Sentencia Civil 46/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 861/2024 de 10 de febrero del 2025

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto contradigan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de don Belarmino. Por don Belarmino se interpuso demanda de divorcio frente a doña Marina, solicitando la disolución del matrimonio contraído en fecha 12 de febrero 2010 ente los litigantes por causa de divorcio y solicitando las medidas inherentes que considera oportunas.

Alega el progenitor en su demanda que los litigantes tuvieron un hijo llamado Ceferino que nació el día NUM000 de 2009, siendo que en la actualidad el hijo pasa las tardes intersemanales con el progenitor pero que siempre duerme en casa de la madre, estando el padre con el menor los fines de semana alternos. El padre, tras interpretar que se estaría llevando a cabo una custodia compartida, aduce que quiere mantener esta situación y que se considere por el Juzgado que este sistema que se lleva a cabo de facto es una custodia compartida, pero que si no se considerase así, que se establezca una custodia semanal compartida sin tener que proceder al abono de alimentos a favor del menor.

2.Contestacion de doña Marina. Por doña Marina se presentó escrito oponiéndose a lo solicitado de contrario, manifestando que el hijo común desde los cuatro años en que los padres se separaron de hecho y dejaron su convivencia, no ha existido un reparto igualitario de las tareas de cuidado del menor.

Afirma la madre que Ceferino jamás ha pernoctado más de cuatro días al mes en casa del progenitor paterno, por lo que resulta evidente que no se ocupan de manera igualitaria en cuanto a las labores de educación y crianza del menor que ya tiene quince años; que la madre nunca ha impedido que éste visite a su padre cuando le apetezca en base a sus propios intereses y obligaciones escolares, estando con el padre los fines de semana alternos.

Afirma la progenitora que se encuentra de baja laboral por lo que tiene disponibilidad para estar con el hijo. Indica que Ceferino acude a clases extraescolares de inglés y también acude a sus entrenamientos con su equipo de futbol. Ambas actividades extraescolares se encuentran más cerca de la casa del progenitor paterno que de la casa de la madre, siendo por ello que ahora pasa más tiempo con su padre.

La madre solicita en el suplico de su escrito lo siguiente:

-Que se acuerde la custodia exclusiva materna de Ceferino por ser ella la que se ha venido haciendo cargo desde siempre y de manera consolidada, y es en el domicilio materno donde se encuentra todo lo necesario para el cuidado y mantenimiento de los rutinas del menor como es la totalidad de la ropa del menor, así como todos los materiales escolares de Ceferino, todas las medicinas que va necesitando, y demás elementos que puedan ser necesarios para la crianza de un menor.

-Solicita que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 450 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente, que se establezca a cargo del padre la cantidad 200 euros mensuales de pensión de alimentos, que es la cantidad que el padre ha venido aportando mensualmente a favor de Ceferino.

3.Acto de la vista.En el acto de la vista, por el padre se manifestó su interés en que se mantuviera la actual situación de forma que el menor esté con el padre desde la salida del instituto hasta las 20,30, fines de semanas alternos desde el viernes hasta el domingo y pernocta entre semana con la madre. Por su parte la madre interesa que se califique la guarda y custodia exclusiva de la madre con visitas de fines de semanas alternos a favor del padre desde el viernes a las 20 horas del domingo y una visita intersemanales. El Ministerio Fiscal interesa la custodia compartida conforme a lo interesado por el padre y que éste pague 200 euros de pensión de alimentos.

4.Exploracion del menor Ceferino. El menor Ceferino, cuando ya contaba con quince años de edad, fue explorado por la Juez a quo, manifestando el hijo común que él quiere seguir como hasta ahora, durmiendo con la madre, viendo al padre las tardes y estar con el padre con pernocta fines de semana alternos.

5. Sentencia apelada de 6 de mayo de 2024 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2024 en la que, sobre el régimen de custodia, manifestó lo siguiente:

"En el presente caso, se considera conveniente una custodia compartida, y para ello se tiene en consideración que la situación de hecho actual es una alternancia de los progenitores en el cuidado del hijo y que éste manifiesta que su deseo de continuar como hasta ahora, esto es, acudir desde la salida del instituto a casa de padre a comer y desde allí realizar las actividades extraescolares o realizar las tareas escolares y marcharse a dormir a casa de su madre. Se debe tener en consideración que la denominación de custodia compartida no supone una alteración de las rutinas que actualmente tiene el menor"

Y sobre los alimentos y gastos del menor manifiesta la Juez que:

"Hasta el momento de la vista el padre abona mensualmente a la madre la cantidad de 200 euros y abonaba en exclusiva gastos como era el futbol o clases particulares.

Se interesa por el padre que no se establezca pensión de alimentos y cada progenitor asuma los que correspondan al menor cuando esté con él y gastos extraordinarios al 50%.

La madre interesa una pensión de 450 euros mensuales.

Considerando el régimen de custodia establecido y los ingresos de los progenitores) se considera adecuado establecer la cantidad de 150 euros mensuales.

Gastos extraordinarios sean satisfechos al 50% que se consideraran como tales los gastos médicos no cubiertos por Seguridad Social, actividades extraescolares, acordados por ambos progenitores, actualmente futbol e inglés, así como los gastos de material o equipación que precisen"

En el fallo de la sentencia y en lo que ahora interesa, se acordó:

"Respecto de la patria potestad, guarda, régimen de visitas de los menores y uso del domicilio familiar:

-Patria Potestad compartida.

- Guarda y custodia compartida del hijo menor de edad de forma que estará con el padre desde la salida del instituto hasta las 20,30 horas, con pernocta entre semana con la madre.

-Fines de semanas alternos con el padre desde el viernes a la salida del instituto hasta el domingo a las 20 horas.

- días festivos y periodo de vacaciones(...)

-Respecto a la pensión para alimentos a favor de los hijos y gastos.

-El padre deberá contribuir con la cantidad de 150 euros mensuales. Esta cantidad será ingresada mensualmente por el padre en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes.

-Gastos extraordinarios sean satisfechos al 50%."

6.Recurso de apelación de don Belarmino. Por don Belarmino se interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia que establece que tiene el padre que abonar 150 euros mensuales a favor del menor porque, a su entender, nada tiene que pagar dado que se establece en la sentencia un régimen de custodia compartida y que en consecuencia debe establecerse "que sea cada uno de los progenitores quien asuma los gastos del menor cuando está en su compañía sin establecimiento alguno de pensión alimenticia a favor de la madre, por no existir desequilibrio económico alguno."

7. Impugnación de la sentencia de doña Marina. Por doña Marina se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario y a su vez impugnando la sentencia de instancia, alegando que se muestra contraria con el pronunciamiento de la sentencia de 6 de mayo de 2024 por cuanto denomina "guarda y custodia compartida" a un sistema que en realidad es una "guarda y custodia exclusiva materna" , y debido a ello, se considera que es más que insuficiente que la pensión de alimentos a cargo del padre se establezca en 150 euros mensuales.

Alega los motivos de apelación siguientes:

Motivo Primero:- Inexistencia de una guarda y custodia compartida.

Alega la impugnante que es claro que Ceferino no quiere una custodia compartida, ni ese es el sistema que se venía estableciendo con anterioridad a la sentencia en la práctica.

Explica que durante la exploración del menorllevada a cabo en el acto de la vista, éste afirmó que en los días entre semana acude a casa de su padre después del instituto, para posteriormente acudir a sus actividades extraescolares, y tras ello directamente se dirige a casa de su madre. Manifiesta la progenitora que si computamos el tiempo total que Ceferino pasa en casa de padre, podremos afirmar que el total de tiempo diario será como máximo de unas 3 horas diarias de lunes a jueves, resultando imposible de todo punto, que, en ese escaso tiempo, los progenitores se puedan dividir equitativamente las responsabilidades o los gasto.

Añade la impugnante que no es posible apreciar la existencia de una guarda y custodia compartida en unas rutinas que han resultado probadas y que evidencian sobremanera la labor de educación y crianza por entero de la madre respecto a su hijo, con la excepción de que el padre ahora ha accedido a comer con su hijo cuando por la tarde tiene clases extraescolares, pero esta situación no justifica que esta escasa colaboración permita catalogar el sistema como de guarda y custodia compartida y mucho menos que esas cuatro comidas semanales extingan una pensión de alimentos.

Por todo ello solicita que se califique por la Sala correctamente cual es el verdadero sistema de guarda y custodia que se viene siguiendo en la actualidad.

Motivo segundo.- Incorrecto cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común.

Solicita la progenitora que se establezca una pensión de alimentos en sistema de custodia compartida de 450 euros pedidos en la demanda a favor del hijo o común bien, subsidiariamente, que se mantenga la cantidad que venía pagando de factoel padre, esto es 200 euros mensuales de pensión de alimentos a favor de Ceferino.

8.Oposición del Ministerio fiscal al recurso paterno.El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 24 de junio de 2024 oponiéndose al recurso paterno. Dice que debe ponerse de manifiesto, como bien precisa la sentencia, que se fija una guarda compartida, si bien los tiempos de permanencia con los progenitores no son del 50%, ya que el menor desayuna y cena con su madre mientras que almuerza con el padre. Por tanto, debe ponderarse tal circunstancia de cara a valorar si procede fijar una pensión, como sucede en este caso y que por tanto se debe confirmar la sentencia de instancia y dejar 150 euros mensuales a cargo del padre.

9. Oposición del Ministerio fiscal a la impugnación materna.Manifiesta el Ministerio Fiscal que nos encontramos ante una custodia compartida y que la pensión de alimentos debe mantenerse en 150 euros mensuales, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Al estar relacionadas la cuestiones planteadas por ambos litigantes, la Sala procederá a resolverlas conjuntamente.

Sobre la calificación de régimen de custodia que se ha venido realizando hasta la actualidad y su correcta denominación.

Debemos partir del hecho de que el menor, en la exploración que le fue practicada en primera instancia, desea que se mantenga las estancias con sus padres y como se viene realizando hasta la actualidad, durmiendo en casa de su madre, pasando fines de semana alternos con su padre y comiendo en casa del padre cuando por las tardes tiene actividades.

Debemos partir de que Ceferino ya cuenta con 15 años de edad cumplidos, por lo que el régimen de estancia intersemanal será el que decidan Ceferino con su padre de mutuo acuerdo, pero ello no significa que deba calificarse a ese sistema existente, tal como hace la Juez de instancia erróneamente, como una "custodia compartida".

La custodia que se ha venido ejerciendo hasta la actualidad, según se reconoce por los padres y por el propio menor, debe calificarse como un régimen de custodia exclusiva materna, dado que Ceferino, desde los cuatro años, vive con su madre, pernocta en su casa y está con su padre fines de semana alternos. En casa de su madre se encuentran sus pertenencias, medicinas etc., y el hecho de que ahora coma con su padre entre semana los días en que se pone de acuerdo con el progenitor para ello por tener clases extraescolares por la tarde, ello no significa que nos hallemos ante una custodia compartida.

Por tanto, se estima el recurso de apelación materno en este punto en el sentido de que la Sala califica la custodia de Ceferino como una custodia exclusiva materna, debiéndose revocar la sentencia de instancia en este punto.

Por otro lado, Ceferino ya tiene quince años de edad y podrá estar con su padre en las visitas intersemanales con total flexibilidad, sin que la Sala tenga que indicar los días intersemanales en los que el padre debe estar con el hijo, siendo ellos los que decidan como quieren llevar a cabo dichas visitas pero, insistimos, el régimen de custodia existente hasta la actualidad es el de custodia exclusiva materna.

TERCERO. - Sobre la pensión de alimentos a abonar por el padre en régimen de custodia exclusiva materna.

El progenitor solicita en su recurso no abonar pensión de alimentos al menor porque considera que el régimen de custodia es compartida pero como resulta que la Sala ya ha calificado que la custodia que en realidad se ha acordado en la sentencia y se llevó a cabo de facto por los litigantes es una custodia exclusiva materna, el recurso de apelación del progenitor en este punto, que es el único que discute, no puede prosperar, por lo que va a ser desestimado.

Cuestión distinta es lo que acontece en este punto con el motivo planteado por la progenitora doña Marina en su impugnación de la sentencia de instancia sobre la procedencia de establecer una pensión de alimentos a favor del hijo común.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidadque ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, alega la madre que la pensión de alimentos establecida en sentencia a razón de 150 euros mensuales a cargo del padre, en un régimen de custodia exclusiva materna, es del todo insuficiente, dado que se corresponde con un mínimo vital y solicita que la Sala establezca la cantidad de 450 euros al mes o bien subsidiariamente, que se mantengan los 200 euros mensuales que el padre ha venido abonando.

Para resolver esta cuestión, debemos tener en cuenta las circunstancias de los padres de Ceferino.

De lo actuado resulta que cada uno de los progenitores tiene su propio hogar en la actualidad.

El padre tuvo unos ingresos en el año 2022 de 26.828,10 euros brutos ( que supone 2.235 euros brutos al mes en 12 pagas)

La madre trabaja en la empresa DIRECCION000. como comercial y tuvo unos ingresos brutos en el año 2022 de 39.000 euros, que suponen unos 3.250 euros brutos en 12 pagas, aunque manifestó en primera instancia que se hallaba en situación de baja, pero debemos considerar que dicha baja es temporal.

Por consiguiente, teniendo en cuenta el régimen de custodia calificado por la Sala y que el progenitor debe abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo Ceferino que se encuentra en régimen de custodia exclusiva materna, se considera proporcional establecer la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos a cargo del progenitor, siendo que dicha cuantías deberá abonarse por el padre mensualmente en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC) , al ser la primera vez que se fijan los alimentos en sentencia ( SSTS 1595/24 de 3 de marzo, 4/2024 , de 8 de enero, STS 696/2017, de 20 de diciembre; 113/2019 de 20 de febrero; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo), manteniendo que el pago de los gastos extraordinarios del menor sean satisfechos al 50% por ambos progenitores, por lo que el recurso de apelación de la madre prospera también en cuanto a su petición subsidiaria.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Al revocarse la sentencia de instancia y siendo que se discuten medidas adoptadas en sentencia de divorcio por primera vez, aun cuando se desestima el recurso de apelación del padre y se estima la impugnación de la madre, procede no imponer las costas causadas en la presente alzada, tanto por el recurso de apelación como por la impugnación, a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,