Sentencia Civil 467/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 578/2023 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero en fecha 21 de abril de 2023, desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Silvio contra Dª Esther, en la que solicitaba: 1) la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre; 2) el uso de la vivienda familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan; 3) el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre; 4) la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la misma a favor de los menores de 200 € mensuales para cada uno de los dos hijos y distribución de los gastos extraordinarios en una proporción del 80% a cargo de la madre y un 20% del padre; y 5) que se establezca la obligación de hacer frente al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en proporción a su respectivo porcentaje sobre la misma. No obstante, en el acto de la vista la defensa del demandante solicitó el establecimiento de guarda y custodia compartida de los menores, que se suprima la atribución del uso de la vivienda familiar por la madre y la reducción de la pensión de alimentos.

La sentencia apelada considera que el actor no acredita que el régimen de custodia solicitado de manera sorpresiva redunde en beneficio del hijo, que manifestaron en la exploración no querer un cambio de custodia. Por el contrario, aprecia que las partes mantienen una pésima relación, con cruzadas denuncias, que suponen un obstáculo insalavable para el establecimiento de la custodia compartida. Asimismo, considera improcedente la supresión del uso de la vivienda familiar a favor del menor y progenitora, al no haber acreditado el actor los hechos en que funda su petición. Por último, considera improcedente el establecimiento de un reparto de cargas familiares introducido en el proceso de modificación de medidas, debiendo las partes estar las partes al título constitutivo de las obligaciones que hayan adquirido con terceros. Considera en definitiva que no se ha acreditado la alteración de las circunstancias existentes al momento de su adopción.

El demandante en su recurso solicita que se acuerde la custodia compartida de los menores, la extinción del uso de la vivienda familiar por la progenitora y la extinción de los alimentos a cargo del padre. Con carácter previo pone de manifiesto el cese de la vigencia de la orden de alejamiento impuesta al mismo en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero y la absolución del delito de coacciones leves, en virtud de sentencia dictada por la Sección 27 de esta Audiencia Provincial de Madrid, alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba, por entender que concurren las premisas necesarias para la adopción del régimen de custodia compartida, tales como la cercanía del domicilio familiar, cuyo uso pretende sea atribuido a los menores, así como también con el colegio, asimismo por disponibilidad horaria del ahora apelante y ser deseo de los menores. A ello añade que existe riesgo de exclusión de la figura paterna por denuncia de la madre y solicitud de ésta de la supresión de las visitas entre padre e hijos, sosteniendo también que la conflictividad entre progenitores tiene como fin impedir la custodia compartida, afirmando también que ha expuesto plan parental y su disponibilidad horaria.

Asimismo, alega error en la valoración de la prueba en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, argumentando en esencia que la misma se halla hipotecada y la cuota del préstamo que garantiza, grava notablemente la capacidad económica del actor, que ostenta una muy inferior a la de la demandada y afirma que ésta ya no reside en el inmueble y convive con su actual pareja. Sostiene también que solicitada la custodia compartida, hay que estar al interés más digno de protección, que según afirma es el padre, y adjudicar el uso de la vivienda con límite temporal.

Por último, alega que para el caso de acordarse la custodia compartida cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de los menores durante el periodo en que éstos estén en su compañía. No obstante, para el caso de que se mantenga la custodia materna y no se extinguiera el uso de la vivienda, debe tenerse en cuenta que la misma convive con su pareja, que deberá contribuir a los gastos de ese domicilio.

SEGUNDO.-Con carácter previo también, a fin de dar respuesta a las alegaciones de la apelada en su escrito de oposición al recurso atinentes a la extemporaneidad de la petición del recurso relativa a la guarda y custodia, debemos indicar que si bien el demandante ahora apelante en su demanda solicitó la atribución de la custodia de los hijos menores al mismo, y posteriormente a la celebración del juicio solicitó establecimiento de un régimen de custodia compartida que reitera en el recurso, debe ser considerada pretensión tempestiva, habida cuenta lo dispuesto en el art. 752.1 de la LEC en virtud del cual Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.Así, la vigencia del principio del interés superior del menor, determina la mitigación de los principios que rigen el proceso civil y la posibilidad de adoptar de oficio por el tribunal de oficio las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas (en este sentido, STS de 16 septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3297/2022) con cita de la STC 178/2020).

Sentado lo anterior, a fin de centrar debidamente las cuestiones a resolver, interesa indicar que el presente procedimiento, iniciado en virtud de demanda presentada el 24 de marzo de 2021, tiene por objeto la modificación de las medidas acordadas por los aquí litigantes y homologadas en la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, recaída en procedimiento de guarda, custodia y alimentos seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero. En dicha sentencia, se acuerda, por cuanto interesa aquí, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Silvio, a la madre, Dª Esther, con el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, D. Silvio, y una pensión de alimentos a cargo del mismo a favor del hijo en la cantidad de 275 €.

Asimismo, consta que en fecha 17 de mayo de 2021 la aquí demandada Dª Esther, presentó demanda contra el aquí demandante, de medidas sobre guarda, custodia y alimentos respecto de la hija común de ambos litigantes, Casilda, habiendo sido dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero sentencia de fecha 28 de noviembre de 2023 por la que acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre por hallarse incurso (a esa fecha) el padre en un procedimiento penal por violencia de género (respecto del que fue absuelto por la Audiencia Provincial), con un régimen de visitas a favor del padre, una pensión de alimentos a cargo de éste y a favor de la menor en la cantidad de 200 € mensuales actualizables, y el uso de la vivienda que fue familiar a la hija y a la madre que ostenta la custodia.

Pues bien, en cuanto ahora interesa el art. 95 del CC establece en su apartado 5 que "[s] e acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".En el apartado 8 dispone "[e] xcepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".Y en el apartado 9 que "[e] l Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

La jurisprudencia interpretativa del precepto, entre otras STS de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023) indica que la custodia compartida constituye mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, y como en todas aquellas cuestiones que afectan a los menores, se halla condicionada al interés y beneficio de los menores. Como establece la citada Sentencia del Alto Tribunal, son "criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Partiendo de los datos a valorar para el establecimiento de la custodia compartida, consideramos a la vista de lo actuado que el criterio del Juzgador de primera instancia es acertado y por ello debe ser refrendado, considerando por ello improcedente el establecimiento en el caso de dicho régimen de custodia.

Así, en primer lugar, no consta cuál era el papel del padre en lo concerniente al cuidado de los niños antes de la ruptura de la pareja, habiendo acordado las partes las medidas definitivas en el proceso de guarda, custodia y alimentos que pretende la parte aquí apelante sean modificadas la atribución de la guarda y custodia a la madre, y si bien es cierto que el procedimiento penal en que el apelante se hallaba incurso en ese momento con orden alejamiento respecto de la aquí apelada, ha sido archivado, sin embargo no constan las habilidades parentales del progenitor no custodio más allá de la recogida de los niños a la salida del colegio y su acompañamiento a las actividades extraescolares. En definitiva, el apelante no describe un proyecto viable de custodia, afirmando su disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, lo que resulta insuficiente, ya que nada expresa en relación con el seguimiento educativo de los niños, ni de sus cuidados cotidianos y en fin respecto de las necesidades sanitarias de los mismos.

Además, la relación personal entre los progenitores es pésima, no siendo exclusivamente imputable a la progenitora, sino también del progenitor aquí apelante, circunstancia ésta que no facilita el entendimiento en todo lo concerniente a las necesidades de los menores y desaconseja e impide la custodia compartida.

Por último, y de modo decisivo, los menores en la exploración practicada en esta alzada manifestaron su deseo de seguir bajo la custodia de la madre, como así ya manifestó el menor Silvio al ser oído en la primera instancia.

Cierto es que la voluntad o deseos de los menores no es vinculante, en cuanto no siempre son coincidentes con su interés, que es el criterio superior al que hay que atender para la adopción de toda clase de medidas que les afecten y conciernan, pero sí es relevante cuando sus motivos sean atendibles por no venir guiados por mera comodidad o bienestar a corto plazo.

En este sentido la STS de 19 de octubre de 2021 ( STS 3863/2021) declara "[e] l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

En definitiva, a la vista de lo actuado consideramos improcedente la custodia compartida, ya que no se acredita el cambio significativo de circunstancias respecto de aquellas que determinaron a este respecto el acuerdo de los aquí litigantes. Pero, sobre todo, no se aprecia la concurrencia de las circunstancias necesarias para considerar que la custodia compartida dotaría de mayor estabilidad a los menores, ni por ello es apreciable que su adopción sea acorde con el interés superior de los mismos.

TERCERO.-Establece el art. 96.1 del CC que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

En el presente caso, dado que los hijos menores continúan bajo la custodia materna, conforme al precepto el uso de la vivienda debe ser mantenida a favor de los mismos y dicha progenitora. Frente a ello no es oponible, por resultar ajeno al criterio legal, el hecho de que la vivienda se halle gravada con hipoteca a la que deben hacer frente los litigantes titulares del préstamo que garantiza con la repercusión que ello conlleva en la economía personal de cada uno de ellos y en particular la capacidad económica del progenitor no custodio, frente a que disfruta el otro progenitor, puesto que consta que el aquí apelante tiene ingresos más que suficientes para subvenir a sus necesidades de vivienda, como así ha venido haciendo y por tanto ni siquiera cabría entender que es el interés más necesitado de protección, criterio atributivo del uso de la vivienda que, conforme a lo previsto en el art. 96.2 del CC sólo rige en los supuestos en que no hay hijos o, según interpretación jurisprudencial, cuando éstos fueren mayores de edad, circunstancias que no concurren en el caso.

Por lo demás, que la madre de los menores conviva con un tercero no consta acreditado, ni en todo caso permitiría imponer al mismo carga u obligación alguna de contribución a los gastos del domicilio, por no ser esta en todo caso la sede adecuada para un tal planteamiento, en cuanto el presente proceso tiene por objeto única y exclusivamente determinar si concurre un cambio significativo de circunstancias que permitan modificar las medidas adoptadas en el previo proceso de familia, a cuyas relaciones se circunscribe, sin que se pueda obviar por otra parte también, la vigencia del principio de contradicción que rige todo proceso civil.

CUARTO.-Cuanto precede conlleva la desestimación del recurso, con imposición de costas de ésta alzada de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.