de la demanda, se ordenó el traslado de la misma y documentos acompañados al Ministerio Fiscal, notificándosele la totalidad de lo actuado, con citación a vista, excusando a 6 de junio de 2.023 su asistencia en razón a imposibilidad dados los medios personales de los que dispone la Fiscalía de Área, en atención al volumen de funciones y servicios que tiene que asumir la plantilla; solicitando, con el fin de no retrasar el curso de la causa ni perjudicar a las partes con dilaciones, no se suspendiera el acto, sin perjuicio de la posibilidad de emitir informe por escrito, mencionando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.003, en la que se razona: "no se produce nulidad de actuaciones, siempre y cuando el Ministerio Fiscal sea emplazado y notificado de las resoluciones, quedando su efectiva presencia condicionada a la discrecionalidad del propio Ministerio Público, en función de criterios de oportunidad, siendo subsanable en cualquier momento, incluso mediante su intervención en vía de recurso".

Consta igualmente que dio respuesta a petición de aclaración en escrito de 22 de octubre del pasado año, como luego, a 28 de octubre de 2.024, evacuando oportunamente traslado de resolución, manifestó improcedente la emisión de informe al haberse dictado sentencia.

El hecho de que se abstuviera de asistir a repetido acto de la vista por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados, no es en modo alguno causa de nulidad, máxime cuando la ausencia no puede imputarse a incorrección del órgano judicial, sino en exclusiva a la propia postura procesal, en este caso legítima y justificada, del interviniente necesario.

A mayor abundamiento, es lo cierto que en la alzada hubiera quedado subsanada cualquier deficiencia con el escrito de oposición del Ministerio Fiscal a sendos recursos, fechado a 4 de febrero de 2.025, en el que interesa, como se dijo en el precedente fundamento jurídico, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En cualquier caso, es lo cierto que la solución dada en la Ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma.

Los intereses de los menores de edad Jesús y Elsa se han hallado bajo la protección del Ministerio Público, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgidas cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de los menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los de los niños es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de divorcio, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación, o de la necesidad de apoyos a persona precisada de ellos, en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme la legitimación que le confiere la norma, o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no consta actuar irregular del órgano judicial, como tampoco negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho y reiteramos que fue oportunamente emplazado, que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso y ha deducido, o al menos ha podido deducir en el escrito correspondiente cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público sin causarse indefensión a ninguna de las partes, que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista no infringe norma alguna de procedimiento, y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la sentencia de instancia.

En estos términos se pronuncia desde antiguo esta Sala en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, sentencias de 27 de marzo de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la de 11 de abril de 2.007, de la Audiencia Provincial de Málaga, 25 de enero de 2.007, de la Audiencia Provincial de Toledo, esta referida a un proceso matrimonial en el que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención, como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio por no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión, por ausencia de los supuestos recogidos en el artículo 188 de la L.E.Civil. La no presencia de aquel en la vista no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar la dirección letrada de la recurrente cuantas alegaciones hubiere estimado convenientes, así como solicitado la práctica de diligencias en interés de sus propios hijos.

TERCERO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

QUINTO.-Sentada la precedente doctrina y normativa, y acorde a ello, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo subsidiario de recurso de Dª. Nieves, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que a la custodia de los menores afecta, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido por la Juez "a quo", ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

Desde luego, ningún perjuicio real y tangible deriva para Jesús y Elsa del desarrollo de la opción de custodia por la que se decanta la Juez de primer grado.

Se ha emitido en el supuesto de autos dictamen psicosocial a 20 de marzo de 2.024, por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en el acto de la vista por sus autoras, el que en absoluto queda desvirtuado por la recurrente, cuyas alegaciones de carencia de base objetiva y científica no se pueden ubicar más allá del marco del derecho a la defensa, cuando no cabe duda alguna de la profesionalidad, objetividad, imparcialidad, asepsia, experiencia y buen hacer de las firmantes.

Se expresa en meritado informe que ambas figuras parentales han estado presentes e implicadas en la crianza de los hijos, cada uno de ellos en función de la propia disponibilidad laboral, aun inicialmente en mayor medida la madre, habiendo participado los dos en cuestiones educativas y asistenciales de los menores, apreciándose vinculación basada en el afecto, atención y cuidado.

En orden a las aptitudes parentales, reseñan capacidad para atender a los hijos en padre y madre, descartando aspectos relevantes que infieran en el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, no refiriéndose otras dificultades que las relacionadas con aspectos personales en la post-ruptura, calificando de beneficioso para los niños una mayor implicación y presencia del padre en su cuidado, considerando que concurren las condiciones necesarias para un reparto equitativo del tiempo disponible de los menores entre uno y otro progenitor, por semanas, como aconseja la experiencia y práctica en la materia, pues ello garantiza mayor estabilidad a las rutinas de los niños, equiparando al tiempo las responsabilidades en el marco de las actividades escolares y cotidianas de estos.

La tensión que actualmente preside la relación interprogenitores no excluye sin más un modelo de custodia hoy ordinaria o común en el foro para la generalidad de las familias, cuando no ha trascendido negativamente a los menores de manera significativa, en situación de normalidad de todos los afectados, pues no resulta desajuste, indicador negativo o psicopatología en ninguno de ellos, ni adultos ni niños, en ausencia de denuncias y procesos penales en trámite o de órdenes de alejamiento vigentes, siendo previsible se atenúen las dificultades una vez concluya definitivamente el proceso, lo que es aconsejable y desde aquí recomendamos a las partes, incluso recurriendo a la ayuda de profesionales que faciliten el entendimiento, la colaboración recíproca y el mutuo apoyo en todo lo referido a los niños, por cuanto redundará sin duda en el adecuado desarrollo psicoevolutivo y bienestar emocional de estos.

Ya se ha dicho, y se reconoce por la apelante, que el perfil de personalidad del padre no deja lugar a dudas, como tampoco su capacidad parental o la disponibilidad por su parte de infraestructura y medios materiales para el ejercicio de la custodia en similares condiciones que la madre, sin mediar distancias domiciliarias obstativas.

Así las cosas, el mero hecho de que Jesús verbalizara su preferencia por la custodia materna y deseos de que no se introdujeran cambios en su vida, a nada nos determina, pues, además de manifestar de igual modo voluntad de permanecer en mayores tiempos con Dº. Carlos, como la hermana, acusando la menor presencia paterna, aquel no es sino fruto del mero acostumbramiento, sin descartar influencia negativa materna, cuando, en todo caso, existe adecuada vinculación afectiva y apego al padre, conocedor de todas las necesidades de los hijos e interesado en implicarse más en sus vidas.

Una simple mayor presencia pasada de la madre, cuidadora entonces principal, no puede integrar excusa a la congelación, o petrificación, en palabras del Tribunal Supremo, de la relación paterna, relegándole a figura de mero visitador.

En definitiva, ha de preservarse, o garantizarse a Jesús y Elsa la equidistancia del vínculo con uno y otro progenitor, al ser lo más adecuado a su superior interés y beneficio una igualitaria referencia y presencia de las dos figuras parentales en sus vidas, a lo que responde perfectamente la alternativa de custodia compartida seleccionada por la Juez de origen, que ha atendido al bonum filii amparando y otorgando protección integral a los menores, subordinando a este el interés, reconocemos legítimo, de Dª. Nieves, a ejercer en exclusiva la custodia de sus hijos.

Carecemos por ende de razones para denegar la guarda y custodia compartida, que es el sistema más beneficioso para Jesús y Elsa, y, reiteramos, el ordinario y común en el foro, a considerar en primer término, salvo que por las causas concurrentes existan motivos de peso para acordar la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores por resultar objetivamente que mejor protege sus intereses, lo que no acontece en el supuesto de autos.

En nada podemos compadecernos para con las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo en orden a que la progenitora no fue escuchada por no proponerse como prueba el interrogatorio de la demandante, puesto que ello en absoluto la perjudica ni causa indefensión, que solo incidiría negativamente en la contraria, dado que su dirección letrada pudo en el acto de la vista, así como en sus diferentes escritos, incluido el de recurso y de oposición al articulado de adverso, verter cuantas manifestaciones hubieren convenido a su derecho, y sin cortapisa de ninguna especie reflejar, como ha hecho, la versión de Dª. Nieves en todos y en cada uno de los aspectos que hubiere considerado relevantes o de interés, careciendo de todo fundamento la alegación de ausencia del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, o de preguntas formuladas de oficio por la Juez de primer grado a fin de evidenciar la condición de la madre de cuidadora principal, circunstancia que, como se ha visto, no aboca, aun cuando se quiera dar por probada, al éxito el recurso, debiendo recordarse a la madre que con la decisión combatida en modo alguno se la desacredita ni descalifica, simplemente se decide con objetividad, sobre la base del material obrante en autos, cual es la opción más adecuada de guarda para los dos menores, coligiéndose aquí que lo es la compartida, por lo que, insistimos, se carece por la Sala a la vista de lo actuado de razones serias, fundadas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora por el subjetivo e interesado de la parte.

En definitiva, ha de desestimarse el recurso de Dª. Nieves, como anunciamos, con lógica confirmación de la sentencia apelada en orden a la custodia de los menores, al revelarse más beneficioso a Jesús y Elsa el sistema de custodia compartida, que les permitirá de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en sus vidas, en situación, vuelve a decirse, de plena normalidad de los afectados.

Baste como muestra evidente de la adecuación de la custodia compartida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, interesa la confirmación de la disentida en su escrito de oposición al recurso de fecha 4 de febrero de 2.025, sin duda por entender que con ella mejor se amparan los superiores intereses de Jesús y Elsa.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar Dª. Nieves, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

SEXTO.-Entrando en el examen de la problemática planteada con motivo del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar, considera la Sala atendible en lo sustancial la pretensión de Dº. Carlos, lo que conduce a la revocación en parte de la sentencia apelada, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución de dicho uso a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del cómputo a la fecha de notificación de la presente resolución y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de la división de la cosa común o venta del inmueble, según el caso, debiendo el que la ocupe en cada momento atender los gastos propios del uso, como suministros y consumos.

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, al ser compartida la custodia de los hijos comunes, en ausencia de descendientes mayores de edad precisados de apoyo, lo que permite desafectar el inmueble, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el supuesto de autos no concurre ni en uno ni en otro litigante, en semejanza de condiciones, tanto por edad, como por estado de salud y capacidad, caudal y medios, para dar cobertura a esta básica necesidad en inmueble distinto del familiar, que bien puede resultar ahora excesivo al alojamiento de una sola persona, cuando constante la convivencia pacífica se ocupaba por toda la familia, siendo por completo indiferente una, mínima, por cierto, diferencia retributiva, como carece de trascendencia que se disponga por Dº. Carlos de vivienda en régimen de alquiler, a lo que queda cualquiera obligado en las circunstancias concurrentes en la separación de hecho, en ausencia de otra en propiedad en la que habitar.

Téngase en consideración que la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura de la familia, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Además, la asignación de uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la división de la cosa común, a la venta o efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil.

Dª. Nieves dispone de salario periódico, regular y estable procedente de la actividad retribuida que realiza en calidad de Funcionaria del Cuerpo de Policía Nacional, que se determinaba al mes neto y con la prorrata de pagas extraordinarias en el ejercicio económico correspondiente al año 2.021, en 2.629?51 € (documento número 9 de los aportados con la demanda, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), y que lógicamente en el presente se habrá elevado conforme evolución natural de los sueldos, con el que bien puede procurarse vivienda suficiente y digna a la cobertura de su básica necesidad de ella y la de sus hijos en las semanas de permanencia con la madre, cuando le corresponda la alternancia en el inmueble a Dº. Carlos, solución habitacional que, recordemos, no es preceptiva en régimen de propiedad, sino que puede darse perfectamente en el de alquiler.

La atribución de uso alternativa sucesiva a la que accedemos es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a repetida liquidación o división, o a la venta, susceptibles de ser desplegados por el beneficiado en exclusiva con la misma, que hicieran irreales e ilusorios los legítimos derechos dominicales del otro cotitular, cohonestando todos los intereses en juego.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, como suministros, consumos y demás propios de la ocupación.

SEPTIMO.-Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, estimado el del demandado, y a pesar de la desestimación del de la demandante, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de Dº. Carlos, determina la devolución del depósito constituido por él, y la desestimación del de Dª. Nieves da lugar a que se dé legal destino al por ella consignado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de julio de 2.024, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, establece compartida alternativa por semanas la custodia de los menores de edad Jesús y Elsa, hijos comunes, atribuyendo a la progenitora el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad o independencia de los descendientes.

La representación procesal de Dª. Nieves, allí actora, defiende en la alzada la nulidad de actuaciones, postulando su retroacción al momento anterior a la celebración de vista, en aras a nuevo señalamiento de comparecencia a la que asista representante físico del Ministerio Fiscal; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa se atribuya la custodia en exclusiva a la madre en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 9 de enero de 2.025, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

La del demandado Dº. Carlos, postula se atribuya el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a una y otra parte de manera alternativa por años.

Se opone a ambos recursos el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-La pretensión de que se anulen las actuaciones no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues del examen detallado de los autos no resulta cometido en la instancia defecto alguno, ni con motivo de haberse celebrado la vista prescindiendo de la presencia física de representante del Ministerio Fiscal, ni con ningún otro.

Ciertamente, el Ministerio Público necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en su exclusivo interés y beneficio; no obstante dicha intervención consta, pues en virtud de decreto de 30 mayo 2.022, de admisión a trámite de la demanda, se ordenó el traslado de la misma y documentos acompañados al Ministerio Fiscal, notificándosele la totalidad de lo actuado, con citación a vista, excusando a 6 de junio de 2.023 su asistencia en razón a imposibilidad dados los medios personales de los que dispone la Fiscalía de Área, en atención al volumen de funciones y servicios que tiene que asumir la plantilla; solicitando, con el fin de no retrasar el curso de la causa ni perjudicar a las partes con dilaciones, no se suspendiera el acto, sin perjuicio de la posibilidad de emitir informe por escrito, mencionando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.003, en la que se razona: "no se produce nulidad de actuaciones, siempre y cuando el Ministerio Fiscal sea emplazado y notificado de las resoluciones, quedando su efectiva presencia condicionada a la discrecionalidad del propio Ministerio Público, en función de criterios de oportunidad, siendo subsanable en cualquier momento, incluso mediante su intervención en vía de recurso".

Consta igualmente que dio respuesta a petición de aclaración en escrito de 22 de octubre del pasado año, como luego, a 28 de octubre de 2.024, evacuando oportunamente traslado de resolución, manifestó improcedente la emisión de informe al haberse dictado sentencia.

El hecho de que se abstuviera de asistir a repetido acto de la vista por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados, no es en modo alguno causa de nulidad, máxime cuando la ausencia no puede imputarse a incorrección del órgano judicial, sino en exclusiva a la propia postura procesal, en este caso legítima y justificada, del interviniente necesario.

A mayor abundamiento, es lo cierto que en la alzada hubiera quedado subsanada cualquier deficiencia con el escrito de oposición del Ministerio Fiscal a sendos recursos, fechado a 4 de febrero de 2.025, en el que interesa, como se dijo en el precedente fundamento jurídico, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En cualquier caso, es lo cierto que la solución dada en la Ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma.

Los intereses de los menores de edad Jesús y Elsa se han hallado bajo la protección del Ministerio Público, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgidas cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de los menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los de los niños es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de divorcio, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación, o de la necesidad de apoyos a persona precisada de ellos, en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme la legitimación que le confiere la norma, o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no consta actuar irregular del órgano judicial, como tampoco negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho y reiteramos que fue oportunamente emplazado, que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso y ha deducido, o al menos ha podido deducir en el escrito correspondiente cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público sin causarse indefensión a ninguna de las partes, que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista no infringe norma alguna de procedimiento, y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la sentencia de instancia.

En estos términos se pronuncia desde antiguo esta Sala en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, sentencias de 27 de marzo de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la de 11 de abril de 2.007, de la Audiencia Provincial de Málaga, 25 de enero de 2.007, de la Audiencia Provincial de Toledo, esta referida a un proceso matrimonial en el que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención, como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio por no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión, por ausencia de los supuestos recogidos en el artículo 188 de la L.E.Civil. La no presencia de aquel en la vista no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar la dirección letrada de la recurrente cuantas alegaciones hubiere estimado convenientes, así como solicitado la práctica de diligencias en interés de sus propios hijos.

TERCERO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

QUINTO.-Sentada la precedente doctrina y normativa, y acorde a ello, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo subsidiario de recurso de Dª. Nieves, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que a la custodia de los menores afecta, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido por la Juez "a quo", ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

Desde luego, ningún perjuicio real y tangible deriva para Jesús y Elsa del desarrollo de la opción de custodia por la que se decanta la Juez de primer grado.

Se ha emitido en el supuesto de autos dictamen psicosocial a 20 de marzo de 2.024, por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en el acto de la vista por sus autoras, el que en absoluto queda desvirtuado por la recurrente, cuyas alegaciones de carencia de base objetiva y científica no se pueden ubicar más allá del marco del derecho a la defensa, cuando no cabe duda alguna de la profesionalidad, objetividad, imparcialidad, asepsia, experiencia y buen hacer de las firmantes.

Se expresa en meritado informe que ambas figuras parentales han estado presentes e implicadas en la crianza de los hijos, cada uno de ellos en función de la propia disponibilidad laboral, aun inicialmente en mayor medida la madre, habiendo participado los dos en cuestiones educativas y asistenciales de los menores, apreciándose vinculación basada en el afecto, atención y cuidado.

En orden a las aptitudes parentales, reseñan capacidad para atender a los hijos en padre y madre, descartando aspectos relevantes que infieran en el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, no refiriéndose otras dificultades que las relacionadas con aspectos personales en la post-ruptura, calificando de beneficioso para los niños una mayor implicación y presencia del padre en su cuidado, considerando que concurren las condiciones necesarias para un reparto equitativo del tiempo disponible de los menores entre uno y otro progenitor, por semanas, como aconseja la experiencia y práctica en la materia, pues ello garantiza mayor estabilidad a las rutinas de los niños, equiparando al tiempo las responsabilidades en el marco de las actividades escolares y cotidianas de estos.

La tensión que actualmente preside la relación interprogenitores no excluye sin más un modelo de custodia hoy ordinaria o común en el foro para la generalidad de las familias, cuando no ha trascendido negativamente a los menores de manera significativa, en situación de normalidad de todos los afectados, pues no resulta desajuste, indicador negativo o psicopatología en ninguno de ellos, ni adultos ni niños, en ausencia de denuncias y procesos penales en trámite o de órdenes de alejamiento vigentes, siendo previsible se atenúen las dificultades una vez concluya definitivamente el proceso, lo que es aconsejable y desde aquí recomendamos a las partes, incluso recurriendo a la ayuda de profesionales que faciliten el entendimiento, la colaboración recíproca y el mutuo apoyo en todo lo referido a los niños, por cuanto redundará sin duda en el adecuado desarrollo psicoevolutivo y bienestar emocional de estos.

Ya se ha dicho, y se reconoce por la apelante, que el perfil de personalidad del padre no deja lugar a dudas, como tampoco su capacidad parental o la disponibilidad por su parte de infraestructura y medios materiales para el ejercicio de la custodia en similares condiciones que la madre, sin mediar distancias domiciliarias obstativas.

Así las cosas, el mero hecho de que Jesús verbalizara su preferencia por la custodia materna y deseos de que no se introdujeran cambios en su vida, a nada nos determina, pues, además de manifestar de igual modo voluntad de permanecer en mayores tiempos con Dº. Carlos, como la hermana, acusando la menor presencia paterna, aquel no es sino fruto del mero acostumbramiento, sin descartar influencia negativa materna, cuando, en todo caso, existe adecuada vinculación afectiva y apego al padre, conocedor de todas las necesidades de los hijos e interesado en implicarse más en sus vidas.

Una simple mayor presencia pasada de la madre, cuidadora entonces principal, no puede integrar excusa a la congelación, o petrificación, en palabras del Tribunal Supremo, de la relación paterna, relegándole a figura de mero visitador.

En definitiva, ha de preservarse, o garantizarse a Jesús y Elsa la equidistancia del vínculo con uno y otro progenitor, al ser lo más adecuado a su superior interés y beneficio una igualitaria referencia y presencia de las dos figuras parentales en sus vidas, a lo que responde perfectamente la alternativa de custodia compartida seleccionada por la Juez de origen, que ha atendido al bonum filii amparando y otorgando protección integral a los menores, subordinando a este el interés, reconocemos legítimo, de Dª. Nieves, a ejercer en exclusiva la custodia de sus hijos.

Carecemos por ende de razones para denegar la guarda y custodia compartida, que es el sistema más beneficioso para Jesús y Elsa, y, reiteramos, el ordinario y común en el foro, a considerar en primer término, salvo que por las causas concurrentes existan motivos de peso para acordar la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores por resultar objetivamente que mejor protege sus intereses, lo que no acontece en el supuesto de autos.

En nada podemos compadecernos para con las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo en orden a que la progenitora no fue escuchada por no proponerse como prueba el interrogatorio de la demandante, puesto que ello en absoluto la perjudica ni causa indefensión, que solo incidiría negativamente en la contraria, dado que su dirección letrada pudo en el acto de la vista, así como en sus diferentes escritos, incluido el de recurso y de oposición al articulado de adverso, verter cuantas manifestaciones hubieren convenido a su derecho, y sin cortapisa de ninguna especie reflejar, como ha hecho, la versión de Dª. Nieves en todos y en cada uno de los aspectos que hubiere considerado relevantes o de interés, careciendo de todo fundamento la alegación de ausencia del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, o de preguntas formuladas de oficio por la Juez de primer grado a fin de evidenciar la condición de la madre de cuidadora principal, circunstancia que, como se ha visto, no aboca, aun cuando se quiera dar por probada, al éxito el recurso, debiendo recordarse a la madre que con la decisión combatida en modo alguno se la desacredita ni descalifica, simplemente se decide con objetividad, sobre la base del material obrante en autos, cual es la opción más adecuada de guarda para los dos menores, coligiéndose aquí que lo es la compartida, por lo que, insistimos, se carece por la Sala a la vista de lo actuado de razones serias, fundadas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora por el subjetivo e interesado de la parte.

En definitiva, ha de desestimarse el recurso de Dª. Nieves, como anunciamos, con lógica confirmación de la sentencia apelada en orden a la custodia de los menores, al revelarse más beneficioso a Jesús y Elsa el sistema de custodia compartida, que les permitirá de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en sus vidas, en situación, vuelve a decirse, de plena normalidad de los afectados.

Baste como muestra evidente de la adecuación de la custodia compartida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, interesa la confirmación de la disentida en su escrito de oposición al recurso de fecha 4 de febrero de 2.025, sin duda por entender que con ella mejor se amparan los superiores intereses de Jesús y Elsa.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar Dª. Nieves, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

SEXTO.-Entrando en el examen de la problemática planteada con motivo del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar, considera la Sala atendible en lo sustancial la pretensión de Dº. Carlos, lo que conduce a la revocación en parte de la sentencia apelada, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución de dicho uso a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del cómputo a la fecha de notificación de la presente resolución y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de la división de la cosa común o venta del inmueble, según el caso, debiendo el que la ocupe en cada momento atender los gastos propios del uso, como suministros y consumos.

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, al ser compartida la custodia de los hijos comunes, en ausencia de descendientes mayores de edad precisados de apoyo, lo que permite desafectar el inmueble, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el supuesto de autos no concurre ni en uno ni en otro litigante, en semejanza de condiciones, tanto por edad, como por estado de salud y capacidad, caudal y medios, para dar cobertura a esta básica necesidad en inmueble distinto del familiar, que bien puede resultar ahora excesivo al alojamiento de una sola persona, cuando constante la convivencia pacífica se ocupaba por toda la familia, siendo por completo indiferente una, mínima, por cierto, diferencia retributiva, como carece de trascendencia que se disponga por Dº. Carlos de vivienda en régimen de alquiler, a lo que queda cualquiera obligado en las circunstancias concurrentes en la separación de hecho, en ausencia de otra en propiedad en la que habitar.

Téngase en consideración que la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura de la familia, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Además, la asignación de uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la división de la cosa común, a la venta o efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil.

Dª. Nieves dispone de salario periódico, regular y estable procedente de la actividad retribuida que realiza en calidad de Funcionaria del Cuerpo de Policía Nacional, que se determinaba al mes neto y con la prorrata de pagas extraordinarias en el ejercicio económico correspondiente al año 2.021, en 2.629?51 € (documento número 9 de los aportados con la demanda, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), y que lógicamente en el presente se habrá elevado conforme evolución natural de los sueldos, con el que bien puede procurarse vivienda suficiente y digna a la cobertura de su básica necesidad de ella y la de sus hijos en las semanas de permanencia con la madre, cuando le corresponda la alternancia en el inmueble a Dº. Carlos, solución habitacional que, recordemos, no es preceptiva en régimen de propiedad, sino que puede darse perfectamente en el de alquiler.

La atribución de uso alternativa sucesiva a la que accedemos es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a repetida liquidación o división, o a la venta, susceptibles de ser desplegados por el beneficiado en exclusiva con la misma, que hicieran irreales e ilusorios los legítimos derechos dominicales del otro cotitular, cohonestando todos los intereses en juego.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, como suministros, consumos y demás propios de la ocupación.

SEPTIMO.-Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, estimado el del demandado, y a pesar de la desestimación del de la demandante, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de Dº. Carlos, determina la devolución del depósito constituido por él, y la desestimación del de Dª. Nieves da lugar a que se dé legal destino al por ella consignado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de julio de 2.024, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, establece compartida alternativa por semanas la custodia de los menores de edad Jesús y Elsa, hijos comunes, atribuyendo a la progenitora el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad o independencia de los descendientes.

La representación procesal de Dª. Nieves, allí actora, defiende en la alzada la nulidad de actuaciones, postulando su retroacción al momento anterior a la celebración de vista, en aras a nuevo señalamiento de comparecencia a la que asista representante físico del Ministerio Fiscal; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa se atribuya la custodia en exclusiva a la madre en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 9 de enero de 2.025, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

La del demandado Dº. Carlos, postula se atribuya el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a una y otra parte de manera alternativa por años.

Se opone a ambos recursos el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.-La pretensión de que se anulen las actuaciones no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues del examen detallado de los autos no resulta cometido en la instancia defecto alguno, ni con motivo de haberse celebrado la vista prescindiendo de la presencia física de representante del Ministerio Fiscal, ni con ningún otro.

Ciertamente, el Ministerio Público necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en su exclusivo interés y beneficio; no obstante dicha intervención consta, pues en virtud de decreto de 30 mayo 2.022, de admisión a trámite de la demanda, se ordenó el traslado de la misma y documentos acompañados al Ministerio Fiscal, notificándosele la totalidad de lo actuado, con citación a vista, excusando a 6 de junio de 2.023 su asistencia en razón a imposibilidad dados los medios personales de los que dispone la Fiscalía de Área, en atención al volumen de funciones y servicios que tiene que asumir la plantilla; solicitando, con el fin de no retrasar el curso de la causa ni perjudicar a las partes con dilaciones, no se suspendiera el acto, sin perjuicio de la posibilidad de emitir informe por escrito, mencionando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.003, en la que se razona: "no se produce nulidad de actuaciones, siempre y cuando el Ministerio Fiscal sea emplazado y notificado de las resoluciones, quedando su efectiva presencia condicionada a la discrecionalidad del propio Ministerio Público, en función de criterios de oportunidad, siendo subsanable en cualquier momento, incluso mediante su intervención en vía de recurso".

Consta igualmente que dio respuesta a petición de aclaración en escrito de 22 de octubre del pasado año, como luego, a 28 de octubre de 2.024, evacuando oportunamente traslado de resolución, manifestó improcedente la emisión de informe al haberse dictado sentencia.

El hecho de que se abstuviera de asistir a repetido acto de la vista por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados, no es en modo alguno causa de nulidad, máxime cuando la ausencia no puede imputarse a incorrección del órgano judicial, sino en exclusiva a la propia postura procesal, en este caso legítima y justificada, del interviniente necesario.

A mayor abundamiento, es lo cierto que en la alzada hubiera quedado subsanada cualquier deficiencia con el escrito de oposición del Ministerio Fiscal a sendos recursos, fechado a 4 de febrero de 2.025, en el que interesa, como se dijo en el precedente fundamento jurídico, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En cualquier caso, es lo cierto que la solución dada en la Ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma.

Los intereses de los menores de edad Jesús y Elsa se han hallado bajo la protección del Ministerio Público, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgidas cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de los menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los de los niños es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de divorcio, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación, o de la necesidad de apoyos a persona precisada de ellos, en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme la legitimación que le confiere la norma, o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no consta actuar irregular del órgano judicial, como tampoco negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho y reiteramos que fue oportunamente emplazado, que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso y ha deducido, o al menos ha podido deducir en el escrito correspondiente cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público sin causarse indefensión a ninguna de las partes, que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista no infringe norma alguna de procedimiento, y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la sentencia de instancia.

En estos términos se pronuncia desde antiguo esta Sala en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, sentencias de 27 de marzo de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la de 11 de abril de 2.007, de la Audiencia Provincial de Málaga, 25 de enero de 2.007, de la Audiencia Provincial de Toledo, esta referida a un proceso matrimonial en el que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención, como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio por no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión, por ausencia de los supuestos recogidos en el artículo 188 de la L.E.Civil. La no presencia de aquel en la vista no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar la dirección letrada de la recurrente cuantas alegaciones hubiere estimado convenientes, así como solicitado la práctica de diligencias en interés de sus propios hijos.

TERCERO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

QUINTO.-Sentada la precedente doctrina y normativa, y acorde a ello, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo subsidiario de recurso de Dª. Nieves, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que a la custodia de los menores afecta, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido por la Juez "a quo", ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

Desde luego, ningún perjuicio real y tangible deriva para Jesús y Elsa del desarrollo de la opción de custodia por la que se decanta la Juez de primer grado.

Se ha emitido en el supuesto de autos dictamen psicosocial a 20 de marzo de 2.024, por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en el acto de la vista por sus autoras, el que en absoluto queda desvirtuado por la recurrente, cuyas alegaciones de carencia de base objetiva y científica no se pueden ubicar más allá del marco del derecho a la defensa, cuando no cabe duda alguna de la profesionalidad, objetividad, imparcialidad, asepsia, experiencia y buen hacer de las firmantes.

Se expresa en meritado informe que ambas figuras parentales han estado presentes e implicadas en la crianza de los hijos, cada uno de ellos en función de la propia disponibilidad laboral, aun inicialmente en mayor medida la madre, habiendo participado los dos en cuestiones educativas y asistenciales de los menores, apreciándose vinculación basada en el afecto, atención y cuidado.

En orden a las aptitudes parentales, reseñan capacidad para atender a los hijos en padre y madre, descartando aspectos relevantes que infieran en el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, no refiriéndose otras dificultades que las relacionadas con aspectos personales en la post-ruptura, calificando de beneficioso para los niños una mayor implicación y presencia del padre en su cuidado, considerando que concurren las condiciones necesarias para un reparto equitativo del tiempo disponible de los menores entre uno y otro progenitor, por semanas, como aconseja la experiencia y práctica en la materia, pues ello garantiza mayor estabilidad a las rutinas de los niños, equiparando al tiempo las responsabilidades en el marco de las actividades escolares y cotidianas de estos.

La tensión que actualmente preside la relación interprogenitores no excluye sin más un modelo de custodia hoy ordinaria o común en el foro para la generalidad de las familias, cuando no ha trascendido negativamente a los menores de manera significativa, en situación de normalidad de todos los afectados, pues no resulta desajuste, indicador negativo o psicopatología en ninguno de ellos, ni adultos ni niños, en ausencia de denuncias y procesos penales en trámite o de órdenes de alejamiento vigentes, siendo previsible se atenúen las dificultades una vez concluya definitivamente el proceso, lo que es aconsejable y desde aquí recomendamos a las partes, incluso recurriendo a la ayuda de profesionales que faciliten el entendimiento, la colaboración recíproca y el mutuo apoyo en todo lo referido a los niños, por cuanto redundará sin duda en el adecuado desarrollo psicoevolutivo y bienestar emocional de estos.

Ya se ha dicho, y se reconoce por la apelante, que el perfil de personalidad del padre no deja lugar a dudas, como tampoco su capacidad parental o la disponibilidad por su parte de infraestructura y medios materiales para el ejercicio de la custodia en similares condiciones que la madre, sin mediar distancias domiciliarias obstativas.

Así las cosas, el mero hecho de que Jesús verbalizara su preferencia por la custodia materna y deseos de que no se introdujeran cambios en su vida, a nada nos determina, pues, además de manifestar de igual modo voluntad de permanecer en mayores tiempos con Dº. Carlos, como la hermana, acusando la menor presencia paterna, aquel no es sino fruto del mero acostumbramiento, sin descartar influencia negativa materna, cuando, en todo caso, existe adecuada vinculación afectiva y apego al padre, conocedor de todas las necesidades de los hijos e interesado en implicarse más en sus vidas.

Una simple mayor presencia pasada de la madre, cuidadora entonces principal, no puede integrar excusa a la congelación, o petrificación, en palabras del Tribunal Supremo, de la relación paterna, relegándole a figura de mero visitador.

En definitiva, ha de preservarse, o garantizarse a Jesús y Elsa la equidistancia del vínculo con uno y otro progenitor, al ser lo más adecuado a su superior interés y beneficio una igualitaria referencia y presencia de las dos figuras parentales en sus vidas, a lo que responde perfectamente la alternativa de custodia compartida seleccionada por la Juez de origen, que ha atendido al bonum filii amparando y otorgando protección integral a los menores, subordinando a este el interés, reconocemos legítimo, de Dª. Nieves, a ejercer en exclusiva la custodia de sus hijos.

Carecemos por ende de razones para denegar la guarda y custodia compartida, que es el sistema más beneficioso para Jesús y Elsa, y, reiteramos, el ordinario y común en el foro, a considerar en primer término, salvo que por las causas concurrentes existan motivos de peso para acordar la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores por resultar objetivamente que mejor protege sus intereses, lo que no acontece en el supuesto de autos.

En nada podemos compadecernos para con las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo en orden a que la progenitora no fue escuchada por no proponerse como prueba el interrogatorio de la demandante, puesto que ello en absoluto la perjudica ni causa indefensión, que solo incidiría negativamente en la contraria, dado que su dirección letrada pudo en el acto de la vista, así como en sus diferentes escritos, incluido el de recurso y de oposición al articulado de adverso, verter cuantas manifestaciones hubieren convenido a su derecho, y sin cortapisa de ninguna especie reflejar, como ha hecho, la versión de Dª. Nieves en todos y en cada uno de los aspectos que hubiere considerado relevantes o de interés, careciendo de todo fundamento la alegación de ausencia del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, o de preguntas formuladas de oficio por la Juez de primer grado a fin de evidenciar la condición de la madre de cuidadora principal, circunstancia que, como se ha visto, no aboca, aun cuando se quiera dar por probada, al éxito el recurso, debiendo recordarse a la madre que con la decisión combatida en modo alguno se la desacredita ni descalifica, simplemente se decide con objetividad, sobre la base del material obrante en autos, cual es la opción más adecuada de guarda para los dos menores, coligiéndose aquí que lo es la compartida, por lo que, insistimos, se carece por la Sala a la vista de lo actuado de razones serias, fundadas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora por el subjetivo e interesado de la parte.

En definitiva, ha de desestimarse el recurso de Dª. Nieves, como anunciamos, con lógica confirmación de la sentencia apelada en orden a la custodia de los menores, al revelarse más beneficioso a Jesús y Elsa el sistema de custodia compartida, que les permitirá de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en sus vidas, en situación, vuelve a decirse, de plena normalidad de los afectados.

Baste como muestra evidente de la adecuación de la custodia compartida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, interesa la confirmación de la disentida en su escrito de oposición al recurso de fecha 4 de febrero de 2.025, sin duda por entender que con ella mejor se amparan los superiores intereses de Jesús y Elsa.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar Dª. Nieves, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

SEXTO.-Entrando en el examen de la problemática planteada con motivo del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar, considera la Sala atendible en lo sustancial la pretensión de Dº. Carlos, lo que conduce a la revocación en parte de la sentencia apelada, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución de dicho uso a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del cómputo a la fecha de notificación de la presente resolución y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de la división de la cosa común o venta del inmueble, según el caso, debiendo el que la ocupe en cada momento atender los gastos propios del uso, como suministros y consumos.

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, al ser compartida la custodia de los hijos comunes, en ausencia de descendientes mayores de edad precisados de apoyo, lo que permite desafectar el inmueble, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el supuesto de autos no concurre ni en uno ni en otro litigante, en semejanza de condiciones, tanto por edad, como por estado de salud y capacidad, caudal y medios, para dar cobertura a esta básica necesidad en inmueble distinto del familiar, que bien puede resultar ahora excesivo al alojamiento de una sola persona, cuando constante la convivencia pacífica se ocupaba por toda la familia, siendo por completo indiferente una, mínima, por cierto, diferencia retributiva, como carece de trascendencia que se disponga por Dº. Carlos de vivienda en régimen de alquiler, a lo que queda cualquiera obligado en las circunstancias concurrentes en la separación de hecho, en ausencia de otra en propiedad en la que habitar.

Téngase en consideración que la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura de la familia, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Además, la asignación de uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la división de la cosa común, a la venta o efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil.

Dª. Nieves dispone de salario periódico, regular y estable procedente de la actividad retribuida que realiza en calidad de Funcionaria del Cuerpo de Policía Nacional, que se determinaba al mes neto y con la prorrata de pagas extraordinarias en el ejercicio económico correspondiente al año 2.021, en 2.629?51 € (documento número 9 de los aportados con la demanda, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), y que lógicamente en el presente se habrá elevado conforme evolución natural de los sueldos, con el que bien puede procurarse vivienda suficiente y digna a la cobertura de su básica necesidad de ella y la de sus hijos en las semanas de permanencia con la madre, cuando le corresponda la alternancia en el inmueble a Dº. Carlos, solución habitacional que, recordemos, no es preceptiva en régimen de propiedad, sino que puede darse perfectamente en el de alquiler.

La atribución de uso alternativa sucesiva a la que accedemos es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a repetida liquidación o división, o a la venta, susceptibles de ser desplegados por el beneficiado en exclusiva con la misma, que hicieran irreales e ilusorios los legítimos derechos dominicales del otro cotitular, cohonestando todos los intereses en juego.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, como suministros, consumos y demás propios de la ocupación.

SEPTIMO.-Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, estimado el del demandado, y a pesar de la desestimación del de la demandante, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de Dº. Carlos, determina la devolución del depósito constituido por él, y la desestimación del de Dª. Nieves da lugar a que se dé legal destino al por ella consignado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,