Sentencia Civil 209/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 417/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

Al Juzgado mixto 6 de Majadahonda fue repartida la demanda de DON Jesús Carlos (en adelante DON Jesús Carlos), nacido en 1983, ejercitando acción de determinación de filiación no matrimonial de la menor Daniela, nacida el NUM001 de 2021y engendrada en el marco de una relación afectiva del mismo con DOÑA Aida (en adelante, DOÑA Aida), nacida también en 1983. En acumulación objetiva de acciones, solicitó la custodia compartida de la menor.

Incoado el procedimiento 2021.689, DOÑA Aida presentó escrito rector de contestación fechado el 5 de enero de 2022 en que aceptó la paternidad de DON Jesús Carlos, de un lado, y de otro solicitó: (a) que la menor continuara llevando en primer lugar el apellido propio, con el que fue inscrita ( Estela), ocupando el del padre el segundo lugar; (b) la guarda y custodia monoparental a su cargo; (c) un régimen de visitas y vacaciones, y (d) una pensión alimenticia para Daniela de 800 euros mensuales.

Estos mismos extremos han sido reproducidos en el recurso de apelación de DOÑA Aida, dado que no fueron acogidos en la sentencia recurrida.

I.-Mediando discrepancia en el orden de los apellidos, la madre solicitó el mantenimiento del suyo por las razones abordadas en el fundamento segundo.

II.-El tribunal unipersonal, coincidiendo con el criterio del Fiscal, decretó la guarda y custodia compartida(semanas sucesivas una con la madre en el DIRECCION000 y otro con su padre, en DIRECCION001), aduciendo entre otros motivos la sentencia el 22 de diciembre de 2023:

--- Que "desde la fecha del auto de medidas provisionales de 30 de marzo de 2022,las partes han venido llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida,acordado en dicho auto, el cual está siendo beneficioso para la menor, según se desprende del informe psicosocial obrante en autos".

--- Que "con independencia de lo anterior deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:

A- El horario laboral de ambas partes permite el ejercicio compartido de la guarda y custodia, siendo flexible en el caso del padre. que dispone de su propia empresa y sólo de mañana en el caso de la madre.

B- El padre sabe realizar los cuidados básicos de su hija, sin que la parte demandada haya alegado siquiera lo contrario.

C- No puede exigirse para la adopción de la medida unas relaciones cordiales entre las partes, por cuanto no puede desconocerse la naturaleza de estos autos, ni su carácter contencioso ni la evidente influencia que el propio procedimiento y la cuestión de la guardia y custodia compartida tienen sobre la actitud de ambas partes. Lo único exigible conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es el respeto entre las partes y lo cierto es que tal relación de respeto resulta suficiente en el presente caso.

D- El padre tiene una vivienda propia, en la que la hija tiene ya su habitación, de manera coherente con su capacidad económica".

El informe del EQUIPO TÉCNICO PSICOSOCIAL en la persona de la señora psicóloga forense DON Elsa, emitido el 8 de febrero de 2023 y en buena parte del cual se basaba la sentencia, plasmaba en su página catorce tres conclusiones:

"PRIMERA.- Los datos obtenidos en el conjunto de la evaluación sugieren que la menor Daniela presenta una adecuada adaptación a ambos entornos parentales,con adecuada vinculación afectiva hacia ambos progenitores.

SEGUNDA.- Los progenitoresmostraron aspectos mejorables en Ia gestión del conflicto familiar, pero no se aprecia en ninguno de ellos la presencia de elementos incompatibles con la participación en la crianza de su hija,que han venido ejerciendo de forma presente y activa, si bien, la progenitora puede recibir orientación psicológica en cualquiera de los servicios de atención propuestos. Ambos progenitores pueden solicitar ayuda en lo relacionado con una mejor comunicación y coordinación de pautas de crianza con su hija, para lo que pueden acudir voluntariamente a los Servicios Sociales de zona o CAEF, en el sentido de las consideraciones de este informe.

TERCERA.- Desde el plano técnico, las medidas que regulan la actual distribución familiar resultan perfectamente adecuadas al desarrollo de la menor,sin perjuicio de que los dos progenitores Ileguen a mejores acuerdos entre ellos en beneficio de la crianza co-parental de su hija, como ya han venido haciendo. Promover cambios en la actual distribución provocaría nuevos esfuerzos de adaptaciónen Ia menor, quo podrían limitar su desarrollo, y no parecen necesarios en este momento (...)".

SEGUNDO.- NORMATIVA PRESUNTAMENTE INFRINGIDA

I.-SOBRE EL ORDEN DE LOS APELLIDOS

Es notorio que el artículo 109. Idel Código Civil estipula que "la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley";el párrafo IIque "si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores de común acuerdopodrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la Ley" (en el caso de autos DOÑA Aida y DON Jesús Carlos no fueron capaces de alcanzar un acuerdo); el IIIque "el orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo";y el IVque "el hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos".

Por su lado el artículo 194 del Reglamento de la Ley del Registro Civil (Decreto de 14 de diciembre de 1958) concreta que "si la filiación está determinada por ambas líneas--caso presente-- y a salvo de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil , primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido es primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera".

La madre se ha opuesto en la apelación en base a una extensa referencia a la normativa tuitiva del interés de la menor, pero esta fundamentación ex novodel recurso de apelación con una excepción, ninguna relación guarda con la que esgrimió en la contestación del juicio 2021.689 del juzgado mixto 6 majariego, en la que solicitó lo mismo que ha venido a impetrar en segunda instancia.

En las páginas seis y siete de aquel escrito los motivos que invocó fueron:

--- "Que esta medida--la que recoge la sentencia, primer apellido el primero del padre y segundo el primero de la madre-- favorece el predominio de la desigualdad" entre los progenitores.

El motivo ninguna relación guardaba con el bien de la menor.

--- "Tanto durante el embarazo como posteriormente, desde el nacimiento de la niña, DOÑA Aida se ha visto sola".

De nuevo el motivo atañía los intereses de DOÑA Aida, no los de Daniela.

--- "No se justifica en ningún momento qué beneficio supondría para ella el establecimiento de su apellido en primer lugar".

Tampoco el beneficio de que el apellido de la madre fuese el primero.

Por demás procede recordar que los tribunales unipersonales y colegiados se encuentran sin excepción obligados a aplicar el principio de legalidad. "Las normas--determina el artículo 3.1 CC refiriéndose a ellos-- se interpretarán según el sentido propio de sus palabras",con sujeción a este principio troncal del Derecho positivo continental que el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna proclama con carácter general, y el artículo 1.7 CC enuncia de modo particular. Recuerda así este arábigo 7 del primer artículo del muchas veces reformado Código Civil de 24 de julio de 1989, que "los jueces y tribunales tienen el deber inexcusablede resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentesestablecido", resultando taxativa la normativa aplicable al caso de autos.

--- "razón (...) de carácter sexual para optar por el apellido paterno, dando lugar a una solución de todo punto discriminatorio, y en su supuesto en el que ha sido la madre que se ha ocupado del bienestar de la menor durante estos meses".

El desacuerdo de DOÑA Aida con la Norma, no puede ser objeto de análisis. Justiciables y tribunales se encuentran sujetos al principio de legalidad. En lo tocante a que la madre se haya ocupado del bienestar de la en exclusiva durante unos meses, carece de relación lógica con los preceptos citados

Por otro lado debe traerse a colación el informe del EQUIPO TÉCNICO PSICOSOCIAL claro al sostener que --pág. 11-- "la menor (...) permaneció únicamente bajo los cuidados de la madre que impidió la relación de la menor con el padre, técnicamente la situación en que se encontraba la menor es d riesgo psicosocial".

El recurso de apelación ha incidido prácticamente en exclusiva en la normativa tuitiva del superior interés del menor, sin que de su lectura se haya entendido en qué sentido el cambio de orden podría perjudicar o perjudicaría a Daniela.

II.-SOBRE LA CENSURA DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

A.-El artículo 2. 1de la Le y Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio , determina que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

El arábigo 2añade: "a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales (...):

a) La (...) satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales (...) como emocionales y afectivas.

b)(...)

c)(...) se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares,siempre que sea posible y positivo para el menor. (...)

d)(...)".

Por último el 3indica: "Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para (...) minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidady desarrollo futuro.

(...)"

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

B.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares,en cuyo marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente (i) responsabilidad parentaly (ii) funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5aborda directamente la cuestión declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

C.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª 194/2018, de 6 de abril, sintética en el fundamento jurídico segundo que por su claridad parcialmente se reproduce:

"1.- La Sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2'17, de 13 de julio, entre otras [...]) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SS.TS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 y 433/2016, de 27 de junio ). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objeta del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida deber ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, rec. 2827/2013 ), señalando la Sala (SS.TS de 28 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 y 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida dicen las sentencias de 25 de noviembre de 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

3.-A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero (...) define, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél ( SS.TS de 19 de julio de 2013 , 2 de julio de 2014 y 9 de septiembre de 2015 )".

D.-El Alto Tribunal se ha aproximado en reiteradas ocasiones a la línea divisoria de la idoneidad y la falta de ella para la práctica de este instituto, con motivo de las muy habituales malas relaciones de los progenitores. Entre muchas cabe citar la STS 1.ª 296/2017, de 12 de mayo de 2017, especialmente didáctica en relación a la guarda compartida de unas menores, guarda que ratificó. Parte ilustrativa del parágrafo 2 del fundamento tercero es transcrita seguidamente.

"(i) El régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para las menores por tener estas buenas relaciones con sus progenitores y la respectivas parejas de estos, así como por tener unas condiciones de vida cómodas, estables y saludables, con total adaptación al sistema.

(ii) La objeción, que es el motivo del recurso, consiste en que el informe psicosocial pone de manifiesto que las malas relaciones entre los progenitores influyen en las niñas.

(iii) Que así sea no puede extrañar, pues los hijos sufren con frecuencia las consecuencias de las crisis matrimoniales de sus padres, pero no debe ser relevante y grave tal influencia cuando el propio informe aconseja, pese a lo anterior, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida que se acordó provisionalmente en las medidas cautelares.

(iv) La sentencia recurrida lo que reconoce es la inexistencia de incidentes relevantes relacionados con las menores,de modo directo o indirecto, a pesar de no ser buenas las relaciones entre los progenitores.

No existe ningún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para las menoressi se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, que ya se sigue aunque sea provisional.

La denuncia de malos tratos presentada por la recurrente contra el recurrido resultó sobreseída por resolución firme".

El parágrafo tercero del fundamento anterior terminaba diciendo:

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".

En el caso de autos tampoco ha quedado acreditada situación de peligro o riesgo, incidentes relevantes relacionados con el menor. El régimen compartido debe mantenerse.

Atendido lo expuesto, deviene innecesario analizar las solicitudes de régimen de visitas, así como cualquier cambio de los intercambios de verano, Navidad y Semana Santa.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia las mismas se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

FALLO