PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-DOÑA Erica (en adelante DOÑA Erica), nacida el NUM000 de 1981, y DON Norberto (a partir de ahora DON Norberto), nacido el NUM001 de 1981, sostuvieron una relación de pareja no matrimonial en la que nació la menor Agustina (en adelante, Agustina), el NUM002 de 2017.
Extinguida la misma, las relaciones materno y paterno filiales fueron reguladas en la sentencia número 18/2018, de 30 de enero de 2018, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, dictada en su procedimiento número 2017. 817.
En lo que a este recurso afecta, la sentencia fijaba una pensión alimenticia para Agustina, a cargo de DON Norberto, de 350 euros, y acordaba:
"1.- Atribuir a la madre la guarda y custodiade la hija menor; siendo compartidas las funciones inherentes a la patria potestad.
2.- A falta de acuerdo, y hasta que la menor cumpla un año de edad,el padre podrá estar en compañía de la hija tres días a la semana, que en caso de discrepancia, serán los lunes, miércoles y viernes, durante tres horas que comprenderán desde las 15, en que el padre recogerá a la menor en el portal de la vivienda en que resida con la madre, hasta las 19 horas, que la reintegrará en dicho domicilio.
A falta de acuerdo, y desde el día NUM002 de 2018 --es decir, desde que Agustina alcanzara el año de edad-- el padre podrá estar en compañía de la hija dos tardes a la semana,que en caso de discrepancia, serán los martes y jueves, durante tres horasque comprenderán desde las 15, en que el padre recogerá a la menor en el portal de la vivienda en que resida con la madre, hasta las 19 horas, que la reintegrará en dicho domicilio, así como los fines de semana alternos, concretamente los sábados y domingos desde las 12 hasta las 18 horas,recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio en que resida con la madre".
El fallo de la sentencia añadía sin solución de continuidad este otro párrafo:
"A falta de acuerdo, y desde el día 19 de noviembre de 2018, el padre podrá estar en compañía de la hija dos tardes a la semana, que encaso de discrepancia, serán los martes y jueves, durante tres horas que comprenderán desde las 15, en que el padre recogerá a la menoren el portal de la vivienda en que resida con la madre, hasta las 19 horas, que la reintegrará en dicho domicilio, así como los fines de semana alternos con pernoctación, desde el sábado a las 12 horas hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio en que resida con la madre".
El fallo continuaba:
"Si una vez que la menor cumpla dos años de edad no existe conformidad de los progenitores para consensuar el futuro sistema de custodia, comunicaciones y estancias, deberán instar la oportuna modificación de medidas por los trámites previstos en el art. 775 dela Ley de Enjuiciamiento Civil , reclamando lo que estimen conveniente a su derecho.
Durante las estancias con el padre, la madre se abstendrá de estar presente.
Se faculta a los abuelos y tíos paternos para recoger y entregar a la menor en cumplimiento del anterior régimen de visitas".
Esta Sección de la Audiencia Provincial, en su sentencia número 537/2019, de 29 de mayo de 2019, dispuso:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Dª Erica y D. Norberto frente a la Sentencia de fecha 10 de enero de 2018. Dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 23 de Madrid . en autos de Guarda v Custodia nº 817/2017; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la citada resolución, y en su virtud se acuerda un régimen de visitasy estableciendo lo anteriormente expuesto para cuando la menor cumpla dos años, consistente en fines de semana alternos en la forma anteriormente descrita y las vacaciones por mitad, eligiendo la progenitora los años pares y el progenitor los simparesy estimando parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la modificación de la cantidad económica en concepto de pensión de alimentos y estableciendo la cantidad de 275 euros y manteniendo lo demás en iguales términos que la resolución dictada".
II.-Fechada el 27 de febrero de 2024, DON Norberto presentó demanda de modificación de medidas, interesando amén de la extinción de la pensión de alimentos que en régimen de guarda y custodia monoparental de DOÑA Erica, venía abonando para Agustina, las siguientes:
"I.- PATRIA POTESTAD, GUARDA, CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS(
Interesamos que tanto la patria potestad como la guarda y custodia de la hija, sea compartida por ambos progenitores por periodos de alternancia semanal de siete días, entendiendo que los periodos van de lunes a lunes, siendo el lugar de recogida y entrega el del colegio en el que esté cursando sus estudios, durante el periodo escolar, y en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guarda en el ultimo periodo,en aquellos días que no acudan al centro escolar.(
Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres.(
Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará a través de correo electrónico, mensajes SMS o WhatsApp, al que el otro progenitor deberá contestar en un plazo máximo de tres días, entendiéndose su conformidad en caso de que no conteste.(
Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a la hija menor se tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.(
Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio del modelo educativo.(
Asimismo se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.(
Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda la guarda y custodia el día en que vaya a tener lugar el referido acto.(
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que seles facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e, igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijas ya que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.(
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la menor podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.(
Todo ello, reiteramos debido a la edad de la menor y a las excelentes relaciones con su padre, y el frecuente contacto de ambos, así como la implicación del padre en la crianza de su hija y la predisposición del padre para conciliar la vida familiar y laboral, que hacen aconsejable que se establezca un régimen de convivencia compartida para ambos progenitores, lo cual, sin lugar a dudas, incidirá de manera beneficiosa en la menor.((
Respecto al régimen de visitas.(
Siguiendo el mismo criterio que el señalado en el párrafo anterior, cuales lo más beneficioso para la hija común menor de edad, y en el entendimiento que el contenido del mismo dependerá de los extremos en los que quede fijada la guarda y custodia compartida interesada por mi patrocinado, aún así y en atención a ello, se propone por esta parte establecer el siguiente sistema de guarda y custodia compartida:(
--- Por periodos semanales de lunes a lunes siendo el lugar de recogida y entrega el del colegio en el que esté cursando sus estudios, durante el periodo escolar, y en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guarda en el último periodo, en aquellos días que no acuda al centro escolar.((
--- Mitad de períodos vacacionales:
*Vacaciones de Navidad:(
La mitad de las vacaciones navideñas, se dividirán en dos periodos:(
1º) Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas.(
2º) Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.(
Si no hay acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares.
Vacaciones de Semana Santa:(
La mitad de las vacaciones de Pascua, que se dividirán en dos periodos:(
1º ) Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles a las 11 horas.
*
2º) Desde el miércoles a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.(
Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, el primer periodo delos años pares y el segundo periodo de los años impares.(
Vacaciones de verano:(
La mitad de las vacaciones de verano, alternando uno y otro progenitor los siguientes períodos:(
1º) Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio.(
2º) Del 1 al 15 de julio.(
3º) Del 16 al 31 de julio.(
4º) Del 1 al 15 de agosto.(
5º) Del 16 al 31 de agosto.(
6º) Desde el 1 de septiembre hasta el primer día lectivo.(
Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, iniciar con el primer período las vacaciones con su hija en los años pares.(
Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija común, dirección y teléfono. Pudiendo comunicarse con la menor, por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ella siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de la menor.(
Asimismo, podrá disfrutar de la compañía de sus progenitores en los días de especial trascendencia:(
Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, por su especial trascendencia si esos días no le corresponde en cuanto a custodia, la menor los pasará en compañía del progenitor cuya fiesta celebra desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y si no es lectivo estará en su compañía desde las 10.00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogida y reintegrada en el hogar familiar al progenitor que ostenta su custodia en ese período.(
Cumpleaños de la hija, lo pasará con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndola a esa hora el otro progenitor para que pueda disfrutar de su compañía hasta las 20:30 horas en que deberá ser reintegrada al progenitor custodio. Si son lectivos lo pasará de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor visitarla durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:00 horas.(
II.- PENSIÓN POR ALIMENTOS(
Dado que la hija pasará el mismo período de tiempo al año con ambos progenitores alternativamente, cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ella y que sea propia de ésta y para hacer frente al pago del resto de gastos que la menor genera, se procederá a abrir una cuenta corriente, en la que cada progenitor aportará la cantidad de 200 euros mensuales. Dichas aportaciones se harán dentro de los cinco primeros días de cada mes, los 12 meses del año. Con dicha cantidad se abonarán el resto de gastos quela menor genere que no sean los propios de la convivencia, incluido el colegio y las actividades extraescolares que la hija curse en la actualidad, matrícula, libros, material escolar, uniformes, cuotas colegiales y/o universitarias, así como aquellos de carácter lúdico, formativo, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la que pudieran pertenecer los progenitores, etc. y para el caso de que no existiera saldo suficiente en la cuenta, su importe deberá ser abonado por ambos progenitores al 50%.(
La gestión de estas cantidades se hará conjuntamente por ambos progenitores, debiendo darse cuenta de ello mensualmente.(
Esta cantidad será actualizada anualmente en el mes de enero, a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que pueda sustituirlo en sus funciones.(
La realización de actividades extraescolares o lúdicas de nueva realización, que no sean estrictamente necesarias, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización".
A esta solicitud de modificación plural se opuso DOÑA Erica.
III.-La sentencia número 182/2025, del 6 de mayo de 2024, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, dictada en su procedimiento número 2024.306, dio respuesta negativa a la demanda de DON Norberto, fundando el convencimiento del siguiente modo:
"Valorando en conjunto el resultado de la prueba practicada, se está en el caso de rechazar la instauración de la custodia compartida que se postula por el padre en base a las razones que se pasan a exponer.
En primer lugar, ha de indicarse que la falta de comunicación entre los progenitores y la imposibilidad de diálogoque alega la madre no es relevante para negar la guarda conjunta (...).. En este supuesto, no consta que la conflictividad entre los litigantes sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis de pareja.
Tampoco son motivos para descartar la custodia compartida la mayor disposición de la madre para atender a la menor ni los supuestos hábitos toxicológicosdel actor que refiere la demandada, de los que no existe constancia o prueba alguna.
Llegados a ese punto, y para fundamentar el rechazo a la custodia compartida, ha de recordarse que en estos pleitos de derecho de familia el informe de especialistas reviste una singular relevancia,aun cuando tal informe no sea propiamente un dictamen de peritos en los términos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil configura esta prueba por cuanto que ni la designación de los especialistas, que recae en un psicólogo y un trabajador social, ni la delimitación del objeto de la pericia, ni la forma de emisión del dictamen pueden incardinarse en el medio probatorio regulado en el art. 335 y siguientes de dicha ley procesal .
(...)
Precisamente, por ser esta prueba de libre apreciación, ha de coincidirse, una vez valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista, con las conclusiones a las que llega la técnico en su informe, que ha sido sometido a efectiva contradicción en el acto de la vista y así, aunque la menor se muestre cómoda con cada uno de los progenitores y mantenga con los mismos una relación natural y cotidiana, no puede obviarse que concurre un factor que impide la adopción de una custodia conjunta y que se concreta en el obstáculo que para el buen fin del sistema de guarda conjunta supone el horario laboral del padre que resulta incompatible con el cuidado de la hija durante las noches por cuanto que trabaja como conductor de camión de recogida de residuos en turnos rotativos siendo su horario de 1 a 8,30 horasde la mañana.
Siendo evidente que la jornada nocturna del progenitor le imposibilita la pernoctación con la hija, resulta inviable la ayuda familiar con la que cuenta ya que tal apoyo supondría una sustitución de la figura del padre que es a quien corresponde ocuparse de la niña.
Por otro lado, la custodia compartida viene condicionada a la concesión previa por parte de la empresa del padre de un cambio de horario y no al contrario.
No obstante, procede ampliar el régimen de visitas de fin de semana a fin de afianzar los vínculos afectivos y garantizar las ya fluidas relaciones con el padre".
Frente a la sentencia de instancia se ha alzado en apelación DON Norberto, con la oposición de DOÑA Erica, el 10 de junio del 2025, y el Ministerio Fiscal, éste el 26 de mayo de 2025.
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS
I.-SOBRE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
Enuncia el arábigo 3, párrafo I,del artículo 90 CC , que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán se modificadas judicialmente (...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".De forma complementaria el artículo 91.I CC advierte que "(...). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
Sobre esta variación, entre muchas la SAP Madrid, Sección 22.ª, 123/2020, de 18 de diciembre de 2020 (recurso número 2019. 1319), recordaba:
"La jurisprudencia y la pacífica interpretación doctrinal requiere para que prospere la acción de modificación de medidas la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridada dictarse la resolución judicial que la sancionó.
b)Que dicha modificación o alteración, sea sustancial,esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.
c)Que tal cambio sea estable o duradero,con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
d)Que la repetida alteraciónsea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación,por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas".
Se acepta que la modificación de la edad de Agustina, actualmente de ocho años, constituye una alteración esencial perfectamente subsumible en el precepto transcrito.
La algo más reciente sentencia número 952/2023, de 15 de diciembre de 2023, de la misma Sección 22.ª (recurso 2022. 181) lo sintetizaba con estas palabras:
"Para la modificación de medidas adoptadas por sentencia, es necesario que se den los requisitos jurisprudenciales establecidos (...):
1.ºQue haya existido y así se acredite, una modificación o alteraciónde las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.
2.ºQue dicha modificación o alteración sea sustancial,de tal importancia que haga suponer que, de haber existido(...) al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas,al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.
3.ºQue tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.
4.ºQue la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamenteo de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.
Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación (...)".
II.-CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO
Es menester analizar los extremos objeto de debate, dejando de lado aquellos en que el INFORME PSICOSOCIAL al que más adelante se hará mención, muestra acuerdo.
A.- SOBRE LA COMPARATIVA ENTRE LAS APTITUDES Y HABILIDADES DE LOS PROGENITORES CON Agustina
Llevada a cabo insistentemente en el escrito de oposición, no puede ser valorada en la resolución de la controversia. Conviene recordar que la LOPJM, 1/1996, de 15 de enero, prescribe en su artículo 2.2 que "a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales (...): a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas", y "c) (...) se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor".
Las cualidades humanas no se encuentran repartidas con la misma proporción entre los componentes de los grupos de personas, y por extensión, entre los de progenitores. Sin duda las cualidades en este sentido muy meritorias de DOÑA Erica, sin demérito de DON Norberto, parecen superiores a las del segundo, pero el instituto de la guarda y custodia no es un premioque el legislador conceda al progenitor más esforzado y capaz, y que mejor desempeñe las funciones parentales, sino una institución, preferentemente compartida, encaminada a que los menores puedan atender sus necesidades, entre ellas las emocionales y afectivas con ambos, manteniendo ex aequolas relaciones familiares. Constituye un axioma que todos los niños y niñas tienen los progenitores que tienen, no otros, con sus virtudes y defectos, siendo conveniente que se relaciones con ambos familiarmente, salvo el excepcional supuesto, sin nada que ver con el planteado en autos, de que ello no "sea posible y positivo para el menor".
B.- SOBRE LA SUPUESTA DEPENDENCIA ALCOHÓLICA Y LA MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES
La Sala coincide con la sentencia apelada en que no existe constancia alguna de hábito toxicológico del actor.
DON Norberto fue derivado al SAJIAD (SERVICIO DE ASESORAMIENTO A JUECES Y JUEZAS E INFORMACIÓN Y ATENCIÓN AL DROGODEPENDIENTE), donde las pruebas realizadas arrojaron un resultado negativo.
La Sala sin embargo no coincide plenamente con el criterio de la sentencia apelada, en virtud del cual la falta de comunicación y diálogo carece de relevancia en la materia debatida. Efectivamente no constituye un elemento bastante para arrumbar la modalidad compartida, pero sí constituye un elemento a valorar cuando concurre de la mano de otros, en este caso, se adelanta, el trabajo del padre y el hecho de que viva solo.
C.- SOBRE LA DISPONIBILIDAD HORARIA DE DON Norberto
El INFORME PSICOSOCIAL datado el 21 de abril de 2025, señalaba en relación a este obstáculo reflejado en la sentencia un contenido distinto, pero de la misma transcendencia. El informe se hacía eco de la información facilitada por DON Norberto en la entrevista, quien expuso vivir solo:
"En lo que respecta a su situación laboral, informa que cuenta con empleo estable como conductor de camión grúa de recogida de residuos. Su jornada laboral comprende desde las 13:00 hasta las 20:15 horas, aunque manifiesta que suele terminar antes,dependiendo de la finalización de la realización de las tareas. Indica que sus días de libranza son rotativos y se organiza en un ciclo de seis semanas.
El esquema de libranza es el siguiente:
Primera semana: libra martes y miércoles.
Segunda semana: libra jueves y viernes.
Tercera semana: libra sábado, domingo y lunes.
Cuarta semana: libra martes y miércoles.
Quinta semana: libra jueves, viernes, sábado y domingo.
Sexta semana: libra sábado, domingo y lunes, repitiendo luego el ciclo desde la primera semana.
Asimismo, menciona que tiene la opción de modificar su horario laboral a turno de mañana, pero aclara que no tiene intención de hacerlo, a menos que logre obtener la custodia compartida de su hija".
El INFORME PSICOSOCIAL añadió relevante información en orden al obstáculo reflejado en la sentencia. Detalló que DON Norberto
"Refiere que el principal apoyo con el que cuenta para la atención de la menor proviene de su núcleo familiar (pareja, tío, sobrinas, hermana...) Además, manifiesta poder contar con la colaboración de sus padresen caso de necesidad. Aunque residen fuera de Madrid,estos visitan con regularidad a su abuela y están dispuestos a desplazarse a Madrid, si fuera necesario, para brindarle su apoyo.
Cuenta que desde hace aproximadamente un año, mantiene una relación sentimental sin convivencia con Dª Enriqueta, de 42 años de edad. Señala que Dª Enriqueta no tiene hijos. Asimismo, dice que mantiene buena relación con Agustina".
El INFORME concluía:
"El Sr. Norberto se podría considerar apto para una custodia compartida, ya que ha demostrado compromiso y responsabilidad en el cuidado y bienestar de su hija. No obstante, es importante señalar que su actual horario laboral presenta dificultades para la conciliación de sus responsabilidades profesionales con el cuidado de la menor. Por lo tanto, en este momento, no resulta viable establecer una custodia compartida.Mencionar que el Sr. Norberto tiene la posibilidad de modificar su jornada laboral para adaptarla a los horarios de la menor; sin embargo, hasta la fecha de la elaboración del presente informe, no ha realizado dicha solicitud".
El dictamen emitido terminaba solicitando ampliación del régimen de visitas, ampliación acordada en la sentencia combatida.
El recurso de DON Norberto, con cita del convenio colectivo de la DIRECCION000. ( DIRECCION001", para la recogida de basuras de Madrid-Capital, hacía constar que prestando servicios para la empresa DIRECCION002.,
(a) Su jornada laboral alegada inicialmente en escrito rector era 13 a 19 horas, jornada que el resto de medio de prueba practicados ha acreditado que no existía.
Este horario tampoco era concorde con el facilitado para la confección del INFORME PSICOSOCIAL, y menos aún con el facilitado en su certificación por la empresa DIRECCION002, el 1 de abril de 2025, "de 14 horas de la tarde a 21,24 horas de la tarde".
El manifiesto desajuste a la realidad de un dato de la relevancia de éste obrante en el escrito rector del progenitor, siembra dudas racionales sobre el ajuste a la realidad de otras manifestaciones, carentes de prueba.
Tampoco se compadece con la información facilitada para el informe, que sus padres, jubilados, que en el mismo tenían domicilio fuera de Madrid, según la información que facilitó el progenitor (DOÑA Erica ha alegado, sin rechazo de contrario, que concretamente en DIRECCION003, Badajoz, localidad aproximadamente a 250 km de Madrid), ahora lo tengan en el DIRECCION004, muy cerca del domicilio del padre.
Se afirma, sin probar (i) su relación con Agustina, de un lado, y (ii) la posibilidad de cubrir las ausencias de DON Norberto, de otro, que una hermana del progenitor reside a 900 metros de su domicilio (concretamente en el DIRECCION005), al igual que residen allí sendos tíos, DON Belarmino y DOÑA Paloma.
(b) Es cierto que la disposición adicional primera del convenio (BOCM de 10 de agosto de 2021, pág. 99) recoge una obligación de las empresas adjudicatarias (obligación generalizada a otras muchas empresas), pero dicha obligación no consta que deba ser cumplida de inmediato.
La disposición reza:
"Las Empresas adjudicatarias y los representantes de los trabajadores velarán en todo momento por dar cumplimiento a lo previsto en la Ley 39/1999, de Conciliación de la vida Familiar y Laboral de las personas trabajadoras,o aquella que en el futuro la pudiera sustituir.
Las partes afectadas por este convenio, y en la aplicación del mismo, se comprometen a promover el principio de igualdad de oportunidades y no discriminación en las condiciones laborales por razones de sexo, estado civil, edad, raza, nacionalidad, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razones de lengua, dentro del Estado Español, todo ello de conformidad a la legislación vigente y en especial, a lo regulado en la Ley de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres que entro en vigor el pasado 24 de marzo de 2007.
Este compromiso conlleva remover los obstáculos que puedan incidir en el no cumplimiento de la igualdad de condiciones entre mujeres y hombres, así como poner en marcha medidas de acción positiva u otras necesarias para corregir posibles situaciones de discriminación, entre otras, las políticas de contratación, empleo, igualdad de oportunidades, funciones y/o especialidades profesionales".
Sostiene DON Norberto en su escrito rector que "tan pronto como comparta la guarda y custodia de su hija menor, ejercitará este derecho para modificar la jornada laboral y ajustara al ejercicio de dicha guarda y custodia".
La afirmación hace precisa dos consideraciones: (i) solicitar no es equivalente a obtener con inmediatez, pudiendo mediar razones para no conceder durante algún tiempo la solicitud, verbigracia las necesidades del servicio y; (ii) DON Norberto podía haber solicitado ya la modificación que ha sostenido que le permitiría ocuparse de la menor las semanas alternas que le corresponderían, con base en la solicitud de régimen compartido, habiendo evitado hacerlo..
El escenario se complica para los intereses del apelante con el certificado aportado de la DIRECCION001, que además de referir un horario de DON Norberto varias horas desajustado al que el progenitor alegó tener, especificó que el mismo cuenta con "posibilidadde cambiar al turno de mañana, de 6 horas de las mañana a 13,24 horas de la tarde, o de 8 horas de la mañana a 15,24 horas de la tarde, en función del servicio".
Además de que no cabría obtener el cambio de modo automático,, sino "en función del servicio", ambos turnos serían aparentemente incompatibles con llevar cada día a Agustina al CEIP DIRECCION006, sito en la DIRECCION007, centro en que cursa estudios la menor, siendo que el progenitor ha alegado vivir sólo y hacerlo a algo menos de un kilómetro una hermana y unos tíos.
En estos términos, la Sala concluye que sentencia de instancia debe ser confirmada.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente
FALLO
