Sentencia Civil 174/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1138/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-El 23 de julio de 2023 DON Esteban (en adelante, DON Esteban), nacido el NUM000 de 1983, presentó demanda frente a DONA Margarita (en adelante, DOÑA Margarita), nacida el NUM001 de 1985, en orden a regular las relaciones familiares de ambos, en relación al hijo menor habido en el marco de una relación afectiva, Braulio (en adelante, Braulio), nacido el NUM002 de 2021.

II.-La resultante sentencia número 153/2024, de 24 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alcalá de Henares en méritos de su procedimiento número 2023. 590, ha sido recurrida en apelación por DOÑA Margarita, solicitando su revocación parcial estableciendo en sustitución el régimen de guarda compartida y suprimiendo la pensión alimenticia de 150 euros que le fue impuesta.

La sentencia fundaba sus decisión sobre la guarda y custodia monoparental, en lo que al recurso importa, del modo siguiente:

"Existe un auto de medidas coetáneas de fecha 30 de noviembre de 2023en el que las partes llegaron a una serie de acuerdos que fueron homologados y que tenían un carácter puramente provisional.

Según dicho auto la patria potestad del menor se atribuía y ejercitaría de manera conjunta por ambos progenitores de manera provisional y la guarda y custodia del menor se atribuía provisionalmente al padre.De igual forma se establecía un régimen de visitas ordinarias, en favor de la progenitora no custodia de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardaría hasta el domingo a las 20:00 horas, con restitución en el domicilio paterno, así como dos días inter semanales (los lunes y los miércoles en defecto de acuerdo), desde las 15:00 horas hasta las 18:00 horas con entrega y restitución en la guardería.

Pues bien, en el acto de la vista ha declarado el demandante, don Esteban, quién refirió que doña Margarita no cumplía con el régimen de visitas y estancias, que desde hace unos dos meses no realizaba las visitas inter semanales y que en la semana anterior a la vista, doña Margarita recogió al menor el viernes pero no lo devolvió el domingo, sino que llamó al padre el sábado para advertirle que estaba en Galicia y que no le retornaría al menor hasta el viernes siguiente, siendo que a fecha del juicio aún no se lo había retornado, desconociendo el padre el paradero el menor en ese momento y señalando que él en ningún caso había autorizado a la progenitora no custodia a alargar el tiempo de estancia, siendo una decisión impuesta unilateralmente por la madre (refirió que la madre le había dicho que el niño iba a estar una semana con cada uno de los progenitores de manera imperativa y sin contar con él).

Además, don Esteban señaló que doña Margarita no había abonado la pensión de su hijo en este tiempo y que doña Margarita era una persona muy religiosa, que sospechaba que podía estar en una secta (porque ella le dice que estaba con "un hermano" o una "hermana") dudando de su salud mental actual.

Estas afirmaciones no han sido impugnadas ni contradichas por la demandada (respecto de la cual se ha solicitado que se la tenga por confesa ex art. 304 LEC en los hechos referidos), siendo que las mismas no son contradictorias con la documentación aportada.

En este sentido se aportó con la demanda imagen de informe médico de doña Margarita de julio de 2022 en el que consta un ingreso hospitalario en el servicio de psiquiatría entre el 7 y el 27 de julio de 2022 con un diagnóstico de "episodio psicótico"(...).

De igual forma, se acordó la realización de informe psicosocial por el Equipo técnico adscrito al juzgado, siendo que doña Margarita no acudió a la valoración programada, señalándose que fue citada en dos ocasiones sin acudir de forma justificada. El informe, si bien con la carencia de no haber podido escuchar a la demandada, señala que deberían de suspenderse las visitas si se constata que la madre pueda tener un cuadro psicótico y no toma su tratamiento.

De lo anteriormente expuesto se deriva que el ejercicio de la patria potestad debe atribuirse al padrepor cuanto la madre habría adoptado decisiones unilaterales en cuanto a cuestiones esenciales en torno al menor (como la distribución de los tiempos de estancia del niño con cada progenitor), incumpliendo así lo establecido en resolución judicial (resolución que por otra parte homologaba provisionalmente un acuerdo entre ambos padres).

De ello se infiere cuanto menos un defecto en la comunicación inter parental que aconseja que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los progenitores para evitar desacuerdos e imposiciones fácticas entre los padres que sólo perjudicarían el desarrollo del menor y el correcto ejercicio de la patria potestad. En este caso dicho ejercicio debe otorgarse al padre, no sólo por cuanto la guarda y custodia se le atribuye a él, sino por cuanto la actitud impositiva vendría por parte de la madre.

A ello hay que unir que el cumplimiento defectuoso de las obligaciones materno filiales de la demandada para con su hijoaconseja la atribución en exclusiva a don Esteban del ejercicio de la patria potestad, y ello sin perjuicio de que pudiera revisarse tal decisión en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas si doña Margarita comenzara a cumplir con las obligaciones materno filiales legal y judicialmente establecidas. Por las mismas razones y teniendo en cuenta que se atribuye en exclusiva el ejercicio de la patria potestad del menor a don Esteban, también se le atribuye en exclusiva la guarda y custodia del mismo".

La sentencia condenada a DOÑA Margarita al pago del mínimo vital a Braulio, que fijó en 150 euros, y la mitad de los gastos extraordinarios

DOÑA Margarita ha recurrido los pronunciamientos de la guarda y la pensión de alimentos, y el Ministerio Fiscal se ha mostrado conforme con la sentencia, solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- LAS INFRACCIONES JURÍDICAS ALEGADAS

SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

I.-Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

II.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

III.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), de la que se citan sólo las letras A, B, Dy Fde un fundamento.

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.-No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y

4.-Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras)".

"D. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas)".

"F. También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida,no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónicode su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

En el caso de autos no parece en el statu quoque esta medida que debiera se normal "siempre que (...) sea posible y en tanto en cuanto lo sea",resulte factible, atendida la "práctica anterior"de uno de los progenitores, el cumplimiento insuficiente de sus obligaciones en determinada área y "el resultado de los informes exigidos legalmente"(entrecomillados todos de la STS 1.ª de 29 de marzo de 2021).

Así:

(a) Priva de estabilidad a Braulio que su madre incumpliera el régimen de visitas no en horas, sino en días, llevándose a su hijo a muchos kilómetros para retornarlo ad libitum.

(b) Lo anterior conculca los deberes maternales, recogidos en un auto que por demás hizo suyo un previo pacto de los progenitores.

(c) Un desencuentro entre DOÑA Margarita y DON Esteban de la magnitud del de este caso, es diametralmente incompatible con la guarda compartida.

(d) Carece de cualquier razonabilidad el comportamiento desplegado por DOÑA Margarita con Braulio.

(e) Sin que esta valoración del comportamiento comporte el menor juicio de desvalor de DOÑA Margarita (esta Sala comprende los padecimientos psicológicos importantes y sus comportamientos consecuentes), es lo cierto que (a) DOÑA Margarita ha estado ingresada psiquiátricamente 20 días, y (b) no ha aceptado ser explorada por el EQUIPO PSICOSOCIAL del juzgado, en orden a que el mismo pudiera evaluar el alcance de su dolencia, en relación al ejercicio de las funciones maternales con Braulio.

Esta negativa a ser valorada impide formar criterio y convencimiento en relación a sus actuales posibilidad de ejercer la guarda compartida, debiendo confirmarse el pronunciamiento de la sentencia apelada, cauto y prudente en un statu quoque requiere cautela y prudencia, en beneficio de Braulio, menor, norte y guía --él y todos los menores-- del Derecho de familia.

SOBE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Anudada a la guarda monoparental, fue fijada en el mínimo vital, debiendo mantenerse al acordar mantener la custodia acordada en primera instancia.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente