Sentencia Civil 115/2026 Audiencia Provincial Civil nº 22 de Madrid, Rec. 1018/2025 de 09 de marzo del 2026

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de medidas sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial interpuesta por don Anibal. Por don Anibal se interpuso demanda de medidas paternofiliales frente a doña Cristina, solicitando que por el Juzgado se estableciesen las medidas referente al hijo común llamado Roman, nacido el NUM000 de 2022.

2. Sentencia de fecha 14 de abril de 2025 .El Juez de Violencia dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda de don Anibal que en la que se acordaron las medidas siguientes:

"La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre aun siendo la patria potestad compartida.

El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas o subsidiariamente a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará en el centro escolar o a las 9 en el domicilio materno.

Además podrá estar con su hijo todos los miércoles desde las 17 horas o subsidiariamente desde la salida del colegio hasta el día siguiente a las 9 horas en que lo reintegrará al domicilio materno o en el colegio cuando comience esta fase.

Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad correspondiendo elegir al padre los años impares y la madre los años pares.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde la terminación de las clases hasta las diez horas de la mañana del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las diez horas del día 30 de diciembre hasta el inicio de las clases. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán de conformidad con el sistema establecido para las visitas.

Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos períodos: el primero, desde la terminación de las clases hasta las diez horas de la mañana correspondiente al Miércoles Santo; y el segundo desde las diez horas de la mañana del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases.

Se considerarán vacaciones de verano los meses de julio y agosto, no considerándose período vacacional el correspondiente a los meses de junio y septiembre aunque coincidan con vacaciones escolares. Se establecerán períodos quincenales alternos que se establecerán de mutuo acuerdo.

Se establecerán los siguientes turnos:

Del 1 de julio al 15 de julio

Del 16 de julio al 31 de julio

Del 1 de agosto al 15 de agosto

Del 16 de agosto al 31 de agosto.

Durante los turnos de vacaciones, el progenitor que no esté conviviendo con el menor podrá comunicar con él vía telefónica, electrónica o audiovisual media hora por día, facilitando los medios necesarios para dicha comunicación el progenitor conviviente.

En concepto de pensión alimenticia para el hijo, el padre abonará la cantidad de 260 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC anual en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los primeros cinco días de cada mes. Se apela por ella y pide 400 euros al mes

Los gastos extraordinarios se abonarán en un 65% por el padre un 35% por la madre.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en este procedimiento."

3. Auto de aclaración de 25 de junio de 2025 .El Juzgado de Violencia dictó auto aclarando la sentencia de medidas paternofiliales de 14 de abril de 2025 en cuya parte dispositiva dispuso: "aclarar la sentencia en el sentido de que las entregas y recogidas del menor para el cumplimiento del régimen de visitas mientras el menor no esté escolarizado se efectuarán por uno y otro progenitor de manera alternativa por semanas bien sea en el domicilio materno o paterno.

En cuanto al régimen de visitas el progenitor que vaya a disfruta de un período con el menor, deberá entregarlo y recogerlo en el domicilio del otro."

Contra la citada sentencia se alzan ambas partes litigantes, tanto don Anibal como doña Cristina, alegando los motivos que a continuación se resuelven por la Sala.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Anibal.

Alega el progenitor en el encabezamiento de su recurso de apelación que se ha producido un hecho nuevo que considera trascendental para la resolución del presente procedimiento de medidas por cuanto se ha dictado el auto 1479/2025 de 15 de julio de 2025 en el procedimiento sumario seguido con el nº de rollo 3818/2024 por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid que ha considerado "ratificar el auto de conclusión de sumario dictado el 20 de mayo de 2025 por le Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid en el sumario 362/2023 y disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones"de la causa penal que estaba abierta frente a don Anibal, por lo que considera que debe tenerse en cuenta por esta Sala la citada resolución a la hora de resolver el presente recurso de apelación frente a la sentencia de medidas paternofiliales.

También hace referencia al informe psicosocial practicado en autos y después de resumir el contenido del mismo que transcribe, considera que los profesionales recomiendan un gradual régimen de visitas hasta llegar a custodia compartida.

Relata la existencia de otro hecho de nueva noticia que es la incorporación de la Sra. Cristina a la jornada completa en su puesto de trabajo. Por ello solicita que la Sala dicte sentencia acordando la custodia compartida del menor así como las medidas que considera inherentes a tal petición y que se dan aquí por reproducidas.

Decisión de la Sala.

Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta controversia debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor, se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

En diferentes sentencias sintetiza:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

2.- Pese a la redacción del artículo 92 del Código civil, el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea ( SSTS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17).

3.- En el caso de que sea posible la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartida, se consiguen diversos objetivos - como dicen, entre otras, las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16 y 17/2/17- que en concreto se pueden resumir en lo siguiente : a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

En resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como objetivo decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar en este concreto caso, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para el hijo común de corta edad y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia ( vid. 10/10/18) en donde analiza que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente interés de los niños. De hecho, el Alto Tribunal, en su Sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la sentencia de instancia debe mantenerse en este punto.

Sobre la custodia compartida pedida por el padre no procede que de momento se establezca aun cuando la Sección Penal de audiencia Provincial haya acordado disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones de la causa penal antes referida que estuvo abierta frente a don Anibal porque el otro motivo que no recomienda establecer la custodia compartida de Roman, nacido el NUM000 de 2022, es su corta edad y la necesidad del menor, según el informe psicosocial practicad por el Juzgado de Violencia de 29 de noviembre de 2024, para la adaptación progresiva con el fin de poder establecer en un futuro la custodia compartida.

De hecho el Juez de violencia hizo en la sentencia que se recurre una serie de puntualizaciones importantes entre las que se encuentra, tras considerar la no procedencia de la custodia compartida, que "por lo que se refiere al régimen de visitas es obvio que procede su ampliación pues ya ha transcurrido un año y cuatro meses desde que se dictó la resolución provisional, y encontrándose el padre en plenas facultades para ejercer dicha custodia con pernoctas incluidas no se ve ningún obstáculo para ampliar el régimen de fines de semana ya establecido, fijándose incluso un día intersemanal con pernocta y un régimen de vacaciones completamente normal".

También es cierto que el Juez de Violencia hizo una serie de advertencias a la Sra. Cristina, como luego se analizará al contestar el recurso de apelación que también interpone la progenitora frente a la sentencia de 14 de abril de 2025 aclarada por auto pero, no obstante, consideramos al igual que el Juez de primer grado que no procede ningún cambio de custodia porque ello supondría un cambio brusco en la vida del menor debiéndose efectuar de manera progresiva, tal como se dice en el informe psicosocial.

Efectivamente, en el informe psicosocial de fecha 29 de noviembre de 2024 practicado por el Juzgado de Violencia los profesionales que lo realizaron ,que gozan de total objetividad, manifestaron en su Conclusión Tercera que "dada la corta edad del menor se recomienda un aumento gradual del régimen de visitas paterno para que progresivamente se llegue a la custodia compartida si el régimen evoluciona favorablemente..."y añade el informe en la Conclusión Cuarta que " teniendo en cuenta la alta conflictividad familiar y la inadecuada gestión postruptura, se recomienda que los intercambios se puedan producir en un entorno neutro, como el centro escolar o en un Punto de encuentro familiar"

Por otro lado, el Ministerio Fiscal cuando presentó su escrito de oposición al recurso de apelación de don Anibal, escrito que data de 29 de septiembre de 2025 argumenta que se opone al recurso "...a pesar de que se haya confirmado por la Sección 26 de la Audiencia provincial de Madid la conclusión del sumario sin procesamiento, dado que en el momento de la celebración de la vista no pudo discutirse la guarda y custodia compartida que solicitaba el padre por aplicación del artículo 92.7 del CC , al existir un procedimiento penal abierto entre las partes, es por lo que la perito autora del informe social aconseja la ampliación del régimen de visitas hasta llegar a una guarda y custodia compartida pero lo cierto es que la guarda y custodia compartida no fue objeto de juicio y por tanto, no es el recurso de apelación la vía para modificar el régimen de guarda y custodia establecido sin perjuicio de presentar por parte del ahora recurrente el correspondiente procedimiento de modificación de medidas."

En consecuencia, el interés superior del menor indica que el niño debe adaptarse a la nueva situación de aumento de visitas y estancia con el padre de forma progresiva por ser lo mejor para él y por los argumentos vertidos por el Ministerio Fiscal, considera la Sala que no procede acordar la guarda y custodia compartida de Roman, tal como solicita el progenitor, sin perjuicio de que el ahora recurrente pueda instar en su día el correspondiente procedimiento de Modificación de Medias una vez que se considere que Roman se ha ido adaptado a la nueva situación. El recurso de apelación no prospera por lo que la custodia compartida y las medidas solicitadas inherentes a la misma se desestiman.

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Cristina.

Por doña Cristina se presenta recurso de apelación frente a la sentencia de 14 de abril de 2025 aclarada por auto, solicitando las peticiones que se indican y que a continuación se responden.

Motivo Primero.- Solicita doña Cristina que por la Sala se supriman los tres párrafos de la sentencia dictada en medidas paternofiliales relativos a las advertencias que le hace el Juez de Violencia.

En los tres párrafos de la sentencia aludidos por la recurrente y que a continuación se transcriben por la Sala, el Juez de violencia dice, literalmente, lo siguiente:

"B- Para finalizar el examen referente a este aspecto debe decirse que la perito es muy crítica en su informe con la actitud de la Sra. Cristina en este aspecto señalando expresamente que "En el contexto materno se ha detectado inadecuada gestión de su proceso de separación que se concretaría en elevada hostilidad post ruptura con importante actividad judicial; nula comunicación para la gestión de cualquier cuestión de interés para el proceso de crecimiento de su hijo; no transmisión al menor de la imagen del padre como alguien importante para su proceso socializador más al contrario, percibe al otro como un factor de riesgo para el proceso de desarrollo evolutivo del menor; todo lo que proyecta a futuro una posible transmisión de información negativa de la figura paterna."

A partir de estas consideraciones debe saber la Sra. Cristina que si continúa con esta actitud se decretará sin duda un cambio de la custodia aunque exista causa penal pendiente puesto que ello no está prohibido legalmente. Está prohibida la guarda y custodia compartida existiendo causa penal pendiente tal y como se ha dicho con anterioridad pero no está prohibida el otorgamiento exclusivo. Si no se modifica ahora, en esta resolución, es porque no procede efectuar un cambio brusco en la vida del menor debiéndose efectuar de manera progresiva tal y como se dice también en el informe aludido.

No obstante, sí debe exigirse de manera inmediata a la Sra. Cristina un cambio radical en su forma de actuar que ningún beneficio aporta ni a ella ni a su hijo, debiendo entender la progenitora esta resolución como una advertencia expresa para que modifique su actitud bajo apercibimiento de cambio de custodia."

Pues bien, no hay motivo alguno que justifique la eliminación de tales advertencias por cuanto éstas se han realizado por el Juez de Violencia como consecuencia de la actitud de doña Cristina reflejada en el informe pericial psicosocial practicado en autos, luego la Sra. Cristina deberá de abstenerse en continuar con dicha forma de actuar, debiendo mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

La primera petición solicitada en el recurso por la Sra. Cristina se desestima.

Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de Violencia. Vulneracion del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 217 y 218 de la LEC . Se ha valorado erróneamente la conflictividad de las partes.

Solicita la recurrente que debido a la conflictividad existente en la ex pareja y a que lo que se acordó en el auto de aclaración supone una incomodidad para el menor que supone ... " que va a estar moviéndose como un paquete",se acuerde por la Sala que las recogidas y entregas del menor Roman no se realicen en la vivienda de los progenitores sino en un punto de encuentro familiar.

Decisión de la Sala.

Esta petición debe ser acogida, en interés superior del menor y para evitar sus continuos desplazamientos, máxime teniendo en cuenta su corta edad y ello a la vista de lo indicado en el Informe psicosocial como veremos a continuación.

Pero es que además, tras el dictado de la sentencia de instancia se observan los desacuerdos existentes en el ejercicio de la patria potestad sobre cuestiones como la elección del colegio del menor a la que hace referencia como hecho nuevo la progenitora en su recurso.

Teniendo en cuenta lo anterior, consta en autos que resulta que el padre de Roman vive en la localidad de DIRECCION000 y trabaja en un colegio de DIRECCION001 como profesor de educación física.

La madre que tiene la custodia exclusiva de Roman vive en Madrid, DIRECCION002 donde está empadronada con el menor ( DIRECCION003) y trabaja en el Colegio DIRECCION004 sito en la DIRECCION005 de Madrid como profesora.

El menor asiste al Colegio DIRECCION004 donde trabaja su madre.

Teniendo en cuenta los datos antes indicados, vemos que el informe psicosocial antes referido, debido a la alta conflictividad existente entre los progenitores a la que se hace referencia por los profesionales expresamente, recomienda que las recogidas y entregas de Roman se realicen en puntos neutros, como lo serían el colegio del menor cuando esté escolarizado y el Punto Neutro Judicial.

Por tanto, de conformidad con lo indicado por el informe psicosocial, considera la Sala que, a la vista de la recomendación indicada, conviene que en interés del menor accedamos a esta petición de la progenitora apelante.

El motivo se estima, debiendo revocarse la sentencia de instancia en este punto, el sentido de que las recogidas y entregas del menor no se realizarán en la vivienda de los progenitores sino en el colegio; los días en que el menor no deba asistir al colegio se producirán en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio del menor ( que es el de la progenitora al ostentar ésta la custodia materna exclusiva).

Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba sobre el cálculo de la pensión de alimentos. Vulneración de los artículos 93 y 142 del Cc . Asimismo, por vulneración del artículo 217 LEC , 316.2 LEC y 385 y 386.

Se alega por la recurrente que como el Juez de instancia estableció la pensión de alimentos a cargo del padre no custodio y en favor del menor dos meses antes de estar escolarizado (entonces Roman tenía 3 años y no asistía a guardería ni estaba escolarizado) consideró el Juez de violencia que la cantidad de 280 euros mensuales era suficiente, argumentando el Juez que en ese momento " no se podía prever el coste del colegio porque los padres no se ponían de acuerdo".Solicita la recurrente que a la vista del hecho nuevo acreditado, dado que Roman ya estaría escolarizado, la pensión de alimentos a cargo del padre debe establecerse por la Sala al menos en 400 euros mensuales.

Decisión de la Sala.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el motivo debe prosperar en parte.

Debe tenerse en cuenta que, como hemos indicado e insistimos en ello, consta acreditado por el hecho nuevo producido con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida que se dictó auto de 30 de julio de 2025 en procedimiento de desacuerdo en ejercicio de patria potestad seguido al nº 54/2025. En dicho auto se otorga a la madre la facultad de decidir el centro educativo del menor y como resulta que va a asistir al colegio DIRECCION004 de Madrid ( DIRECCION005) que es donde trabaja la madre y es concertado, es claro que el menor va a tener más gastos porque cuando se dictó la sentencia de instancia el menor no asistía a guardería ni estaba escolarizado todavía.

Para acordar la pensión, debemos ponderar las ganancias de los progenitores y los gastos del menor.

De lo actuado resulta que el Sr. Anibal gana 2400 euros mensuales y tiene su residencia en DIRECCION001, mientras que la Sra. Cristina obtiene 1300 euros mensuales en el colegio DIRECCION004 en el que trabaja como profesora y tiene su casa propia en DIRECCION003

El menor asiste a un colegio concertado por lo que va a tener más gastos que cuando no asistía a colegio ni guardería.

Por ello, consideramos que procede que alcemos la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor a la cantidad de 350 euros al mes, sin perjuicio de que con posterioridad proceda establecer otra pensión distinta en función de las necesidades del menor, cuestión que deberá decidirse en el procedimiento de Modificación de medida correspondiente.

CUARTO.-Costas de la alzada.

No procede imponer las costas causadas en apelación a ninguna de las partes litigantes porque además de haber existido refutación cruzada, resulta que se han adoptado las medidas paternofiliales por primera vez.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de medidas sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial interpuesta por don Anibal. Por don Anibal se interpuso demanda de medidas paternofiliales frente a doña Cristina, solicitando que por el Juzgado se estableciesen las medidas referente al hijo común llamado Roman, nacido el NUM000 de 2022.

2. Sentencia de fecha 14 de abril de 2025 .El Juez de Violencia dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda de don Anibal que en la que se acordaron las medidas siguientes:

"La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre aun siendo la patria potestad compartida.

El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas o subsidiariamente a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará en el centro escolar o a las 9 en el domicilio materno.

Además podrá estar con su hijo todos los miércoles desde las 17 horas o subsidiariamente desde la salida del colegio hasta el día siguiente a las 9 horas en que lo reintegrará al domicilio materno o en el colegio cuando comience esta fase.

Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad correspondiendo elegir al padre los años impares y la madre los años pares.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde la terminación de las clases hasta las diez horas de la mañana del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las diez horas del día 30 de diciembre hasta el inicio de las clases. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán de conformidad con el sistema establecido para las visitas.

Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos períodos: el primero, desde la terminación de las clases hasta las diez horas de la mañana correspondiente al Miércoles Santo; y el segundo desde las diez horas de la mañana del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases.

Se considerarán vacaciones de verano los meses de julio y agosto, no considerándose período vacacional el correspondiente a los meses de junio y septiembre aunque coincidan con vacaciones escolares. Se establecerán períodos quincenales alternos que se establecerán de mutuo acuerdo.

Se establecerán los siguientes turnos:

Del 1 de julio al 15 de julio

Del 16 de julio al 31 de julio

Del 1 de agosto al 15 de agosto

Del 16 de agosto al 31 de agosto.

Durante los turnos de vacaciones, el progenitor que no esté conviviendo con el menor podrá comunicar con él vía telefónica, electrónica o audiovisual media hora por día, facilitando los medios necesarios para dicha comunicación el progenitor conviviente.

En concepto de pensión alimenticia para el hijo, el padre abonará la cantidad de 260 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC anual en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los primeros cinco días de cada mes. Se apela por ella y pide 400 euros al mes

Los gastos extraordinarios se abonarán en un 65% por el padre un 35% por la madre.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en este procedimiento."

3. Auto de aclaración de 25 de junio de 2025 .El Juzgado de Violencia dictó auto aclarando la sentencia de medidas paternofiliales de 14 de abril de 2025 en cuya parte dispositiva dispuso: "aclarar la sentencia en el sentido de que las entregas y recogidas del menor para el cumplimiento del régimen de visitas mientras el menor no esté escolarizado se efectuarán por uno y otro progenitor de manera alternativa por semanas bien sea en el domicilio materno o paterno.

En cuanto al régimen de visitas el progenitor que vaya a disfruta de un período con el menor, deberá entregarlo y recogerlo en el domicilio del otro."

Contra la citada sentencia se alzan ambas partes litigantes, tanto don Anibal como doña Cristina, alegando los motivos que a continuación se resuelven por la Sala.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Anibal.

Alega el progenitor en el encabezamiento de su recurso de apelación que se ha producido un hecho nuevo que considera trascendental para la resolución del presente procedimiento de medidas por cuanto se ha dictado el auto 1479/2025 de 15 de julio de 2025 en el procedimiento sumario seguido con el nº de rollo 3818/2024 por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid que ha considerado "ratificar el auto de conclusión de sumario dictado el 20 de mayo de 2025 por le Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid en el sumario 362/2023 y disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones"de la causa penal que estaba abierta frente a don Anibal, por lo que considera que debe tenerse en cuenta por esta Sala la citada resolución a la hora de resolver el presente recurso de apelación frente a la sentencia de medidas paternofiliales.

También hace referencia al informe psicosocial practicado en autos y después de resumir el contenido del mismo que transcribe, considera que los profesionales recomiendan un gradual régimen de visitas hasta llegar a custodia compartida.

Relata la existencia de otro hecho de nueva noticia que es la incorporación de la Sra. Cristina a la jornada completa en su puesto de trabajo. Por ello solicita que la Sala dicte sentencia acordando la custodia compartida del menor así como las medidas que considera inherentes a tal petición y que se dan aquí por reproducidas.

Decisión de la Sala.

Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta controversia debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor, se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

En diferentes sentencias sintetiza:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

2.- Pese a la redacción del artículo 92 del Código civil, el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea ( SSTS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17).

3.- En el caso de que sea posible la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartida, se consiguen diversos objetivos - como dicen, entre otras, las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16 y 17/2/17- que en concreto se pueden resumir en lo siguiente : a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

En resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como objetivo decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar en este concreto caso, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para el hijo común de corta edad y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia ( vid. 10/10/18) en donde analiza que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente interés de los niños. De hecho, el Alto Tribunal, en su Sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la sentencia de instancia debe mantenerse en este punto.

Sobre la custodia compartida pedida por el padre no procede que de momento se establezca aun cuando la Sección Penal de audiencia Provincial haya acordado disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones de la causa penal antes referida que estuvo abierta frente a don Anibal porque el otro motivo que no recomienda establecer la custodia compartida de Roman, nacido el NUM000 de 2022, es su corta edad y la necesidad del menor, según el informe psicosocial practicad por el Juzgado de Violencia de 29 de noviembre de 2024, para la adaptación progresiva con el fin de poder establecer en un futuro la custodia compartida.

De hecho el Juez de violencia hizo en la sentencia que se recurre una serie de puntualizaciones importantes entre las que se encuentra, tras considerar la no procedencia de la custodia compartida, que "por lo que se refiere al régimen de visitas es obvio que procede su ampliación pues ya ha transcurrido un año y cuatro meses desde que se dictó la resolución provisional, y encontrándose el padre en plenas facultades para ejercer dicha custodia con pernoctas incluidas no se ve ningún obstáculo para ampliar el régimen de fines de semana ya establecido, fijándose incluso un día intersemanal con pernocta y un régimen de vacaciones completamente normal".

También es cierto que el Juez de Violencia hizo una serie de advertencias a la Sra. Cristina, como luego se analizará al contestar el recurso de apelación que también interpone la progenitora frente a la sentencia de 14 de abril de 2025 aclarada por auto pero, no obstante, consideramos al igual que el Juez de primer grado que no procede ningún cambio de custodia porque ello supondría un cambio brusco en la vida del menor debiéndose efectuar de manera progresiva, tal como se dice en el informe psicosocial.

Efectivamente, en el informe psicosocial de fecha 29 de noviembre de 2024 practicado por el Juzgado de Violencia los profesionales que lo realizaron ,que gozan de total objetividad, manifestaron en su Conclusión Tercera que "dada la corta edad del menor se recomienda un aumento gradual del régimen de visitas paterno para que progresivamente se llegue a la custodia compartida si el régimen evoluciona favorablemente..."y añade el informe en la Conclusión Cuarta que " teniendo en cuenta la alta conflictividad familiar y la inadecuada gestión postruptura, se recomienda que los intercambios se puedan producir en un entorno neutro, como el centro escolar o en un Punto de encuentro familiar"

Por otro lado, el Ministerio Fiscal cuando presentó su escrito de oposición al recurso de apelación de don Anibal, escrito que data de 29 de septiembre de 2025 argumenta que se opone al recurso "...a pesar de que se haya confirmado por la Sección 26 de la Audiencia provincial de Madid la conclusión del sumario sin procesamiento, dado que en el momento de la celebración de la vista no pudo discutirse la guarda y custodia compartida que solicitaba el padre por aplicación del artículo 92.7 del CC , al existir un procedimiento penal abierto entre las partes, es por lo que la perito autora del informe social aconseja la ampliación del régimen de visitas hasta llegar a una guarda y custodia compartida pero lo cierto es que la guarda y custodia compartida no fue objeto de juicio y por tanto, no es el recurso de apelación la vía para modificar el régimen de guarda y custodia establecido sin perjuicio de presentar por parte del ahora recurrente el correspondiente procedimiento de modificación de medidas."

En consecuencia, el interés superior del menor indica que el niño debe adaptarse a la nueva situación de aumento de visitas y estancia con el padre de forma progresiva por ser lo mejor para él y por los argumentos vertidos por el Ministerio Fiscal, considera la Sala que no procede acordar la guarda y custodia compartida de Roman, tal como solicita el progenitor, sin perjuicio de que el ahora recurrente pueda instar en su día el correspondiente procedimiento de Modificación de Medias una vez que se considere que Roman se ha ido adaptado a la nueva situación. El recurso de apelación no prospera por lo que la custodia compartida y las medidas solicitadas inherentes a la misma se desestiman.

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Cristina.

Por doña Cristina se presenta recurso de apelación frente a la sentencia de 14 de abril de 2025 aclarada por auto, solicitando las peticiones que se indican y que a continuación se responden.

Motivo Primero.- Solicita doña Cristina que por la Sala se supriman los tres párrafos de la sentencia dictada en medidas paternofiliales relativos a las advertencias que le hace el Juez de Violencia.

En los tres párrafos de la sentencia aludidos por la recurrente y que a continuación se transcriben por la Sala, el Juez de violencia dice, literalmente, lo siguiente:

"B- Para finalizar el examen referente a este aspecto debe decirse que la perito es muy crítica en su informe con la actitud de la Sra. Cristina en este aspecto señalando expresamente que "En el contexto materno se ha detectado inadecuada gestión de su proceso de separación que se concretaría en elevada hostilidad post ruptura con importante actividad judicial; nula comunicación para la gestión de cualquier cuestión de interés para el proceso de crecimiento de su hijo; no transmisión al menor de la imagen del padre como alguien importante para su proceso socializador más al contrario, percibe al otro como un factor de riesgo para el proceso de desarrollo evolutivo del menor; todo lo que proyecta a futuro una posible transmisión de información negativa de la figura paterna."

A partir de estas consideraciones debe saber la Sra. Cristina que si continúa con esta actitud se decretará sin duda un cambio de la custodia aunque exista causa penal pendiente puesto que ello no está prohibido legalmente. Está prohibida la guarda y custodia compartida existiendo causa penal pendiente tal y como se ha dicho con anterioridad pero no está prohibida el otorgamiento exclusivo. Si no se modifica ahora, en esta resolución, es porque no procede efectuar un cambio brusco en la vida del menor debiéndose efectuar de manera progresiva tal y como se dice también en el informe aludido.

No obstante, sí debe exigirse de manera inmediata a la Sra. Cristina un cambio radical en su forma de actuar que ningún beneficio aporta ni a ella ni a su hijo, debiendo entender la progenitora esta resolución como una advertencia expresa para que modifique su actitud bajo apercibimiento de cambio de custodia."

Pues bien, no hay motivo alguno que justifique la eliminación de tales advertencias por cuanto éstas se han realizado por el Juez de Violencia como consecuencia de la actitud de doña Cristina reflejada en el informe pericial psicosocial practicado en autos, luego la Sra. Cristina deberá de abstenerse en continuar con dicha forma de actuar, debiendo mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

La primera petición solicitada en el recurso por la Sra. Cristina se desestima.

Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de Violencia. Vulneracion del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 217 y 218 de la LEC . Se ha valorado erróneamente la conflictividad de las partes.

Solicita la recurrente que debido a la conflictividad existente en la ex pareja y a que lo que se acordó en el auto de aclaración supone una incomodidad para el menor que supone ... " que va a estar moviéndose como un paquete",se acuerde por la Sala que las recogidas y entregas del menor Roman no se realicen en la vivienda de los progenitores sino en un punto de encuentro familiar.

Decisión de la Sala.

Esta petición debe ser acogida, en interés superior del menor y para evitar sus continuos desplazamientos, máxime teniendo en cuenta su corta edad y ello a la vista de lo indicado en el Informe psicosocial como veremos a continuación.

Pero es que además, tras el dictado de la sentencia de instancia se observan los desacuerdos existentes en el ejercicio de la patria potestad sobre cuestiones como la elección del colegio del menor a la que hace referencia como hecho nuevo la progenitora en su recurso.

Teniendo en cuenta lo anterior, consta en autos que resulta que el padre de Roman vive en la localidad de DIRECCION000 y trabaja en un colegio de DIRECCION001 como profesor de educación física.

La madre que tiene la custodia exclusiva de Roman vive en Madrid, DIRECCION002 donde está empadronada con el menor ( DIRECCION003) y trabaja en el Colegio DIRECCION004 sito en la DIRECCION005 de Madrid como profesora.

El menor asiste al Colegio DIRECCION004 donde trabaja su madre.

Teniendo en cuenta los datos antes indicados, vemos que el informe psicosocial antes referido, debido a la alta conflictividad existente entre los progenitores a la que se hace referencia por los profesionales expresamente, recomienda que las recogidas y entregas de Roman se realicen en puntos neutros, como lo serían el colegio del menor cuando esté escolarizado y el Punto Neutro Judicial.

Por tanto, de conformidad con lo indicado por el informe psicosocial, considera la Sala que, a la vista de la recomendación indicada, conviene que en interés del menor accedamos a esta petición de la progenitora apelante.

El motivo se estima, debiendo revocarse la sentencia de instancia en este punto, el sentido de que las recogidas y entregas del menor no se realizarán en la vivienda de los progenitores sino en el colegio; los días en que el menor no deba asistir al colegio se producirán en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio del menor ( que es el de la progenitora al ostentar ésta la custodia materna exclusiva).

Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba sobre el cálculo de la pensión de alimentos. Vulneración de los artículos 93 y 142 del Cc . Asimismo, por vulneración del artículo 217 LEC , 316.2 LEC y 385 y 386.

Se alega por la recurrente que como el Juez de instancia estableció la pensión de alimentos a cargo del padre no custodio y en favor del menor dos meses antes de estar escolarizado (entonces Roman tenía 3 años y no asistía a guardería ni estaba escolarizado) consideró el Juez de violencia que la cantidad de 280 euros mensuales era suficiente, argumentando el Juez que en ese momento " no se podía prever el coste del colegio porque los padres no se ponían de acuerdo".Solicita la recurrente que a la vista del hecho nuevo acreditado, dado que Roman ya estaría escolarizado, la pensión de alimentos a cargo del padre debe establecerse por la Sala al menos en 400 euros mensuales.

Decisión de la Sala.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el motivo debe prosperar en parte.

Debe tenerse en cuenta que, como hemos indicado e insistimos en ello, consta acreditado por el hecho nuevo producido con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida que se dictó auto de 30 de julio de 2025 en procedimiento de desacuerdo en ejercicio de patria potestad seguido al nº 54/2025. En dicho auto se otorga a la madre la facultad de decidir el centro educativo del menor y como resulta que va a asistir al colegio DIRECCION004 de Madrid ( DIRECCION005) que es donde trabaja la madre y es concertado, es claro que el menor va a tener más gastos porque cuando se dictó la sentencia de instancia el menor no asistía a guardería ni estaba escolarizado todavía.

Para acordar la pensión, debemos ponderar las ganancias de los progenitores y los gastos del menor.

De lo actuado resulta que el Sr. Anibal gana 2400 euros mensuales y tiene su residencia en DIRECCION001, mientras que la Sra. Cristina obtiene 1300 euros mensuales en el colegio DIRECCION004 en el que trabaja como profesora y tiene su casa propia en DIRECCION003

El menor asiste a un colegio concertado por lo que va a tener más gastos que cuando no asistía a colegio ni guardería.

Por ello, consideramos que procede que alcemos la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor a la cantidad de 350 euros al mes, sin perjuicio de que con posterioridad proceda establecer otra pensión distinta en función de las necesidades del menor, cuestión que deberá decidirse en el procedimiento de Modificación de medida correspondiente.

CUARTO.-Costas de la alzada.

No procede imponer las costas causadas en apelación a ninguna de las partes litigantes porque además de haber existido refutación cruzada, resulta que se han adoptado las medidas paternofiliales por primera vez.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de medidas sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial interpuesta por don Anibal. Por don Anibal se interpuso demanda de medidas paternofiliales frente a doña Cristina, solicitando que por el Juzgado se estableciesen las medidas referente al hijo común llamado Roman, nacido el NUM000 de 2022.

2. Sentencia de fecha 14 de abril de 2025 .El Juez de Violencia dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda de don Anibal que en la que se acordaron las medidas siguientes:

"La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre aun siendo la patria potestad compartida.

El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas o subsidiariamente a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará en el centro escolar o a las 9 en el domicilio materno.

Además podrá estar con su hijo todos los miércoles desde las 17 horas o subsidiariamente desde la salida del colegio hasta el día siguiente a las 9 horas en que lo reintegrará al domicilio materno o en el colegio cuando comience esta fase.

Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad correspondiendo elegir al padre los años impares y la madre los años pares.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde la terminación de las clases hasta las diez horas de la mañana del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las diez horas del día 30 de diciembre hasta el inicio de las clases. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán de conformidad con el sistema establecido para las visitas.

Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos períodos: el primero, desde la terminación de las clases hasta las diez horas de la mañana correspondiente al Miércoles Santo; y el segundo desde las diez horas de la mañana del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases.

Se considerarán vacaciones de verano los meses de julio y agosto, no considerándose período vacacional el correspondiente a los meses de junio y septiembre aunque coincidan con vacaciones escolares. Se establecerán períodos quincenales alternos que se establecerán de mutuo acuerdo.

Se establecerán los siguientes turnos:

Del 1 de julio al 15 de julio

Del 16 de julio al 31 de julio

Del 1 de agosto al 15 de agosto

Del 16 de agosto al 31 de agosto.

Durante los turnos de vacaciones, el progenitor que no esté conviviendo con el menor podrá comunicar con él vía telefónica, electrónica o audiovisual media hora por día, facilitando los medios necesarios para dicha comunicación el progenitor conviviente.

En concepto de pensión alimenticia para el hijo, el padre abonará la cantidad de 260 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC anual en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los primeros cinco días de cada mes. Se apela por ella y pide 400 euros al mes

Los gastos extraordinarios se abonarán en un 65% por el padre un 35% por la madre.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en este procedimiento."

3. Auto de aclaración de 25 de junio de 2025 .El Juzgado de Violencia dictó auto aclarando la sentencia de medidas paternofiliales de 14 de abril de 2025 en cuya parte dispositiva dispuso: "aclarar la sentencia en el sentido de que las entregas y recogidas del menor para el cumplimiento del régimen de visitas mientras el menor no esté escolarizado se efectuarán por uno y otro progenitor de manera alternativa por semanas bien sea en el domicilio materno o paterno.

En cuanto al régimen de visitas el progenitor que vaya a disfruta de un período con el menor, deberá entregarlo y recogerlo en el domicilio del otro."

Contra la citada sentencia se alzan ambas partes litigantes, tanto don Anibal como doña Cristina, alegando los motivos que a continuación se resuelven por la Sala.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Anibal.

Alega el progenitor en el encabezamiento de su recurso de apelación que se ha producido un hecho nuevo que considera trascendental para la resolución del presente procedimiento de medidas por cuanto se ha dictado el auto 1479/2025 de 15 de julio de 2025 en el procedimiento sumario seguido con el nº de rollo 3818/2024 por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid que ha considerado "ratificar el auto de conclusión de sumario dictado el 20 de mayo de 2025 por le Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid en el sumario 362/2023 y disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones"de la causa penal que estaba abierta frente a don Anibal, por lo que considera que debe tenerse en cuenta por esta Sala la citada resolución a la hora de resolver el presente recurso de apelación frente a la sentencia de medidas paternofiliales.

También hace referencia al informe psicosocial practicado en autos y después de resumir el contenido del mismo que transcribe, considera que los profesionales recomiendan un gradual régimen de visitas hasta llegar a custodia compartida.

Relata la existencia de otro hecho de nueva noticia que es la incorporación de la Sra. Cristina a la jornada completa en su puesto de trabajo. Por ello solicita que la Sala dicte sentencia acordando la custodia compartida del menor así como las medidas que considera inherentes a tal petición y que se dan aquí por reproducidas.

Decisión de la Sala.

Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta controversia debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor, se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

En diferentes sentencias sintetiza:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

2.- Pese a la redacción del artículo 92 del Código civil, el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea ( SSTS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17).

3.- En el caso de que sea posible la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartida, se consiguen diversos objetivos - como dicen, entre otras, las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16 y 17/2/17- que en concreto se pueden resumir en lo siguiente : a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

En resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como objetivo decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar en este concreto caso, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para el hijo común de corta edad y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia ( vid. 10/10/18) en donde analiza que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente interés de los niños. De hecho, el Alto Tribunal, en su Sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la sentencia de instancia debe mantenerse en este punto.

Sobre la custodia compartida pedida por el padre no procede que de momento se establezca aun cuando la Sección Penal de audiencia Provincial haya acordado disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones de la causa penal antes referida que estuvo abierta frente a don Anibal porque el otro motivo que no recomienda establecer la custodia compartida de Roman, nacido el NUM000 de 2022, es su corta edad y la necesidad del menor, según el informe psicosocial practicad por el Juzgado de Violencia de 29 de noviembre de 2024, para la adaptación progresiva con el fin de poder establecer en un futuro la custodia compartida.

De hecho el Juez de violencia hizo en la sentencia que se recurre una serie de puntualizaciones importantes entre las que se encuentra, tras considerar la no procedencia de la custodia compartida, que "por lo que se refiere al régimen de visitas es obvio que procede su ampliación pues ya ha transcurrido un año y cuatro meses desde que se dictó la resolución provisional, y encontrándose el padre en plenas facultades para ejercer dicha custodia con pernoctas incluidas no se ve ningún obstáculo para ampliar el régimen de fines de semana ya establecido, fijándose incluso un día intersemanal con pernocta y un régimen de vacaciones completamente normal".

También es cierto que el Juez de Violencia hizo una serie de advertencias a la Sra. Cristina, como luego se analizará al contestar el recurso de apelación que también interpone la progenitora frente a la sentencia de 14 de abril de 2025 aclarada por auto pero, no obstante, consideramos al igual que el Juez de primer grado que no procede ningún cambio de custodia porque ello supondría un cambio brusco en la vida del menor debiéndose efectuar de manera progresiva, tal como se dice en el informe psicosocial.

Efectivamente, en el informe psicosocial de fecha 29 de noviembre de 2024 practicado por el Juzgado de Violencia los profesionales que lo realizaron ,que gozan de total objetividad, manifestaron en su Conclusión Tercera que "dada la corta edad del menor se recomienda un aumento gradual del régimen de visitas paterno para que progresivamente se llegue a la custodia compartida si el régimen evoluciona favorablemente..."y añade el informe en la Conclusión Cuarta que " teniendo en cuenta la alta conflictividad familiar y la inadecuada gestión postruptura, se recomienda que los intercambios se puedan producir en un entorno neutro, como el centro escolar o en un Punto de encuentro familiar"

Por otro lado, el Ministerio Fiscal cuando presentó su escrito de oposición al recurso de apelación de don Anibal, escrito que data de 29 de septiembre de 2025 argumenta que se opone al recurso "...a pesar de que se haya confirmado por la Sección 26 de la Audiencia provincial de Madid la conclusión del sumario sin procesamiento, dado que en el momento de la celebración de la vista no pudo discutirse la guarda y custodia compartida que solicitaba el padre por aplicación del artículo 92.7 del CC , al existir un procedimiento penal abierto entre las partes, es por lo que la perito autora del informe social aconseja la ampliación del régimen de visitas hasta llegar a una guarda y custodia compartida pero lo cierto es que la guarda y custodia compartida no fue objeto de juicio y por tanto, no es el recurso de apelación la vía para modificar el régimen de guarda y custodia establecido sin perjuicio de presentar por parte del ahora recurrente el correspondiente procedimiento de modificación de medidas."

En consecuencia, el interés superior del menor indica que el niño debe adaptarse a la nueva situación de aumento de visitas y estancia con el padre de forma progresiva por ser lo mejor para él y por los argumentos vertidos por el Ministerio Fiscal, considera la Sala que no procede acordar la guarda y custodia compartida de Roman, tal como solicita el progenitor, sin perjuicio de que el ahora recurrente pueda instar en su día el correspondiente procedimiento de Modificación de Medias una vez que se considere que Roman se ha ido adaptado a la nueva situación. El recurso de apelación no prospera por lo que la custodia compartida y las medidas solicitadas inherentes a la misma se desestiman.

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Cristina.

Por doña Cristina se presenta recurso de apelación frente a la sentencia de 14 de abril de 2025 aclarada por auto, solicitando las peticiones que se indican y que a continuación se responden.

Motivo Primero.- Solicita doña Cristina que por la Sala se supriman los tres párrafos de la sentencia dictada en medidas paternofiliales relativos a las advertencias que le hace el Juez de Violencia.

En los tres párrafos de la sentencia aludidos por la recurrente y que a continuación se transcriben por la Sala, el Juez de violencia dice, literalmente, lo siguiente:

"B- Para finalizar el examen referente a este aspecto debe decirse que la perito es muy crítica en su informe con la actitud de la Sra. Cristina en este aspecto señalando expresamente que "En el contexto materno se ha detectado inadecuada gestión de su proceso de separación que se concretaría en elevada hostilidad post ruptura con importante actividad judicial; nula comunicación para la gestión de cualquier cuestión de interés para el proceso de crecimiento de su hijo; no transmisión al menor de la imagen del padre como alguien importante para su proceso socializador más al contrario, percibe al otro como un factor de riesgo para el proceso de desarrollo evolutivo del menor; todo lo que proyecta a futuro una posible transmisión de información negativa de la figura paterna."

A partir de estas consideraciones debe saber la Sra. Cristina que si continúa con esta actitud se decretará sin duda un cambio de la custodia aunque exista causa penal pendiente puesto que ello no está prohibido legalmente. Está prohibida la guarda y custodia compartida existiendo causa penal pendiente tal y como se ha dicho con anterioridad pero no está prohibida el otorgamiento exclusivo. Si no se modifica ahora, en esta resolución, es porque no procede efectuar un cambio brusco en la vida del menor debiéndose efectuar de manera progresiva tal y como se dice también en el informe aludido.

No obstante, sí debe exigirse de manera inmediata a la Sra. Cristina un cambio radical en su forma de actuar que ningún beneficio aporta ni a ella ni a su hijo, debiendo entender la progenitora esta resolución como una advertencia expresa para que modifique su actitud bajo apercibimiento de cambio de custodia."

Pues bien, no hay motivo alguno que justifique la eliminación de tales advertencias por cuanto éstas se han realizado por el Juez de Violencia como consecuencia de la actitud de doña Cristina reflejada en el informe pericial psicosocial practicado en autos, luego la Sra. Cristina deberá de abstenerse en continuar con dicha forma de actuar, debiendo mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

La primera petición solicitada en el recurso por la Sra. Cristina se desestima.

Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de Violencia. Vulneracion del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 217 y 218 de la LEC . Se ha valorado erróneamente la conflictividad de las partes.

Solicita la recurrente que debido a la conflictividad existente en la ex pareja y a que lo que se acordó en el auto de aclaración supone una incomodidad para el menor que supone ... " que va a estar moviéndose como un paquete",se acuerde por la Sala que las recogidas y entregas del menor Roman no se realicen en la vivienda de los progenitores sino en un punto de encuentro familiar.

Decisión de la Sala.

Esta petición debe ser acogida, en interés superior del menor y para evitar sus continuos desplazamientos, máxime teniendo en cuenta su corta edad y ello a la vista de lo indicado en el Informe psicosocial como veremos a continuación.

Pero es que además, tras el dictado de la sentencia de instancia se observan los desacuerdos existentes en el ejercicio de la patria potestad sobre cuestiones como la elección del colegio del menor a la que hace referencia como hecho nuevo la progenitora en su recurso.

Teniendo en cuenta lo anterior, consta en autos que resulta que el padre de Roman vive en la localidad de DIRECCION000 y trabaja en un colegio de DIRECCION001 como profesor de educación física.

La madre que tiene la custodia exclusiva de Roman vive en Madrid, DIRECCION002 donde está empadronada con el menor ( DIRECCION003) y trabaja en el Colegio DIRECCION004 sito en la DIRECCION005 de Madrid como profesora.

El menor asiste al Colegio DIRECCION004 donde trabaja su madre.

Teniendo en cuenta los datos antes indicados, vemos que el informe psicosocial antes referido, debido a la alta conflictividad existente entre los progenitores a la que se hace referencia por los profesionales expresamente, recomienda que las recogidas y entregas de Roman se realicen en puntos neutros, como lo serían el colegio del menor cuando esté escolarizado y el Punto Neutro Judicial.

Por tanto, de conformidad con lo indicado por el informe psicosocial, considera la Sala que, a la vista de la recomendación indicada, conviene que en interés del menor accedamos a esta petición de la progenitora apelante.

El motivo se estima, debiendo revocarse la sentencia de instancia en este punto, el sentido de que las recogidas y entregas del menor no se realizarán en la vivienda de los progenitores sino en el colegio; los días en que el menor no deba asistir al colegio se producirán en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio del menor ( que es el de la progenitora al ostentar ésta la custodia materna exclusiva).

Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba sobre el cálculo de la pensión de alimentos. Vulneración de los artículos 93 y 142 del Cc . Asimismo, por vulneración del artículo 217 LEC , 316.2 LEC y 385 y 386.

Se alega por la recurrente que como el Juez de instancia estableció la pensión de alimentos a cargo del padre no custodio y en favor del menor dos meses antes de estar escolarizado (entonces Roman tenía 3 años y no asistía a guardería ni estaba escolarizado) consideró el Juez de violencia que la cantidad de 280 euros mensuales era suficiente, argumentando el Juez que en ese momento " no se podía prever el coste del colegio porque los padres no se ponían de acuerdo".Solicita la recurrente que a la vista del hecho nuevo acreditado, dado que Roman ya estaría escolarizado, la pensión de alimentos a cargo del padre debe establecerse por la Sala al menos en 400 euros mensuales.

Decisión de la Sala.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el motivo debe prosperar en parte.

Debe tenerse en cuenta que, como hemos indicado e insistimos en ello, consta acreditado por el hecho nuevo producido con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida que se dictó auto de 30 de julio de 2025 en procedimiento de desacuerdo en ejercicio de patria potestad seguido al nº 54/2025. En dicho auto se otorga a la madre la facultad de decidir el centro educativo del menor y como resulta que va a asistir al colegio DIRECCION004 de Madrid ( DIRECCION005) que es donde trabaja la madre y es concertado, es claro que el menor va a tener más gastos porque cuando se dictó la sentencia de instancia el menor no asistía a guardería ni estaba escolarizado todavía.

Para acordar la pensión, debemos ponderar las ganancias de los progenitores y los gastos del menor.

De lo actuado resulta que el Sr. Anibal gana 2400 euros mensuales y tiene su residencia en DIRECCION001, mientras que la Sra. Cristina obtiene 1300 euros mensuales en el colegio DIRECCION004 en el que trabaja como profesora y tiene su casa propia en DIRECCION003

El menor asiste a un colegio concertado por lo que va a tener más gastos que cuando no asistía a colegio ni guardería.

Por ello, consideramos que procede que alcemos la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor a la cantidad de 350 euros al mes, sin perjuicio de que con posterioridad proceda establecer otra pensión distinta en función de las necesidades del menor, cuestión que deberá decidirse en el procedimiento de Modificación de medida correspondiente.

CUARTO.-Costas de la alzada.

No procede imponer las costas causadas en apelación a ninguna de las partes litigantes porque además de haber existido refutación cruzada, resulta que se han adoptado las medidas paternofiliales por primera vez.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.