Sentencia Civil 311/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 245/2025 de 05 de junio del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Carla, demandante en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 21 de octubre de 2.021, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 1 de julio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 24 de octubre de 2.024, interesando de la Sala se desestime la reconvención deducida de adverso, con mantenimiento a la progenitora, a cuyo favor se pactó como cuidadora principal del niño, de la custodia del menor de edad Pedro, común descendiente de los litigantes, atribuida ahora al padre; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se instaure sistema de comunicaciones madre niño amplio, similar a reparto de tiempo en custodia compartida, en los términos que expresa en el suplico de su escrito fechado a 17 de diciembre de 2.024, al que a estos efectos nos remitimos, dándolo por reproducido en lo sustancial y en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, conforme a ello y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primera instancia, sino también en esta alzada, en que se ha emitido dictamen pericial psicosocial, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Pedro en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre el descendiente para la efectividad de la guarda.

No se advierte en esta familia razón que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro, lejos de ello viene recomendada como beneficiosa a Pedro en el informe pericial psicosocial que de oficio encargo la Sala atendiendo a las excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos; viene fechado a 14 de abril de 2.026 y se suscribe por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito a esta Audiencia Provincial.

Se hace constar en el mismo la adecuada vinculación afectiva que presenta el niño para con ambos progenitores, y su percepción de convivir con uno y otro, o lo que es lo mismo, en los dos entornos parentales, en el del progenitor en DIRECCION000, donde describe estructura familiar y componentes del núcleo, incluidas mascotas, y en el de la madre en DIRECCION001, en el que indica de igual manera parientes extensos que conviven en el domicilio y con los que se relaciona, así como rutinas y hábitos, valorando positivamente ambos, evidenciando su vivencia satisfactoria en cada uno de ellos, y sentimiento de la igualitaria presencia de las dos figuras parentales en su cotidianidad.

Y se añade que Pedro muestra actitud cariñosa, de comunicación, afecto, confianza y apego con los dos progenitores, apreciándose para con uno y otro adecuada vinculación afectiva.

Los dos progenitores son aptos, poseen las adecuadas capacidades para el ejercicio de todas las funciones parentales, sin detectarse en ninguno psicopatología, desajuste, indicador negativo o enfermedad que invalide la asunción de su responsabilidad, siendo uno y otro conocedores de las necesidades en todo orden del niño, al que dispensan cuidados adecuados por igual, sin diferencias significativas en sus estilos educativos, e implicados en el proceso socializador, de ocio y afectivo, en similitud de disponibilidad laboral y disposición de infraestructura, medios económicos....etc., para colmar la totalidad de las necesidades de su hijo sin carencias, calificándose los contextos familiares de cada litigante de aptos a garantizar el desarrollo de los valores afectivos y humanos de Pedro, y a proteger el ejercicio de todos sus derechos en entornos sociofamiliares estables, dotados de recursos suficientes en todo orden para afrontar posibles dificultades que surgieran en el desempeño de las responsabilidades parentales y de crianza.

En estas circunstancias, se revela beneficioso para Pedro el modelo de custodia compartida entre ambos progenitores, en espacios temporales iguales y equitativos con cada uno de ellos, alternancia semanal de cada entorno que demuestra positiva la práctica y experiencia en la opción que nos ocupa, pues ello posibilita el mantenimiento de la vinculación con los dos progenitores por igual, y permite al niño acabar reconociendo a los dos adultos como figuras de referencia de cuidado, de su absoluta confianza, reforzando al tiempo el vínculo materno y neutralizando el posible conflicto de lealtades en que se encuentre inmerso; y ello, reiteramos, en situación de normalidad, pues no suscita duda alguna el respectivo perfil de personalidad, habilidades y capacidad parental de los progenitores, en quienes no resultan disfunciones en los ámbitos social, laboral, personal y parental, ambos adaptados socioeconómicamente, en disposición de infraestructura y medios, como se dijo, así como de apoyo o auxilio de terceras personas para reforzar las atenciones que requiera el común descendiente.

Procede en definitiva la anunciada estimación del recurso en los términos que expusimos, al revelarse el sistema de custodia por el que nos decantamos, más parecido al que se disfrutaba en un pasado, cuando pacíficamente se convivía por esta familia, con distribución igualitaria del tiempo disponible del niño entre los dos progenitores, el que mejor protege y ampara el superior interés y beneficio del niño, máxime en la edad y etapa evolutiva en que se encuentra, a todas luces óptima para la implantación de repetida alternativa, en la ya mencionada situación de normalidad de todos los afectados, y que, por cierto, no supone ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Pedro, pues, como se ha visto, percibe y exterioriza la vivencia de residir y desarrollar su vida en los dos entornos.

Las dificultades de relación detectadas no son sino las propias de toda situación de ruptura, sin mediar denuncias vigentes, procesos penales en trámite ni órdenes de alejamiento, y es lo previsible y deseable que se mitiguen las tensiones a la conclusión total de este juicio, mejorando la situación, máxime si los adultos contribuyen y cooperan al adecuado y pacífico curso de la vida de su hijo menor, lo que va a redundar en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, recurriendo incluso extrajudicialmente los adultos a la ayuda de profesionales que les doten de herramientas para ello, habida cuenta los medios económicos de que disponen ambos, en un momento en que ya se ubican en un pasado lejano comportamientos impropios de la madre, que es esperable no vuelvan a reproducirse, recomendándoles incluso que para lo sucesivo se abstengan ambos de trasladar a Pedro sentimientos hostiles que alberguen uno frente al otro, aislándole del conflicto y preservando la imagen que ha de tener de cada figura de referencia y apego.

Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe Pedro percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación que ha de tener con padre y con madre, lo que desde luego garantiza el modelo de custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, en cuya negativa basa la apelante su pretensión principal de retorno a la custodia exclusiva materna, basta con hacer referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Pedro, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano -no divididas en quincenas, salvo acuerdo en contrario, para permitir organizar tiempo de ocio y viajes más amplios-, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años pares y en los impares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse las rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados o festividades, llamadas telefónicas, estancias estivales u otros; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues ya se dijo que ni se ha aducido ni afloran patologías, indicadores negativos o desajustes ni en los litigantes ni en el común descendiente, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Pedro, su propio hijo.

Además, insistimos, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando el menor, así como los extraordinarios.

No constando ahora notoria disparidad de caudal y medios, y disponiéndose de ingresos autónomos y suficientes en cada entorno, queda garantizado similar nivel de vida para el niño en uno y otro, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre; pues si bien el progenitor percibe retribuciones laborales superiores, es lo cierto que también asume mayores cargas al ostentar ahora la custodia de dos hijas más solo de él, habidas de anteriores relaciones afectivas, y dándose la circunstancia de que en el entorno materno se da cobertura a la necesidad de vivienda en la de los abuelos maternos, sin que ello suponga otro coste que la lógica contribución de Dª. Carla en el domicilio de sus propios progenitores, sin perjuicio de que otra cosa pueda acordarse en el futuro si se hubiera de procurar distinta solución habitacional, con ello se quebrara la regla de la debida proporcionalidad y se produjera una alteración sustancial de circunstancias ( artículo 775 de la L.E.Civil).

SEPTIMO.-Para concluir, quiérese por la Sala señalar que si bien lo aquí acordado no llega a coincidir con lo suplicado, no se incurre en incongruencia ni ultra ni extrapetita, al venir afectados los intereses de un menor de edad, por lo que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez, ni tampoco el Tribunal, vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Pedro, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Carla, demandante en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 21 de octubre de 2.021, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 1 de julio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 24 de octubre de 2.024, interesando de la Sala se desestime la reconvención deducida de adverso, con mantenimiento a la progenitora, a cuyo favor se pactó como cuidadora principal del niño, de la custodia del menor de edad Pedro, común descendiente de los litigantes, atribuida ahora al padre; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se instaure sistema de comunicaciones madre niño amplio, similar a reparto de tiempo en custodia compartida, en los términos que expresa en el suplico de su escrito fechado a 17 de diciembre de 2.024, al que a estos efectos nos remitimos, dándolo por reproducido en lo sustancial y en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, conforme a ello y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primera instancia, sino también en esta alzada, en que se ha emitido dictamen pericial psicosocial, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Pedro en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre el descendiente para la efectividad de la guarda.

No se advierte en esta familia razón que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro, lejos de ello viene recomendada como beneficiosa a Pedro en el informe pericial psicosocial que de oficio encargo la Sala atendiendo a las excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos; viene fechado a 14 de abril de 2.026 y se suscribe por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito a esta Audiencia Provincial.

Se hace constar en el mismo la adecuada vinculación afectiva que presenta el niño para con ambos progenitores, y su percepción de convivir con uno y otro, o lo que es lo mismo, en los dos entornos parentales, en el del progenitor en DIRECCION000, donde describe estructura familiar y componentes del núcleo, incluidas mascotas, y en el de la madre en DIRECCION001, en el que indica de igual manera parientes extensos que conviven en el domicilio y con los que se relaciona, así como rutinas y hábitos, valorando positivamente ambos, evidenciando su vivencia satisfactoria en cada uno de ellos, y sentimiento de la igualitaria presencia de las dos figuras parentales en su cotidianidad.

Y se añade que Pedro muestra actitud cariñosa, de comunicación, afecto, confianza y apego con los dos progenitores, apreciándose para con uno y otro adecuada vinculación afectiva.

Los dos progenitores son aptos, poseen las adecuadas capacidades para el ejercicio de todas las funciones parentales, sin detectarse en ninguno psicopatología, desajuste, indicador negativo o enfermedad que invalide la asunción de su responsabilidad, siendo uno y otro conocedores de las necesidades en todo orden del niño, al que dispensan cuidados adecuados por igual, sin diferencias significativas en sus estilos educativos, e implicados en el proceso socializador, de ocio y afectivo, en similitud de disponibilidad laboral y disposición de infraestructura, medios económicos....etc., para colmar la totalidad de las necesidades de su hijo sin carencias, calificándose los contextos familiares de cada litigante de aptos a garantizar el desarrollo de los valores afectivos y humanos de Pedro, y a proteger el ejercicio de todos sus derechos en entornos sociofamiliares estables, dotados de recursos suficientes en todo orden para afrontar posibles dificultades que surgieran en el desempeño de las responsabilidades parentales y de crianza.

En estas circunstancias, se revela beneficioso para Pedro el modelo de custodia compartida entre ambos progenitores, en espacios temporales iguales y equitativos con cada uno de ellos, alternancia semanal de cada entorno que demuestra positiva la práctica y experiencia en la opción que nos ocupa, pues ello posibilita el mantenimiento de la vinculación con los dos progenitores por igual, y permite al niño acabar reconociendo a los dos adultos como figuras de referencia de cuidado, de su absoluta confianza, reforzando al tiempo el vínculo materno y neutralizando el posible conflicto de lealtades en que se encuentre inmerso; y ello, reiteramos, en situación de normalidad, pues no suscita duda alguna el respectivo perfil de personalidad, habilidades y capacidad parental de los progenitores, en quienes no resultan disfunciones en los ámbitos social, laboral, personal y parental, ambos adaptados socioeconómicamente, en disposición de infraestructura y medios, como se dijo, así como de apoyo o auxilio de terceras personas para reforzar las atenciones que requiera el común descendiente.

Procede en definitiva la anunciada estimación del recurso en los términos que expusimos, al revelarse el sistema de custodia por el que nos decantamos, más parecido al que se disfrutaba en un pasado, cuando pacíficamente se convivía por esta familia, con distribución igualitaria del tiempo disponible del niño entre los dos progenitores, el que mejor protege y ampara el superior interés y beneficio del niño, máxime en la edad y etapa evolutiva en que se encuentra, a todas luces óptima para la implantación de repetida alternativa, en la ya mencionada situación de normalidad de todos los afectados, y que, por cierto, no supone ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Pedro, pues, como se ha visto, percibe y exterioriza la vivencia de residir y desarrollar su vida en los dos entornos.

Las dificultades de relación detectadas no son sino las propias de toda situación de ruptura, sin mediar denuncias vigentes, procesos penales en trámite ni órdenes de alejamiento, y es lo previsible y deseable que se mitiguen las tensiones a la conclusión total de este juicio, mejorando la situación, máxime si los adultos contribuyen y cooperan al adecuado y pacífico curso de la vida de su hijo menor, lo que va a redundar en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, recurriendo incluso extrajudicialmente los adultos a la ayuda de profesionales que les doten de herramientas para ello, habida cuenta los medios económicos de que disponen ambos, en un momento en que ya se ubican en un pasado lejano comportamientos impropios de la madre, que es esperable no vuelvan a reproducirse, recomendándoles incluso que para lo sucesivo se abstengan ambos de trasladar a Pedro sentimientos hostiles que alberguen uno frente al otro, aislándole del conflicto y preservando la imagen que ha de tener de cada figura de referencia y apego.

Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe Pedro percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación que ha de tener con padre y con madre, lo que desde luego garantiza el modelo de custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, en cuya negativa basa la apelante su pretensión principal de retorno a la custodia exclusiva materna, basta con hacer referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Pedro, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano -no divididas en quincenas, salvo acuerdo en contrario, para permitir organizar tiempo de ocio y viajes más amplios-, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años pares y en los impares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse las rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados o festividades, llamadas telefónicas, estancias estivales u otros; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues ya se dijo que ni se ha aducido ni afloran patologías, indicadores negativos o desajustes ni en los litigantes ni en el común descendiente, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Pedro, su propio hijo.

Además, insistimos, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando el menor, así como los extraordinarios.

No constando ahora notoria disparidad de caudal y medios, y disponiéndose de ingresos autónomos y suficientes en cada entorno, queda garantizado similar nivel de vida para el niño en uno y otro, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre; pues si bien el progenitor percibe retribuciones laborales superiores, es lo cierto que también asume mayores cargas al ostentar ahora la custodia de dos hijas más solo de él, habidas de anteriores relaciones afectivas, y dándose la circunstancia de que en el entorno materno se da cobertura a la necesidad de vivienda en la de los abuelos maternos, sin que ello suponga otro coste que la lógica contribución de Dª. Carla en el domicilio de sus propios progenitores, sin perjuicio de que otra cosa pueda acordarse en el futuro si se hubiera de procurar distinta solución habitacional, con ello se quebrara la regla de la debida proporcionalidad y se produjera una alteración sustancial de circunstancias ( artículo 775 de la L.E.Civil).

SEPTIMO.-Para concluir, quiérese por la Sala señalar que si bien lo aquí acordado no llega a coincidir con lo suplicado, no se incurre en incongruencia ni ultra ni extrapetita, al venir afectados los intereses de un menor de edad, por lo que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez, ni tampoco el Tribunal, vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Pedro, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Carla, demandante en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 21 de octubre de 2.021, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 1 de julio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 24 de octubre de 2.024, interesando de la Sala se desestime la reconvención deducida de adverso, con mantenimiento a la progenitora, a cuyo favor se pactó como cuidadora principal del niño, de la custodia del menor de edad Pedro, común descendiente de los litigantes, atribuida ahora al padre; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se instaure sistema de comunicaciones madre niño amplio, similar a reparto de tiempo en custodia compartida, en los términos que expresa en el suplico de su escrito fechado a 17 de diciembre de 2.024, al que a estos efectos nos remitimos, dándolo por reproducido en lo sustancial y en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, conforme a ello y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primera instancia, sino también en esta alzada, en que se ha emitido dictamen pericial psicosocial, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Pedro en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre el descendiente para la efectividad de la guarda.

No se advierte en esta familia razón que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro, lejos de ello viene recomendada como beneficiosa a Pedro en el informe pericial psicosocial que de oficio encargo la Sala atendiendo a las excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos; viene fechado a 14 de abril de 2.026 y se suscribe por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito a esta Audiencia Provincial.

Se hace constar en el mismo la adecuada vinculación afectiva que presenta el niño para con ambos progenitores, y su percepción de convivir con uno y otro, o lo que es lo mismo, en los dos entornos parentales, en el del progenitor en DIRECCION000, donde describe estructura familiar y componentes del núcleo, incluidas mascotas, y en el de la madre en DIRECCION001, en el que indica de igual manera parientes extensos que conviven en el domicilio y con los que se relaciona, así como rutinas y hábitos, valorando positivamente ambos, evidenciando su vivencia satisfactoria en cada uno de ellos, y sentimiento de la igualitaria presencia de las dos figuras parentales en su cotidianidad.

Y se añade que Pedro muestra actitud cariñosa, de comunicación, afecto, confianza y apego con los dos progenitores, apreciándose para con uno y otro adecuada vinculación afectiva.

Los dos progenitores son aptos, poseen las adecuadas capacidades para el ejercicio de todas las funciones parentales, sin detectarse en ninguno psicopatología, desajuste, indicador negativo o enfermedad que invalide la asunción de su responsabilidad, siendo uno y otro conocedores de las necesidades en todo orden del niño, al que dispensan cuidados adecuados por igual, sin diferencias significativas en sus estilos educativos, e implicados en el proceso socializador, de ocio y afectivo, en similitud de disponibilidad laboral y disposición de infraestructura, medios económicos....etc., para colmar la totalidad de las necesidades de su hijo sin carencias, calificándose los contextos familiares de cada litigante de aptos a garantizar el desarrollo de los valores afectivos y humanos de Pedro, y a proteger el ejercicio de todos sus derechos en entornos sociofamiliares estables, dotados de recursos suficientes en todo orden para afrontar posibles dificultades que surgieran en el desempeño de las responsabilidades parentales y de crianza.

En estas circunstancias, se revela beneficioso para Pedro el modelo de custodia compartida entre ambos progenitores, en espacios temporales iguales y equitativos con cada uno de ellos, alternancia semanal de cada entorno que demuestra positiva la práctica y experiencia en la opción que nos ocupa, pues ello posibilita el mantenimiento de la vinculación con los dos progenitores por igual, y permite al niño acabar reconociendo a los dos adultos como figuras de referencia de cuidado, de su absoluta confianza, reforzando al tiempo el vínculo materno y neutralizando el posible conflicto de lealtades en que se encuentre inmerso; y ello, reiteramos, en situación de normalidad, pues no suscita duda alguna el respectivo perfil de personalidad, habilidades y capacidad parental de los progenitores, en quienes no resultan disfunciones en los ámbitos social, laboral, personal y parental, ambos adaptados socioeconómicamente, en disposición de infraestructura y medios, como se dijo, así como de apoyo o auxilio de terceras personas para reforzar las atenciones que requiera el común descendiente.

Procede en definitiva la anunciada estimación del recurso en los términos que expusimos, al revelarse el sistema de custodia por el que nos decantamos, más parecido al que se disfrutaba en un pasado, cuando pacíficamente se convivía por esta familia, con distribución igualitaria del tiempo disponible del niño entre los dos progenitores, el que mejor protege y ampara el superior interés y beneficio del niño, máxime en la edad y etapa evolutiva en que se encuentra, a todas luces óptima para la implantación de repetida alternativa, en la ya mencionada situación de normalidad de todos los afectados, y que, por cierto, no supone ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Pedro, pues, como se ha visto, percibe y exterioriza la vivencia de residir y desarrollar su vida en los dos entornos.

Las dificultades de relación detectadas no son sino las propias de toda situación de ruptura, sin mediar denuncias vigentes, procesos penales en trámite ni órdenes de alejamiento, y es lo previsible y deseable que se mitiguen las tensiones a la conclusión total de este juicio, mejorando la situación, máxime si los adultos contribuyen y cooperan al adecuado y pacífico curso de la vida de su hijo menor, lo que va a redundar en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, recurriendo incluso extrajudicialmente los adultos a la ayuda de profesionales que les doten de herramientas para ello, habida cuenta los medios económicos de que disponen ambos, en un momento en que ya se ubican en un pasado lejano comportamientos impropios de la madre, que es esperable no vuelvan a reproducirse, recomendándoles incluso que para lo sucesivo se abstengan ambos de trasladar a Pedro sentimientos hostiles que alberguen uno frente al otro, aislándole del conflicto y preservando la imagen que ha de tener de cada figura de referencia y apego.

Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe Pedro percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación que ha de tener con padre y con madre, lo que desde luego garantiza el modelo de custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, en cuya negativa basa la apelante su pretensión principal de retorno a la custodia exclusiva materna, basta con hacer referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Pedro, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano -no divididas en quincenas, salvo acuerdo en contrario, para permitir organizar tiempo de ocio y viajes más amplios-, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años pares y en los impares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse las rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados o festividades, llamadas telefónicas, estancias estivales u otros; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues ya se dijo que ni se ha aducido ni afloran patologías, indicadores negativos o desajustes ni en los litigantes ni en el común descendiente, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Pedro, su propio hijo.

Además, insistimos, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando el menor, así como los extraordinarios.

No constando ahora notoria disparidad de caudal y medios, y disponiéndose de ingresos autónomos y suficientes en cada entorno, queda garantizado similar nivel de vida para el niño en uno y otro, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre; pues si bien el progenitor percibe retribuciones laborales superiores, es lo cierto que también asume mayores cargas al ostentar ahora la custodia de dos hijas más solo de él, habidas de anteriores relaciones afectivas, y dándose la circunstancia de que en el entorno materno se da cobertura a la necesidad de vivienda en la de los abuelos maternos, sin que ello suponga otro coste que la lógica contribución de Dª. Carla en el domicilio de sus propios progenitores, sin perjuicio de que otra cosa pueda acordarse en el futuro si se hubiera de procurar distinta solución habitacional, con ello se quebrara la regla de la debida proporcionalidad y se produjera una alteración sustancial de circunstancias ( artículo 775 de la L.E.Civil).

SEPTIMO.-Para concluir, quiérese por la Sala señalar que si bien lo aquí acordado no llega a coincidir con lo suplicado, no se incurre en incongruencia ni ultra ni extrapetita, al venir afectados los intereses de un menor de edad, por lo que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez, ni tampoco el Tribunal, vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Pedro, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,