Sentencia Civil 118/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 872/2024 de 10 de marzo del 2025

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de divorcio interpuesta por doña Constanza. Por doña Constanza se presentó demanda de divorcio en fecha 25 de mayo de 2020 frente a don Avelino solicitando al Juzgado que dictase sentencia acordando el divorcio de los cónyuge y guarda y exclusiva materna de los hijos menores con las medidas que interesó en su escrito.

Los litigantes tienen dos hijos : Hermenegildo, nacido el NUM002 de 2003 y hoy es mayor de edad y Tania, que nació el NUM003 de 2011 ( hoy tiene 13 años de edad)

2.Don Avelino había a su vez formulado demanda de divorcio que fue acumulado a los presentes autos.

3.Auto de medidas provisionales de 28 de junio de 2021.La Juez de instancia dictó auto en medidas provisionales acordando lo siguiente:.

«ACUERDO: Estimar parcialmente la solicitud de medidas provisionales de guarda, custodia y alimentos formulada por Dña. Constanza, representada por la procuradora Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO y asistida por la letrada María Nueves Hernández Moncloa, frente a D. Avelino, representado por la procuradora Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ y asistido por el letrado Alfonso Sobrado de Vicente-Tutor, siendo parte el Ministerio fiscal, y acuerdo las siguientes medidas:

Efectos por ministerio de la ley:

1º.- Se acuerda la separación provisional de los cónyuges Constanza y Avelino, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.º- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Medidas:

1º.- Patria potestad y relaciones paterno filiales. La atribución a ambos progenitores de la patria potestad de su hija Tania, debiendo actuar siempre en su beneficio y actuando de forma conjunta. No obstante, serán válidos los actos realizados por cualquiera de ellos en situaciones de urgente necesidad, debiendo poner los hechos inmediatamente en conocimiento del otro. Ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo, entre otros, en aquellos asuntos que afecten sustancialmente a la menor, como estudios, salud (operaciones, dentistas u oculista), religión, actividades deportivas, actividades extraescolares y cualquier otra actividad que no lleven a cabo el menor de manera ordinaria. Los progenitores deberán informarse de las actividades educacionales, extraescolares, escolares, deportivas, así como de cualquier incidencia relevante respecto a las mismas. Cualquiera de los progenitores tendrá derecho durante el tiempo en que sus hijos estén de vacaciones con el otro progenitor, a mantener conversaciones por el medio que consideren oportuno. Los progenitores se facilitarán recíprocamente DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, cuando se precisen, indicando el trámite para el que lo precisan. Los progenitores se informarán sobre cualquier cuestión de relevancia que afecte a la niña, por medio de WhatsApp o método similar

2º.- Guarda y custodia Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija de los litigantes Tania

3º.- Uso de la vivienda familiar Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION001, DIRECCION000.a, a la hija de los litigantes Tania y a su madre con quien vivirá.

4º.- Régimen de comunicaciones y estancias en vacaciones·

Comunicación.

Los progenitores podrán comunicar diariamente por teléfono, WhatsApp o video llamada, con la menor entre las 19 a 20 horas. Visitas y estancias La recogida y entrega de la menor se producirá en el domicilio materno. Los progenitores tendrán el siguiente régimen de comunicación y estancias:

Día entre semana: el padre podrá tener consigo a la menor todos los jueves, con pernocta, desde la salida del colegio, a la entrada del colegio el viernes.

Fines de semana alternos: el padre podrá tener consigo a su hija, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, encargándose de recogerla y dejarla en el centro escolar.

Festivos intersemanales no unidos al fin de semana, los disfrutará la hija menor alternativamente con ambos progenitores comenzando por el no custodio.

Vacaciones escolares

Verano:Corresponderá a la madre los años impares los turnos 1, 3, y 5 y al padre los turnos 2, 4 y 6; y a la inversa, en los años pares, salvo acuerdo:

§ El primer periodo será desde el ultimo día lectivo hasta el día 30 de junio, a las 20 horas.§ El segundo periodo será desde el día 30 de junio, a las 20 horas, hasta el día 15 de julio, a las 20 horas.

§ El tercer periodo abarcará desde el día 15 de julio, a las 20 horas hasta el día 31 de julio, a las 20 horas.

§ El cuarto periodo será desde el día 31 de julio, a las 20 horas, hasta el día 15 de agosto, a las 21 horas. § El quinto periodo abarcará desde el día 15 de agosto, a las 20 horas, hasta el día 31 de agosto, a las 20 horas

.§ El sexto periodo será desde el día 31 de agosto, a las 20 horas, hasta el primer día lectivo.

Navidad:Corresponderá el primer turno a la madre los años impares y el segundo al padre y a la inversa, salvo acuerdo:

§ El primero, desde el día de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre, a las 11 horas.

§ El segundo, desde el día 31 de diciembre, a las 11 horas hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar en enero, a las 20 horas. El día de Reyes, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores desde las 13 horas hasta las 20 horas, si no le corresponde el segundo turno, siempre y cuando que la menor esté en Madrid.

Semana SantaEl padre tendrá a la menor en su compañía, la mitad de las vacaciones que establezca el centro escolar al que acude la menor, estableciéndose dos periodos, que irían, el primer periodo, desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta el miércoles a las 13 horas, y el segundo periodo, desde las 13 horas del miércoles, hasta las 20 horas, del último día de vacaciones, recogiéndola y entregándola en el domicilio materno. Corresponderá el primer turno a la madre los años impares y el segundo al padre y a la inversa, salvo acuerdo.

Día del padre y de la madre.

La menor estará con el progenitor en el día correspondiente, de 11 a 20 horas, si no le correspondiera la custodia ese día, recogiendo y dejando a los menores en el domicilio del otro progenitor.

Cumpleaños de la menor.

Si es día lectivo y el progenitor no tiene la custodia ese día podrá estar con el menor desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo dejará en el domicilio del otro. Si es festivo o fin de semana, el progenitor que no le tenga, podrá estar con el menor desde las 16 a las 21 horas, recogiendo y dejando al menor en el domicilio del otro progenitor.

5º.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios El padre contribuirá con la suma de 900 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, para sus hijos Hermenegildo y Tania, a razón de 450 euros mensuales, para cada uno de ellos, en doce mensualidades, que ingresará en la cuenta que la madre designe, entre los días 1 y 5 de cada mes, con efectos retroactivos desde el mes de junio de 2020, fecha de presentación de la solicitud, computándose las cantidades que pudiera haber entregado desde entonces, en tal concepto, y será objeto de revalorización anual, cada 1 de enero, conforme al incremento que, en su caso, experimente el IPC, a partir de 2022.Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor que requerirán previo acuerdo de ambos o autorización judicial, en una proporción del 70% el padre y 30% la madre.

Los gastos extraordinarios que genere la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesarios y adecuados a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso-o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con precisión facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico o las actividades extraescolares, como deportes, idiomas o música. La decisión en cuanto a la realización de dichos gastos extraordinarios deberá ser adoptada, salvo en los casos de urgente necesidad, por ambos progenitores de común acuerdo, y se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días naturales sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precisa el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del

profesional que lo expide. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario, habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el importe correspondiente en el plazo de dos meses mediante ingreso en la cuenta bancaria titularidad del progenitor que haya sufragado el gasto o, en su defecto, mediante un recibo debidamente cumplimentado y firmado.

No se hace especial imposición de costas».

3. Celebración de la vista.La vista se celebró en el juzgado en fecha 16 de enero de 2024 con la presencia de ambas partes, que ratificaron sus respectivos escritos rectores. El Ministerio Fiscal contestó mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2024 interesando la guarda y custodia de la hija menor materna con patria potestad compartida, régimen amplio de comunicaciones con el progenitor no custodio, pensión alimenticia de 450 euros por hijo y gastos extraordinarios del 70% para el padre y del 30% para la madre.

4. Sentencia de divorcio de 11 de marzo de 2024.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcobendas se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2024 siendo el fallo el siguiente:

"ACUERDO el divorcio del matrimonio compuesto por Dª. Constanza contra D. Avelino celebrado por ambos litigantes el 16 de agosto de 2002 en Buenos Aires con los efectos inherentes a esta declaración consistentes en la disolución definitiva del vínculo matrimonial, revocación de todos los consentimientos y poderes, cese de presunción de convivencia y cese de la obligación de alimentos y auxilio mutuos. En relación con los hijos comunes de la pareja, Hermenegildo y Tania, se establecen las siguientes medidas:

A) GUARDA Y CUSTODIA de Tania compartida por semanas alternas de lunes a lunes. Así, cada progenitor deberá recoger a Tania a la salida del colegio los lunes y reintegrarla en el mismo lugar los lunes a la entrada del colegio. Los días festivos que formen puente escolar con el fin de semana al que sucedan retrasarán la entrega de la menor al primer día lectivo tras el puente a la entrada del centro escolar, acreciendo la semana del progenitor que la haya tenido en su compañía y menguando la estancia con el progenitor de la semana siguiente.

B) PATRIA POTESTAD compartida, en los términos indicados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

C) RÉGIMEN DE VISITAS: se establece un régimen de visitas de Tania con sus padres de la siguiente manera:

Las vacaciones de Navidad serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores. Las mitades serán, la primera, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y, la segunda, desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta la entrada del colegio el primer día de clase tras las vacaciones. Las recogidas y entregas de la menor se efectuarán en el colegio o en el domicilio del progenitor que la tenga en su compañía, según proceda, salvo mejor acuerdo de las partes.

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por años alternos. Este periodo comprende desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo tras las vacaciones.

En cuanto a las vacaciones de verano, cada progenitor disfrutará de dos quincenas a distribuir entre julio y agosto, en exclusiva y de forma alternativa. Estas quincenas serán las siguientes:

-Primera quincena: desde el día 1 de julio a las 10.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas. -Segunda quincena: desde el día 15 de julio a las 20.00 hasta el 31 de julio a las 20.00 horas. -Tercera quincena: desde el día 31 de julio a las 20.00 hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas.

-Cuarta quincena: desde el 15 de agosto a las 20.00 hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas.

En relación con todos los periodos vacacionales, en caso de discrepancia, le corresponderán a la madre la primera mitad de vacaciones de Navidad, las vacaciones de Semana Santa y las dos primeras quincenas de julio y agosto los años impares y al padre la segunda mitad de vacaciones de Navidad y las dos segundas quincenas de julio y agosto. Los años impares será el padre el que disfrute de la primera mitad de Navidad, toda la Semana Santa y las dos primeras quincenas de julio y agosto y la madre la segunda mitad de Navidad y las dos segundas quincenas de julio y agosto.

Cada uno de los progenitores, en los periodos en los que no tengan en su compañía a su hija, facilitará las comunicaciones con el no custodio dentro de los límites de lo razonable, permitiendo, a falta de acuerdo, una llamada telefónica diaria, y siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas establecidas para ello. En defecto de acuerdo, bastará una llamada entre las 19.00 y las 21.00 de no más de quince minutos de duración.

Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar en el que se encuentren la niña en los periodos vacacionales o estancias cuando se lleven a la menor de viaje fuera del domicilio habitual.

D) VIVIENDA FAMILIAR: Se ha acordado por ambos progenitores en el procedimiento de formación de inventario que el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sitos en la DIRECCION000 de DIRECCION001 le corresponde a la madre hasta la mayoría de edad de Tania, por lo que se atribuye a la demandante el uso hasta la mayoría de edad de Tania.

E) PENSIÓN DE ALIMENTOS: se establece una pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre de 150 euros por Tania y de 300 euros por Hermenegildo (hasta que acabe sus estudios superiores o hasta los 23 años, lo que antes se produzca), 450 euros en total. Dicha cantidad será abonada por el padre a la madre en a la cuenta corriente que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y estará sujeta a una actualización equivalente al IPC que cada año publica el INE u organismo que lo sustituya a aplicar desde el primer mes de cada año y referido al año inmediatamente anterior. Los gastos extraordinarios serán abonados en un 70 % por el padre y en un 30 % por la madre.

Se desestiman el resto de pretensiones, sin imposición de costas."

5.Recurso de apelación de doña Constanza. Contra la citada sentencia se alza doña Constanza, solicitando en el suplico de su recurso que por la Sala se revoque la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2024 y se otorgue la guarda y custodia de la menor a la madre, por ser la opción más beneficiosa para la menor, acordando el resto de medidas solicitadas en la demanda.

En el desarrollo del recurso alega los siguientes motivos.

Motivo Primero.- Vulneración de las normas sobre la prueba, arts.24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000 , debido al desprecio de la prueba propuesta por esta parte por el órgano a quo.

Aduce la progenitora que la Juez de instancia le habría causado indefensión por admitir pruebas paternas y denegar las maternas consistentes en mensajes de watssap y audio grabado a la menor. Añade que solicitó una prueba testifical de don Virgilio y que no fue admitida tampoco en primera instancia.

Motivo Segundo.- Vulneración del artículo 218.2 de la LEC , infringiendo las normas sobre razonamientos fácticos y jurídicos ...por quedar acreditado que el sistema más conveniente para el bienestar de la menor es el de guarda y custodia materna.

Se alega que la propia menor manifestó su deseo de que se estableciera una custodia materna, siendo que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acordar una guarda y custodia compartida; que el progenitor desea la custodia compartida por "un tema económico", que la menor ha sufrido episodios de estrés y ansiedad y que además la semana que a la hija le corresponde estar con el progenitor, hay un desajuste de horarios entre los que tiene la menor a la salida del colegio y los que tiene el padre por su trabajo, por lo que la hija tiene que ir a casa de su abuela paterna primeramente y estar esperando allí a que el padre pase a recogerla sobre las 18:30 horas, lo que perturba a la menor en el día a día tanto para estudiar como a la hora de realizar sus actividades extraescolares.

Añade que los hijos han vivido siempre con la madre desde el mes de agosto de 2018 en que el padre se marchó de la vivienda familiar de forma voluntaria y que existe una alta conflictividad entre los progenitores.

Por último, manifiesta que con la custodia compartida, dado que el hijo mayor Hermenegildo nacido el NUM002 de 2003 vive con su madre, al establecerse custodia compartida impide que pueda desarrollarse junto a sus hermano con el que se siente muy unida siendo su hermano mayor un referente para ella y que pese a haber cumplido éste la mayoría de edad a día de hoy se encuentra iniciando sus estudios y no se va a ir a residir a otra vivienda.

Motivo Tercero.- Error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto a la pensión de alimentos establecida en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

En cuanto al hijo mayor de edad Hermenegildo, manifiesta la recurrente que se establece en la sentencia un límite temporal de pago de pensión de alimentos hasta que finalice sus estudios superiores o que cumpla 23 años por el hecho de que el menor y el padre no tengan relación. Entiende la recurrente que tal límite no puede establecerse porque no ha quedado claro, como la propia sentencia recoge, de quien es la culpa de la falta de relación entre el padre y el hijo. Añade la progenitora que el hijo no ha terminado sus estudios, ya que realizó primero un grado de FP y sus estudios superiores los va a iniciar ahora, por lo que la sentencia de instancia va en contra de la doctrina del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2019 que elimina el límite temporal de pensión de alimentos.

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

La Sala dictó auto en fecha 31 de octubre de 2024 acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba solicitado por la Sra. Constanza

6.Oposicion de don Avelino. Don Avelino se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Aporta un documento ( doc. nº 1) consistente en informe de tratamiento psicológico de Tania emitido por la Psicóloga doña Magdalena, terapeuta que está tratando y acompañando a la menor Tania desde noviembre de 2023 de fecha 26 abril de 2024. En cuyas conclusiones se dice lo siguiente: "Estas dos semanas en las que se ha producido el cambio de custodia Tania y su padre no han tenido discusiones y ha fluido la convivencia entre ellos. Tania prefiere convivir con la madre pero se encuentra adaptada a la nueva situación, reconociendo que han ido bien las primeras semanas de convivencia."

La Sala por auto de fecha 31 de octubre de 2024 acordó admitir el informe de tratamiento psicológico de Tania aportado por el Sr. Avelino aunque tras la lectura de dicho informe, ya adelantamos que esa prueba, tras su valoración, en nada va a influir para la decisión final que se adopte por la Sala.

7.Diligencia Final.La Sala acordó la práctica de diligencia final consistente en exploración de la menor Tania.

La exploración tuvo lugar en esta alzada en fecha 12 de febrero de 2025.

Manifestó Tania que nació el NUM003 de 2011 y que ha cumplido tiene 13 años.

Que quiere vivir con su madre - que ya lo ha hablado con ella y que le parece bien- y ver a su padre cuando ella quiera. Está viviendo desde hace 11 meses con custodia compartida a la que se ha adaptado porque no le queda más remedio, pero preferiría la custodia con su madre. Sus padres se llevan mal y eso le afecta. Cuando está en casa de su padre las rutinas sobre todo con los estudios es más complicada, la casa de su madre en la DIRECCION000 de DIRECCION001 tiene la parada de autobús para ir al colegio delante de su casa, lo que no es así en casa de su padre. Querría ver a su padre los fines de semana alternos. Que se lleva muy bien con la pareja de su madre y también con su hermano que vive también con su madre.

8.Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala interesando la revocación de la sentencia y que la custodia de Tania sea exclusivamente materna porque así lo ha pedido la menor en la exploración, añadiendo que interesa "una guarda y custodia materna debido a que desde el auto de medidas provisionales de fecha 28 de junio de 2021 había sido la madre la que había ostentado la guarda exclusiva. Además, el informe psicosocial evidenciaba una gran conflictividad entre los progenitores. Además, el hermano mayor de edad no quiere estar con su padre, por lo que la guarda y custodia exclusiva materna garantiza la relación entre los hermanos."

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

Motivo Primero.- Sobre la vulneración de las normas sobre la prueba, arts.24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000 , debido al desprecio de la prueba propuesta por esta parte por el órgano a quo.

El motivo no puede prosperar. No se ha causado indefensión a la parte recurrente ni se han vulnerado los artículos que cita por cuanto reprodujo junto con su escrito de apelación la petición de prueba en esta alzada - denegada en la instancia - y la Sala dictó auto en fecha 31 de octubre de 2024 acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba solicitado por la Sra. Constanza.

Motivo Segundo.- Sobre la vulneración del artículo 218.2 de la LEC , infringiendo las normas sobre razonamientos fácticos y jurídicos ...por quedar acreditado que el sistema más conveniente para el bienestar de la menor es el de guarda y custodia materna.

Sobre el sistema de custodia más conveniente para la menor.

En relación al régimen de custodia a establecer, vemos en el presente caso que tanto la madre como el Ministerio Fiscal interesan una custodia exclusiva de la madre con la menor mientras que el padre pide que se mantenga la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia.

Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta controversia debemos tener presente que el Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor ,se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De hecho, en diferentes sentencias sintetiza que:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.

2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17. 3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Es resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como cuestión el decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para el menor y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños. De hecho, el TS entre otras en sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, del examen de la prueba practicada tenemos lo siguiente:

1.Informe psicosocial:

El informe social realizado por el equipo adscrito al juzgado en el mes de junio de 2022 ha concluido que:

» 1. La menor, Tania, muestra una correcta adaptación a nivel personal, escolar y social en lo que participan ambos progenitores de forma igualitaria y de los que recibe lo necesario para su desenvolvimiento contando, además, con La proximidad de sus domicilios que facilitan la adaptación a su contexto cotidiano, tanto escolar como familiar y social.

2. El hijo mayor, Hermenegildo, al haber alcanzado su mayoría de edad, puede decidir la periodicidad y forma de contacto con el progenitor, si bien se recomienda su acceso a recursos profesionales con la finalidad de elaborar su vivencia y su posicionamiento familiar, en razón de un criterio propio.»

3. Los progenitores han logrado mantener un consenso respecto a las rutinas, hábitos y actividades significativas en el desarrollo y crianza de la menor, si bien presentan una comunicación deficiente debido a diferencias de personalidad, por lo que se recomienda mantener la atención profesional que reciben, en la dirección de elaborar sus vivencias y mejorar la comunicación entre ellos para posibilitar el restablecimiento de una relación cordial que repercuta de forma positiva en el desarrollo de su hija, manteniéndola aislada de sus conflictos. »

4. En cuanto al objeto específico del informe y en caso de que no sean posibles los acuerdos, la opción técnica más recomendable y adaptada al mejor interés de la menor es que se establezca una organización familiar que permita compartir de forma igualitaria su cuidado, con alternancia semanal con cada progenitor y un día entresemana de contacto con el que no conviva esa semana».

Si bien en el informe psicosocial realizado en primera instancia recomienda una guarda y custodia compartida de Tania, no obstante, el Ministerio Fiscal interesó en primera instancia la guarda y custodia exclusiva materna y un régimen de visitas para el padre porque la menor así lo había pedido en la exploración practicada en primera instancia.

2.Exploracion de Tania en segunda instancia. Esta Sala ha explorado a la menor recientemente y manifestó que su deseo es vivir en custodia materna exclusiva porque su hermano, aunque es mayor de edad, vive con su madre y no quiere separarse de él, habiéndose hecho referencia a lo manifestado por la menor en el Fundamento de Derecho anterior de la presente resolución.

Tania, que ya cuenta con 13 años de edad cumplidos, aunque llevaba cuando fue explorada 11 meses en sistema de custodia compartida, manifestó que así lo hizo porque no tuvo más remedio pero insistió clarísimamente que desea vivir con su madre porque se encuentra mejor y más organizada en su día a día, porque quiere estar con su hermano; dijo querer ver a su padre los fines de semana alternos, por lo que debemos tener en cuenta que para el bienestar de la menor, teniendo en cuenta su edad y su mejor desarrollo escolar, la custodia materna es la más apropiada para Tania

En consecuencia, se establece por la Sala la custodia exclusiva materna de Tania, manteniendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores.

Por tanto, las medidas a adoptar, teniendo en cuenta la edad de Tania ( cuenta con 13 años cumplidos) serán las siguientes.

1)-La guarda y custodia de Tania será exclusiva materna

2)- Se fija un derecho de visitas de Tania con su padre quien podrá tenerla en su compañía los fines de semana alternos, los viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

3)-En cuanto a las vacaciones , se repartirán por mitad en la forma señalada por la sentencia de instancia.

4)-Se establece una pensión de alimentos a favor de Tania y a cargo del progenitor de 300 euros al mes. Dicha cantidad será abonada por el padre a la madre en a la cuenta corriente que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y estará sujeta a una actualización equivalente al IPC que cada año publica el INE u organismo que lo sustituya a aplicar desde el primer mes de cada año y referido al año inmediatamente anterior. Los gastos extraordinarios serán abonados en un 70 % por el padre y en un 30 % por la madre.

La pensión de alimentos se acuerda por la Sala en la cantidad de 300 euros mensuales a cargo del progenitor por ser una cantidad que ya viene abonando para su otro hijo mayor de edad Hermenegildo que vive con la madre y porque además la consideramos proporcional con los gastos de Tania y con las ganancias de los progenitores.

Ello es así porque de la prueba practicada en primera instancia que ha sido revisada por esta Sala, en especial por las declaraciones del IRPF, se comprueba que el progenitor tiene unas retribuciones conforme a la declaración de IRPF de 2022 de 60.076,88 euros con una retención de 16.623,80 y de 1. 3080,49 euros con y una retención de 3.516.97 euros, que prorrateado en 12 meses es superior al triple de los ingresos de la madre dado que el IRPF de ésta última en 2022consta que ingresó 10.661,90 euros y 2.638,72 euros, si bien no tiene en la actualidad gastos de hipoteca pero debiendo asumir los gastos de suministros de la vivienda.

Motivo Tercero.- Sobre el error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto a la limitación en el tiempo de la pensión de alimentos establecida en los artículos 142 y siguientes del Código Civil a favor del hijo mayor de edad Hermenegildo.

En cuanto al límite temporal de la pensión de Hermenegildo, que es mayor de edad pero que está estudiando ( recordemos que por la madre no se recurre la cuantificación de la pensión establecida en 300 euros mensuales y que el hijo siempre ha vivido con la madre) procede que no se establezca límite alguno de años al pago de la pensión de alimentos de Hermenegildo a cargo del progenitor dado que el hijo común está estudiando FP y desea estudiar una carrera superior y es dependiente económicamente, por lo que el límite no puede establecerse por años sin perjuicio de que, si cambian las circunstancias, pueda acudir el progenitor al procedimiento de modificación de medidas, debiendo añadir la Sala que la falta de relación entre padre e hijo no se ha acreditado en autos que ésta sea imputable de modo principal y relevante al hijo.

El motivo se estima en parte en el sentido de que se mantiene la pensión de alimentos de Hermenegildo a cargo del padre en 300 euros al mes hasta que termine sus estudios superiores en la universidad y continue por ello siendo dependiente económicamente de sus padres.

TERCERO. - Costas de la alzada.

Al estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,