Sentencia Civil 105/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 1026/2024 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Cipriano, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de junio de 2.024, interesando de la Sala su revocación para la instauración de la custodia compartida de las menores de edad Sandra y Rosalia, hijas comunes de los litigantes, en términos que expresa en el suplico de su escrito firmado digitalmente a 24 de julio de 2.024, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se concreten las pensiones de alimentos a su cargo en 258?50 € al mes por descendiente, respecto de los 300 € mensuales por hija determinados en la instancia, englobando en estos los educativos, y, finalmente, se desafecte la vivienda familiar.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso referido a la custodia de Sandra y Rosalia, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se practicó en la primera instancia prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido a 25 de mayo de 2.023 dictamen por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el equipo técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en vista, el que obra a los folios 256 a 285 de lo actuado, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, y del que se desprende un comportamiento desajustado por parte del padre y una elevada insatisfacción de las menores con el actual ambiente familiar, menores que perciben el sistema educativo de cada progenitor como altamente discrepante, con implicación de la mayor de las hijas en el conflicto, habiendo presenciado las niñas discusiones frecuentes, verbalizando ambas descendientes a las peritos su deseo de permanecer bajo la custodia de la madre.

Concluyen las profesionales firmantes del informe de referencia indicando que la opción de custodia materna mayor beneficio genera a Sandra y Rosalia, y al hacerse eco la Juez de primer grado de dicha recomendación de profesionales absolutamente asépticas, objetivas e imparciales, se carece por la Sala de razones serias, fundadas y de peso para sustituir tal criterio por el interesado y subjetivo del progenitor.

Baste ya siquiera el deseo expuesto por ambas hijas, a edades respectivas de 17 y 15 años, como nacidas Sandra a NUM000 de 2.008 y Rosalia a NUM001 de 2.010, en las que ya disponen del suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para conocer, saber y entender cuál es para ellas la alternativa más adecuada de guarda, revelándose a todas luces improcedente y contraproducente, imponer a estas niñas una opción contraria a sus deseos, por cuanto la vivirán de manera altamente probable como una coerción, como una imposición judicial, por lo que huelgan ya otro tipo de razonamientos.

Hemos de dar prevalencia al interés superior de Sandra y Rosalia frente al del padre, desde luego legítimo, de ostentar la custodia de sus hijas e igualarse así a la progenitora.

Para concluir con el motivo principal de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.-En lo que respecta a los alimentos y concepto educativo a incluir en los mismos, pretensión subsidiariamente deducida, consideramos procedente, manteniendo no obstante la cuantía, dejar sin efecto la obligación de abonar al 50 % los costes de bachillerato de Sandra, los que no ha lugar a segregar, si bien con efectos desde esta fecha (observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014), puesto que la educación es concepto estrictamente alimenticio, no mediando ninguna razón que justifique se separe su coste para abono añadido, que ha de ser computado y representado para la determinación del aporte alimenticio del no custodio.

En lo restante, carece de toda razón de ser en la economía de este padre pretender se detraigan en toda mensualidad 41?50 € por hija, cuando 300 € al mes para cada una de ellas, que totalizan 600 € mensuales a cargo de Dº. Cipriano, en los que se engloban los costes educativos, son a todas luces modulados a la respectiva capacidad económica, ingresos, caudal y medios de cada obligado, acreditados en autos (documentos obrantes a los folios 44 y siguientes, 295 y siguientes, 317 y siguientes de lo actuado, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), teniendo en consideración el nivel de vida de la concreta familia de que se trata, del que ha de hacerse participes a Sandra y Rosalia, debiendo procurar el padre no descienda ahora notablemente para ellas, no obstante en situación de patología de la familia, en que de ordinario desciende la disponibilidad final de cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Ha de recordarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral de los obligados, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, sin olvidar que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como son las antedichas educativas.

Por lo demás, Dª. Silvia, quien percibe ingresos en importe inferior a Dº. Cipriano, ya contribuye de manera efectiva a los alimentos de sus hijas, y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino también económicamente, puesto que en el actual coste de la vida 600 € globales no colman la totalidad de lo preciso al digno sustento de dos personas, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

SEXTO.-Entrando en el examen del segundo motivo subsidiario de recurso, ha de correr igual suerte parcialmente estimatoria que el anterior, para limitar el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a Sandra y Rosalia, y a su progenitora como custodio, al momento en que por la menor de las descendientes se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro progenitor, empezando por Dº. Cipriano, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.

Mientras concurra el presupuesto de la minoría de edad, el uso ha de quedar para las menores y la progenitora en su condición de custodio, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Conforme a dicho precepto la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, ha de beneficiar a las menores de edad, cuyo interés es el precisado de mayor protección, pero solo, como se ha dicho, hasta el momento en que alcance la edad de 18 años la menor de las hijas comunes, en que quedara extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, para pasar a ser alterna por años.

Adviértase que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa tras la quiebra o ruptura a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección, sin conferir al beneficiado superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso ajena, de la vivienda.

No obstante, una vez alcanzados los 18 años por Rosalia, el de ninguno de los litigantes se considera interés precisado de mayor protección, encontrándose uno y otro en igualdad de condiciones para dar cobertura a su propia básica necesidad de vivienda en cualquiera otra que no sea la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación al cómodo uso a posible limitación funcional o de movilidad, a título de ejemplo, recordando que esta solución habitacional no es perentorio se de en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente satisfacerse de manera igualmente digna y suficiente en el de alquiler.

La< limitación temporal es acorde al precepto antes transcrito, y se adecúa al criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo.

La solución que damos a la problemática, aun no coincidiendo con la petición del recurrente, no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una medida intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, teniendo en cuenta el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en repetido precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Cipriano, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de junio de 2.024, interesando de la Sala su revocación para la instauración de la custodia compartida de las menores de edad Sandra y Rosalia, hijas comunes de los litigantes, en términos que expresa en el suplico de su escrito firmado digitalmente a 24 de julio de 2.024, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se concreten las pensiones de alimentos a su cargo en 258?50 € al mes por descendiente, respecto de los 300 € mensuales por hija determinados en la instancia, englobando en estos los educativos, y, finalmente, se desafecte la vivienda familiar.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso referido a la custodia de Sandra y Rosalia, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se practicó en la primera instancia prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido a 25 de mayo de 2.023 dictamen por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el equipo técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en vista, el que obra a los folios 256 a 285 de lo actuado, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, y del que se desprende un comportamiento desajustado por parte del padre y una elevada insatisfacción de las menores con el actual ambiente familiar, menores que perciben el sistema educativo de cada progenitor como altamente discrepante, con implicación de la mayor de las hijas en el conflicto, habiendo presenciado las niñas discusiones frecuentes, verbalizando ambas descendientes a las peritos su deseo de permanecer bajo la custodia de la madre.

Concluyen las profesionales firmantes del informe de referencia indicando que la opción de custodia materna mayor beneficio genera a Sandra y Rosalia, y al hacerse eco la Juez de primer grado de dicha recomendación de profesionales absolutamente asépticas, objetivas e imparciales, se carece por la Sala de razones serias, fundadas y de peso para sustituir tal criterio por el interesado y subjetivo del progenitor.

Baste ya siquiera el deseo expuesto por ambas hijas, a edades respectivas de 17 y 15 años, como nacidas Sandra a NUM000 de 2.008 y Rosalia a NUM001 de 2.010, en las que ya disponen del suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para conocer, saber y entender cuál es para ellas la alternativa más adecuada de guarda, revelándose a todas luces improcedente y contraproducente, imponer a estas niñas una opción contraria a sus deseos, por cuanto la vivirán de manera altamente probable como una coerción, como una imposición judicial, por lo que huelgan ya otro tipo de razonamientos.

Hemos de dar prevalencia al interés superior de Sandra y Rosalia frente al del padre, desde luego legítimo, de ostentar la custodia de sus hijas e igualarse así a la progenitora.

Para concluir con el motivo principal de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.-En lo que respecta a los alimentos y concepto educativo a incluir en los mismos, pretensión subsidiariamente deducida, consideramos procedente, manteniendo no obstante la cuantía, dejar sin efecto la obligación de abonar al 50 % los costes de bachillerato de Sandra, los que no ha lugar a segregar, si bien con efectos desde esta fecha (observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014), puesto que la educación es concepto estrictamente alimenticio, no mediando ninguna razón que justifique se separe su coste para abono añadido, que ha de ser computado y representado para la determinación del aporte alimenticio del no custodio.

En lo restante, carece de toda razón de ser en la economía de este padre pretender se detraigan en toda mensualidad 41?50 € por hija, cuando 300 € al mes para cada una de ellas, que totalizan 600 € mensuales a cargo de Dº. Cipriano, en los que se engloban los costes educativos, son a todas luces modulados a la respectiva capacidad económica, ingresos, caudal y medios de cada obligado, acreditados en autos (documentos obrantes a los folios 44 y siguientes, 295 y siguientes, 317 y siguientes de lo actuado, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), teniendo en consideración el nivel de vida de la concreta familia de que se trata, del que ha de hacerse participes a Sandra y Rosalia, debiendo procurar el padre no descienda ahora notablemente para ellas, no obstante en situación de patología de la familia, en que de ordinario desciende la disponibilidad final de cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Ha de recordarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral de los obligados, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, sin olvidar que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como son las antedichas educativas.

Por lo demás, Dª. Silvia, quien percibe ingresos en importe inferior a Dº. Cipriano, ya contribuye de manera efectiva a los alimentos de sus hijas, y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino también económicamente, puesto que en el actual coste de la vida 600 € globales no colman la totalidad de lo preciso al digno sustento de dos personas, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

SEXTO.-Entrando en el examen del segundo motivo subsidiario de recurso, ha de correr igual suerte parcialmente estimatoria que el anterior, para limitar el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a Sandra y Rosalia, y a su progenitora como custodio, al momento en que por la menor de las descendientes se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro progenitor, empezando por Dº. Cipriano, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.

Mientras concurra el presupuesto de la minoría de edad, el uso ha de quedar para las menores y la progenitora en su condición de custodio, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Conforme a dicho precepto la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, ha de beneficiar a las menores de edad, cuyo interés es el precisado de mayor protección, pero solo, como se ha dicho, hasta el momento en que alcance la edad de 18 años la menor de las hijas comunes, en que quedara extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, para pasar a ser alterna por años.

Adviértase que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa tras la quiebra o ruptura a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección, sin conferir al beneficiado superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso ajena, de la vivienda.

No obstante, una vez alcanzados los 18 años por Rosalia, el de ninguno de los litigantes se considera interés precisado de mayor protección, encontrándose uno y otro en igualdad de condiciones para dar cobertura a su propia básica necesidad de vivienda en cualquiera otra que no sea la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación al cómodo uso a posible limitación funcional o de movilidad, a título de ejemplo, recordando que esta solución habitacional no es perentorio se de en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente satisfacerse de manera igualmente digna y suficiente en el de alquiler.

La< limitación temporal es acorde al precepto antes transcrito, y se adecúa al criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo.

La solución que damos a la problemática, aun no coincidiendo con la petición del recurrente, no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una medida intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, teniendo en cuenta el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en repetido precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Cipriano, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de junio de 2.024, interesando de la Sala su revocación para la instauración de la custodia compartida de las menores de edad Sandra y Rosalia, hijas comunes de los litigantes, en términos que expresa en el suplico de su escrito firmado digitalmente a 24 de julio de 2.024, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se concreten las pensiones de alimentos a su cargo en 258?50 € al mes por descendiente, respecto de los 300 € mensuales por hija determinados en la instancia, englobando en estos los educativos, y, finalmente, se desafecte la vivienda familiar.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso referido a la custodia de Sandra y Rosalia, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se practicó en la primera instancia prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido a 25 de mayo de 2.023 dictamen por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el equipo técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en vista, el que obra a los folios 256 a 285 de lo actuado, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, y del que se desprende un comportamiento desajustado por parte del padre y una elevada insatisfacción de las menores con el actual ambiente familiar, menores que perciben el sistema educativo de cada progenitor como altamente discrepante, con implicación de la mayor de las hijas en el conflicto, habiendo presenciado las niñas discusiones frecuentes, verbalizando ambas descendientes a las peritos su deseo de permanecer bajo la custodia de la madre.

Concluyen las profesionales firmantes del informe de referencia indicando que la opción de custodia materna mayor beneficio genera a Sandra y Rosalia, y al hacerse eco la Juez de primer grado de dicha recomendación de profesionales absolutamente asépticas, objetivas e imparciales, se carece por la Sala de razones serias, fundadas y de peso para sustituir tal criterio por el interesado y subjetivo del progenitor.

Baste ya siquiera el deseo expuesto por ambas hijas, a edades respectivas de 17 y 15 años, como nacidas Sandra a NUM000 de 2.008 y Rosalia a NUM001 de 2.010, en las que ya disponen del suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para conocer, saber y entender cuál es para ellas la alternativa más adecuada de guarda, revelándose a todas luces improcedente y contraproducente, imponer a estas niñas una opción contraria a sus deseos, por cuanto la vivirán de manera altamente probable como una coerción, como una imposición judicial, por lo que huelgan ya otro tipo de razonamientos.

Hemos de dar prevalencia al interés superior de Sandra y Rosalia frente al del padre, desde luego legítimo, de ostentar la custodia de sus hijas e igualarse así a la progenitora.

Para concluir con el motivo principal de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.-En lo que respecta a los alimentos y concepto educativo a incluir en los mismos, pretensión subsidiariamente deducida, consideramos procedente, manteniendo no obstante la cuantía, dejar sin efecto la obligación de abonar al 50 % los costes de bachillerato de Sandra, los que no ha lugar a segregar, si bien con efectos desde esta fecha (observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014), puesto que la educación es concepto estrictamente alimenticio, no mediando ninguna razón que justifique se separe su coste para abono añadido, que ha de ser computado y representado para la determinación del aporte alimenticio del no custodio.

En lo restante, carece de toda razón de ser en la economía de este padre pretender se detraigan en toda mensualidad 41?50 € por hija, cuando 300 € al mes para cada una de ellas, que totalizan 600 € mensuales a cargo de Dº. Cipriano, en los que se engloban los costes educativos, son a todas luces modulados a la respectiva capacidad económica, ingresos, caudal y medios de cada obligado, acreditados en autos (documentos obrantes a los folios 44 y siguientes, 295 y siguientes, 317 y siguientes de lo actuado, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), teniendo en consideración el nivel de vida de la concreta familia de que se trata, del que ha de hacerse participes a Sandra y Rosalia, debiendo procurar el padre no descienda ahora notablemente para ellas, no obstante en situación de patología de la familia, en que de ordinario desciende la disponibilidad final de cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Ha de recordarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral de los obligados, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, sin olvidar que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como son las antedichas educativas.

Por lo demás, Dª. Silvia, quien percibe ingresos en importe inferior a Dº. Cipriano, ya contribuye de manera efectiva a los alimentos de sus hijas, y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino también económicamente, puesto que en el actual coste de la vida 600 € globales no colman la totalidad de lo preciso al digno sustento de dos personas, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

SEXTO.-Entrando en el examen del segundo motivo subsidiario de recurso, ha de correr igual suerte parcialmente estimatoria que el anterior, para limitar el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a Sandra y Rosalia, y a su progenitora como custodio, al momento en que por la menor de las descendientes se alcance la mayoría de edad, a partir del cual meritado uso, sin necesidad de nueva declaración, corresponderá por años alternos a uno y otro progenitor, empezando por Dº. Cipriano, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.

Mientras concurra el presupuesto de la minoría de edad, el uso ha de quedar para las menores y la progenitora en su condición de custodio, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Conforme a dicho precepto la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, ha de beneficiar a las menores de edad, cuyo interés es el precisado de mayor protección, pero solo, como se ha dicho, hasta el momento en que alcance la edad de 18 años la menor de las hijas comunes, en que quedara extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, para pasar a ser alterna por años.

Adviértase que la atribución del uso del domicilio familiar se efectúa tras la quiebra o ruptura a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección, sin conferir al beneficiado superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso ajena, de la vivienda.

No obstante, una vez alcanzados los 18 años por Rosalia, el de ninguno de los litigantes se considera interés precisado de mayor protección, encontrándose uno y otro en igualdad de condiciones para dar cobertura a su propia básica necesidad de vivienda en cualquiera otra que no sea la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación al cómodo uso a posible limitación funcional o de movilidad, a título de ejemplo, recordando que esta solución habitacional no es perentorio se de en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente satisfacerse de manera igualmente digna y suficiente en el de alquiler.

La< limitación temporal es acorde al precepto antes transcrito, y se adecúa al criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo.

La solución que damos a la problemática, aun no coincidiendo con la petición del recurrente, no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una medida intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, teniendo en cuenta el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en repetido precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,