Sentencia Civil 392/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 729/2025 de 10 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de doña Sagrario contra la sentencia 36/2025 de 10 de febrero de 2025, recaída en los autos de guarda y custodia 203/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, que fue aclarada por auto de 8 de abril de 2025.

La parte recurrente realiza en esencia las siguientes alegaciones como fundamento de su recurso de apelación, destacando en primer lugar el no concurrir los requisitos que la Jurisprudencia exige para el establecimiento de una custodia compartida, estando la madre en tratamiento, habiendo mencionado haber sufrido Violencia de Género tras la separación de la pareja, y siendo la figura de referencia y principal cuidadora, habiendo el padre salido del domicilio familiar; destaca la distancia entre los domicilios de los progenitores. Subsidiariamente considera que la sentencia no regula "los cambios tras los períodos vacacionales ni las horas de entrega y recogida". Se entiende en segundo lugar por la apelante que existe error en la valoración de la prueba respecto a la atribución del domicilio familiar. Por último, en orden a la contribución a la alimentación de la hija común se considera que ha existido error en la valoración de la prueba ya que frente a los 2729 euros más bonus del padre, la madre está en situación de baja laboral, con unos ingresos de 2000 euros.

El apelado y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Hemos de dejar patente que "el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia" no puede "ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes", habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo. Para ello, eso sí, el tribunal de segunda instancia revisará la prueba con plenitud de criterio, y dada la materia abordada, resolverá sin limitaciones en las cuestiones que afecten al superior interés de un menor.

TERCERO.Son antecedentes destacables del recurso que se desprenden de las actuaciones:

-que los litigantes tuvieron una relación de convivencia desde 2008 hasta principios del año 2018, habiendo de esta unión una hija, Sagrario, nacida el NUM000 de 2015

-acudiendo el padre a los tribunales para la regulación de las relaciones con su hija se dictó el 17 de enero de 2020 auto de medidas previas en que se establecía una guarda y custodia materna con visitas al padre en fines de semana alternos, y lunes y miércoles con pernocta, además de la mitad de las vacaciones escolares

-la madre se opuso a las medidas solicitadas por el padre, aportando informe del Observatorio Regional de Violencia de Género, que re oge que acudió a tal servicio el 11 de abril de 2018, y que sufre daños psicológicos compatibles con violencia de género; aportó informe médico de atención primaria de 27 de marzo de 2020 en que se mencionaba estrés reactivo a la separación de pareja con presiones del padre de su hija

-en la Averiguación Patrimonial de 2018 apareció que el padre era propietario al cien por cien de un piso y plaza de garaje en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y del piso de DIRECCION002, en DIRECCION003, con plazas de aparcamiento, en proindiviso con la madre, habiendo sido este último piso el domicilio familiar de la pareja durante su convivencia, y estando gravado con un préstamo hipotecario a 40 años, suscrito el 30 de junio de 2010, con una cuota mensual de unos 1500 euros

-según las declaraciones de IRPF de 2018 y 2019 los ingresos netos por trabajo de don Jose Antonio, Ingeniero técnico de Obras Públicas, superaban los 2200 euros mensuales, en tanto que percibía una renta mensual por alquiler de un inmueble al menos de 600 euros mensuales

-según la declaración de IRPF de 2019 de doña Sagrario aparece que la misma tiene unos ingresos netos de unos 3314 euros mensuales; doña Sagrario es propietaria únicamente del 50% del inmueble de la DIRECCION003 de DIRECCION002

-se emitió inorme psicosocial en el que se entrevistó a los progenitores, y se evaluó a la menor Sagrario; ambos progenitores tienen nuevas relaciones de pareja, don Jose Antonio con convivencia de persona que trabaja. Doña Sagrario ha obtenido plaza fija en la Sanidad Pública. La menor tiene buen rendimiento académico, y buena relación con las parejas de sus progenitores, así como quiere y es querida por éstos. Manifiesta su deseo de estar más con su madre, y el equipo psicosocial concluye que los argumentos de la menor pueden proceder del entorno materno, con un discurso aprendido; está ilusionada con la nueva casa del padre y menciona una relación adecuada con éste, así como indica que cuando no está con la madre ella la echa de menos y llora, y que no le gusta que su padre llame tonta a su madre. Se concluye en la pericial la correcta capacidad de los progenitores para asumir la custodia compartida

-la madre de la menor reside en DIRECCION002, localidad donde cursa estudios la menor Sagrario; el padre vive alquilado, con opción de compra, en compañía de su esposa actual, en la localidad de DIRECCION004

-la sentencia y su auto de aclaración, en relación con los cambios tras los períodos vacacionales, y las horas de entrega y recogida establece:

.que las entregas y recogidas serán en el centro escolar, y en caso de que no acuda ese día al centro escolar se llevarán a cabo "en el domicilio del progenitor que haya ostentado la custodia la semana inmediatamente anterior al día del cambio"

.el 30 de diciembre la entrega se llevará a efecto a las 12 horas,en tanto que el miércoles santo la entrega será a las 19 horas,y los l 1 de julio, 15 de julio, 31 de julio, 15 de agosto y 31 de agosto se llevará a efecto a las 10 horas

.en las vacaciones de navidad, semana santa y verano el último período será siempre hasta la entrada de la menor en el centro escolarel día que se reanuden o comiencen las clases

.en los períodos estivales el progenitor que comienza las visitas recogerá a la menor en el domicilio del otro progenitor a las diez horasdel día de intercambio (salvo en el primer período que la menor será recogida en el colegio)

CUARTO.-El Tribunal Supremo- -así STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ:STS 3830/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3830 )-tiene doctrina "clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida,especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril ,siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo ,sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartidacomo mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartidase halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio ,entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre ,entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ;entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero ,"la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida,no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ,entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se,que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio :"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 ,afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartidaconlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida,será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio ,y 409/2015, de 17 de julio ".

En el presente supuesto, tal como se recoge en las actuaciones, existe una relación tristemente deficiente entre los progenitores -que en beneficio de la menor deberán esforzarse por mejorar-, con una crisis matrimonial y ruptura traumática para la apelante, que no ha impedido un régimen de visitas amplio con pernoctas desde el momento de la separación. No constan denuncias por violencia de género antes de la separación ni después de la misma, sin perjuicio de que la madre se encuentre en tratamiento en instituciones de protección a las mujeres víctimas de violencia de género. No aparece acreditado que la relación con el padre sea perniciosa para la menor, en ninguna medida, sin perjuicio de cierta preferencia de la hija por pasar más tiempo con la madre. La distancia entre los domicilios paterno, materno y el colegio no supera los treinta minutos en coche -medio del que parecen disponer ambos progenitores-, estando unidas las localidades por transporte público, para casos límite. Las comunicaciones entre los progenitores ponen de manifiesto una falta de respeto mutua que en beneficio de la menor debería neutralizarse, si bien se desprende un logro en la comunicación básica y elemental para la llevanza de la custodia compartida. Los obstáculos indicados, comparte esta Sala con la juzgadora de instancia, no son relevantes en comparación con el grave perjuicio que para la evolución de la menor podría suponer la pérdida de vinculación con alguno de sus progenitores en esta fase de su desarrollo, o la sensación de desinterés o abandono hacia ella, no estando probado perjuicio alguno por el mantenimiento de ese régimen, y existiendo prueba pericial favorable a dicho mantenimiento.

Sin discutir los papeles que antes de la separación tenían los progenitores en el desarrollo de la vida familiar, la ruptura marca una nueva etapa en que han de obtenerse nuevas habilidades y asumirse por cada uno de aquellos nuevas responsabilidades. El informe psicosocial y la actitud del padre ponen de manifiesto la correcta asunción de su nueva posición ante la hija como su guardador y custodio exclusivo en los períodos correspondientes. La mención de la menor de querer pasar más tiempo con la madre no afecta a la decisión en su beneficio de procurar la relación más cercana con ambos progenitores, no rechazando la menor la relación con el padre.

Por todo lo actuado y expuesto la Sala, en beneficio de la menor Sagrario, mantiene el sistema de custodia compartida establecido en la primera instancia.

QUINTO.- En cuanto al uso del que fuera vivienda familiar, el Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 19 de mayo de 2025 ( ROJ:STS 2224/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2224 ) o sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre ,o sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo ,por mencionar alguna de las más recientes, indica que constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartidael siguiente: "Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC ,fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero ,entre otras muchas. En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC ,que se refiere a la custodia exclusiva.

En el caso de las parejas de hecho no procede hacer pronunciamiento sobre cuestiones patrimoniales ajenas a las que prevé nuestra normativa, en interés de los hijos comunes.

Por ello en este punto la sentencia debe ser confirmada.

SEXTO.-En cuanto a los ingresos de los litigantes, la valoración de la juzgadora de instancia resulta correcta, sin perjuicio de la eventualidad de una situación de baja temporal, que en modo alguno puede definir la contribución de alimentos. Para el caso de que procediese la incapacidad laboral de la apelante sí se justificaría una modificación de medidas, cuanto menos a este nivel económico. La sentencia debe ser confirmada en este extremo.

SÉPTIMO.-En cuanto a la regulación del régimen en los períodos vacacionales, la resolución recurrida aparece en efecto confusa en algunos extemos. Intentando la Sala sintetizar y completar la regulación, y estimando en esa medida el recurso de apelación, procede establecer con claridad que siempre la menor debe ser recogida por el progenitor que no ostenta la custodia en el momento inmediatamente anterior en el domicilio del progenitor que si ostentaba la custodia al iniciarse el día, en el momento anterior al cambio de custodio: la menor siempre ha de ser recogida en el domicilio de quien ostentaba la custodia a las 00.01 del día del cambio. Ha de sistematizarse por lo demás lo acordado en la sentencia apelada. Por ello, en beneficio de la menor, se da nueva redacción al apartado 1º del FALLO de la resolución de primera instancia -aclarada por el auto posterior-, apartado que quedará redactado como sigue:

"1º. Se establece, respecto de la hija menor habida entre las partes, un régimen de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA por periodos semanales de lunes a lunes,siendo con carácter generallas recogidas y entregas en el centro escolara que acude la menor , y en caso de que en la fecha del cambio la menorno acuda al colegio por no ser lectivo o por otro motivo, las recogidas y entregasdeberán realizarse en el domicilio habitual del progenitor que, al iniciarse el día a las cero horas,en esa fecha de recogida o entrega, ostentase la custodia de la menor.En el caso de iniciarse la semana con días no lectivos -fin de semana largo o puente- la menor permanecerá con el progenitor que terminaba la semana de custodia el lunes, prolongándose la estancia con éste hasta el primer día lectivo de la semana, en que se entregará y recogerá a la menor en el centro escolar

Durante cada semana en que miércoles y jueves sean lectivos,el progenitor que no tenga a la menor en su compañía podrá visitarla desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en que será restituída al centro escolar.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero de ellos desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que la menor será recogida a las 20 horas. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: El primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19 horas del miércoles Santo y desde dicho momento hasta el último día no lectivo a las 20 horas. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de verano comprenden los periodos no lectivos de junio y septiembre así como meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas alternas de forma que se establecen los siguientes periodos: Desde el primer día no lectivo en el mes de junio hasta el día 1 de julio a las 10 horas; desde dicho momento hasta el día 15 de julio a las 10 horas, desde dicho momento hasta el día 31 de julio a las 10 horas, desde dicho momento hasta el día 15 de agosto a las 10 horas, desde dicho momento hasta el día 31 de agosto a las 10 horas y desde dicho momento hasta el último día no lectivo a las 20 horas . En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

La finalización del segundo periodo de vacaciones de Navidad, Semana Santa y último periodo de las vacaciones de verano (días no lectivos de septiembre) terminarán a la entrada de la menor en el centro escolar el día que se reanuden las clases o comience el curso escolar. Con el curso escolar se reanuda el régimen ordinario de guarda y custodia por semanas alternas siempre de lunes a lunes

Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas.

Ambos progenitores se deben comprometer a facilitar la comunicación diaria de la hija menor con el progenitor con el que no se encuentre respetando las horas de descanso de la menor. Y durante los periodos vacacionales deberán comunicar al otro el lugar donde se encuentren con su hija, dirección, teléfono así como la elección de los periodos con suficiente antelación al inicio de las vacaciones y en caso de viajes fuera del territorio nacional deberá autorizarlo previamente el otro progenitor debiendo comunicarse mutuamente el destino y la fecha y hora de salida y llegada. En caso de enfermedad de la menor deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor con quien no se encuentre en ese momento quien podrá visitar a la menor donde se encuentre sin limitación"

OCTAVO.Estimándose en parte el recurso de apelación, y tratándose en lo principal de cuestiones afectantes al interés de la menor concernida, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpretados a la luz del artículo 39 y 24 de la Constitución Española, y de la flexibilidad recogida en nuestro derecho procesal en cuestiones afectantes al derecho de familia.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,