Sentencia Civil 400/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 304/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Con fecha 9 de diciembre de 2022 se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia e instrucción número cuatro de Valdemoro, en los autos de familia, modificación de medidas, supuesto contencioso, número 776/2021, seguidos a instancias de don Fabio contra doña Virginia, en la que se acordó desestimar íntegramente la demanda interpuesta, no habiendo lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio recaída el 7 de febrero de 2020, en el procedimiento contencioso número 189/2019.

SEGUNDO. -Frente a tal resolución se alza el recurso de apelación del señor Fabio sobre la base de la indebida aplicación del artículo 152 del código civil y vinculado al mismo el error en la valoración de la prueba por contrario imperio de lo por el suplicado en la demanda iniciadora de los autos en instancia.

En efecto el indicado demandante y hoy apelante, sobre la base de la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, solicitó la extinción de la pensión por alimentos fijada en favor de las hijas comunes con la demandada, hoy apelada, Petra y Aurora, con efectos desde la interposición de la demanda en instancia; asimismo solicitó la desvinculación del domicilio familiar sito en la DIRECCION000, en Valdemoro (Madrid) del ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor, Aurora; igualmente que sobre la indicada vivienda que fue domicilio familiar, ambos copropietarios esto es demandante y demandada tuvieran los mismos derechos sobre la misma.

Sobre estas bases se plantea ahora el recurso de apelación contra la sentencia de instancia desestimatoria de sus pretensiones, alegando en relación con la hija Petra que abandonó los estudios en segundo de la carrera de bellas artes y que no ha desarrollado la diligencia necesaria para ser acreedora a la indicada pensión con las demás manifestaciones que constan en el escrito de apelación que obra en el rollo.

En cuanto a ambas hijas Aurora y Petra, ambas se han negado a tener relación con él de forma que es la desafección filial que ampara de conformidad con lo prevenido en el artículo 152.4 del código civil el que también cese la obligación de prestar alimentos por su parte a ambas hijas.

Asimismo, en cuanto al domicilio conyugal cuyo uso y disfrute lo fue en base a lo prevenido en el artículo 96 del código civil, siendo ya las hijas mayores de edad, no procede que la atribución de tal domicilio lo sea en favor de la prole, al haber alcanzado las dos hijas y en concreto Aurora la mayoría de edad.

A tal recurso de apelación se ha opuesto la señora Virginia por los motivos que constan en su escrito de oposición interesando la integra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO. -Pues bien ha de partirse para el enjuiciamiento que nos ocupa en esta alzada de la sentencia apelada partiendo de la base de que ambas hijas han alcanzado la mayoría de edad, incluso Petra goza de una amplia mayoría de edad puesto que nacida el NUM000 de 2000, cuenta en la actualidad con 24 años y Aurora nacida el NUM001 de 2003 tiene actualmente 21 años de edad.

La sentencia de divorcio que recayó el 7 de febrero de 2020 en los autos indicados, además de declarar la disolución del matrimonio con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, atribuyó la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Aurora, hoy mayor de edad, a la madre doña Virginia, compartiendo ambos progenitores la patria potestad estable, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre no custodio, así como una pensión de alimentos en favor del indicado progenitor a razón de 200 € mensuales por cada una de las hijas totalizando 400 € al mes amén del 50% de los gastos extraordinarios; en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar sito en el emplazamiento ya indicado supra se atribuyó conforme a la previsión del artículo 96 del código civil a la menor Aurora y obviamente a la progenitora custodia con los demás pronunciamientos integrados en tal sentencia cuya modificación se ha instado y ahora se revisa en la alzada .

CUARTO. -La sentencia de 9 de diciembre de 2022 objeto de la alzada determina que no ha lugar a la petición de modificación de medidas respecto de la sentencia de divorcio, básicamente porque ambas hijas están en periodo de formación, no tienen trabajo ni son independientes económicamente, conviven con la madre, y no se observa a juicio de la juzgadora de instancia desidia o desinterés para su abandono que el padre imputa a las mismas en los estudios; tampoco aprecia la juzgadora que la mala relación constatada en autos entre el progenitor no custodio, hoy apelante, y las hijas sea debida exclusivamente a la actitud y actividad de estas últimas; y en cuanto a la mejora de la situación económica de la madre hoy apelada que propiciaría en su caso la desafección del domicilio familiar, ello, siempre según la sentencia de instancia, no justifica la exención de la obligación de atender alimentos por parte del progenitor apelante en los términos del artículo 142 y siguientes del código civil y tampoco propicia dado que las hijas están formándose la desafección del domicilio familiar. Concluye la desestimación íntegra de la demanda.

QUINTO. -La sala disiente de la conclusión de instancia en función de los elementos probatorios y situación de las partes y de las hijas aflorados en las actuaciones, que abonan la revocación de la sentencia apelada en los términos que se analizará.

Comenzando por la exención suplicaba por el apelante de las pensiones de alimentos fijadas en favor de cada una de las hijas Petra, de 24 años, y Aurora, de 21 años, por la falta relación con su padre de ambas y en el caso de Petra por la desidia en los estudios y abandono de los mismos por largo tiempo como resulta la prueba practicada, y subsidiariamente, la extinción de la pensión de la hija mayor Petra, es lo cierto que ha de ser acogido el recurso apelación en éste extremo.

En efecto ha resultado adverado a través de la documental practicada unida a las declaraciones testifícales de ambas hijas, e interrogatorio de la madre y apelada, doña Virginia, que en lo que respecta a Petra, de 24 años, que se hallaba estudiando segundo de bellas artes, dejó la carrera y sólo en fechas recientes ha retomado tales estudios, habiendo permanecido en los últimos tres años sin trabajar en nada, y sigue sin trabajar, teniendo como únicas actividades laborales esporádicas la de monitora en una pista de hielo hace cuatro años y en una campaña de Navidad habiendo aprobado el primer curso de bellas artes, del segundo sólo tiene aprobadas dos asignaturas; mientras tanto ha convivido con su entonces pareja dos años, y viajado a Marruecos, Murcia, Canarias etc. a costa de su pareja según ha declarado su madre y ella misma aunque ahora vive con su madre y en medio intentó hacer un curso formativo de integración social del que aprobó una o dos asignaturas y que también abandonó, y del que tampoco obtuvo titulación alguna; tampoco tiene una relación fluida con el progenitor apelante, de facto no tiene ninguna relación ni siquiera cuando el padre enfermó de COVID y estuvo ingresado, aunque manifiesta no haberse enterado, este mismo hecho no haberse enterado ya denota una desafección absoluta respecto del devenir de la vida de su padre habiendo reconocido que este incluso fue a buscarla a su lugar de estudios pero ella salió tarde y no se vieron; también ha declarado la repetida hija Petra, que ella no quiere ir a la casa de su padre porque tiene una nueva pareja, y le resulta incómodo. Pero lo cierto es que sigue percibiendo de tal progenitor la pensión desde la sentencia de divorcio, y eso parece ser no le resulta inapropiado al menos a su madre,

Lo que resulta del material probatorio es que no existe la mínima voluntad de la hija Petra de regularizar su situación afectiva con el padre pese a la percepción de alimentos por su parte, ni hacer ningún esfuerzo para obtener una formación que le permita subvenir a sus propias necesidades sin necesidad de drenar los recursos del progenitor apelante y ello encaja plenamente en la causa de extinción de la obligación de alimentos que prevé el artículo 152.4 en relación con lo prevenido en el artículo 853 del código civil, por qué si bien existe obligación de prestar alimentos, la contrapartida debe ser la que sanciona en su ausencia el artículo 152.4 del código civil con la pérdida del derecho a percibirlos. Y no se aprecia en absoluto que la actitud a estos efectos de la hija y del padre sea la misma porque entre otras cosas la contrapartida de la hija de prestar el afecto al padre no es equiparable a la obligación del padre cuando está prestando alimentos y no obtiene tal afección a cambio.

Pero es que además, también concurre la causa de extinción de la obligación de prestar alimentos a que refiere el artículo 152. 5 del código civil porque la desidia de la hija Petra en cuanto a subvenir a sus necesidades y al efecto desarrollar una diligencia mínima en sus estudios para obtenerlo, contando como cuenta con una amplia mayoría de edad de 24 años, también propicia la pérdida del derecho a tal pensión de alimentos de su padre.

SEXTO. -En cuanto a la hija Aurora , además de que tiene 21 años y no 24, está desarrollando sus estudios de grado superior de dos ciclos con aprovechamiento de forma que no es acogible la extinción de tal pensión de alimentos a cargo del padre y en su favor porque además de las dos hijas es la que ha mantenido más comunicación con el progenitor aun cuando lógicamente en la situación en que se halla la unidad familiar en relación con el nuevo núcleo de familiar del padre pueda haber sus tensiones y la falta de ganas de ir al nuevo domicilio del padre con otra pareja. Pero en cambio mantiene una relación con el mismo, y con la familia paterna, aunque sea esporádica como lo demuestra el que el padre según sus manifestaciones le dijo que carecía de medios y que vivía en un albergue, produciéndole a la hija la lógica ansiedad. A ello se une que Aurora tampoco tiene trabajo y nunca ha trabajado, estando centrada en los estudios, que hoy día se dilatan más allá de la estricta mayoría de edad con lo que parece razonable otorgarle un margen y no privarla de la pensión de alimentos, tampoco excesiva.

Aplicando aquí la doctrina consolidada del alto tribunal en la sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, cuya doctrina ha sido reiterada por las que igualmente se citan, y que establece :«El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».......................................................

SEPTIMO. -Resta el examen de la solicitada por el apelante extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar ya referenciado, a Aurora y a su madre, en función de lo prevenido en el artículo 96 del código civil, de necesaria acogida a la vista de las circunstancias concurrentes.

En primer lugar la estrictamente legal esto es que conforme al artículo 96 apartado primero del código civil la atribución de la vivienda familiar y el ajuar de ella, corresponde a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que alcance los hijos la mayoría de edad. Hecho ya constatado ampliamente en autos de forma que hallándose ambos ex cónyuges, los litigantes, en parecida situacion económica, incluso con ventaja para la madre y apelada que ha reconocido percibir neto 1930 € al mes por 12 mensualidades, y además haber percibido unos 60.000 €,( primero dijo en el interrogatorio, 60.000 € en la declaración en instancia y luego lo redujo tras las preguntas de su propia letrada a 20.000 netos), por los conceptos del sexto de la herencia sobre determinados inmuebles procedentes de un tío suyo, que se han liquidado y de los que proceden los fondos. De forma que no puede reputarse que se halle en peor situación económica que la contraparte y no es aplicable el tenor del artículo 96.2 del código civil, porque no estamos en ese momento procesal.

La conclusión es que ha de extinguirse el derecho del uso y disfrute del domicilio familiar establecido en la sentencia de divorcio en favor de la hija entonces menor, Aurora, y la progenitora custodia entonces, doña Virginia, estableciéndose en su lugar un uso alterno en favor de cada uno de los propietarios que son los litigantes, uso alterno que parece lo conveniente establecer en periodos de un año desde esta sentencia empezando por la progenitora doña Virginia que ahora lo habita, y siguiéndose la rotación posterior de un año cada uno de los ex cónyuges. Y ello hasta que se proceda a la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales o a la venta del inmueble, y facultando expresamente a la parte que tenga atribuido el correspondiente turno de un año, si no tuviere el disfrute en esa fecha, a pedir el desalojo y lanzamiento de la parte contraria que lo estuviere usando fuera de su turno, y computándose el periodo del año de turno, desde que lo tuviere efectivamente a su disposición el inmueble cada uno de los afectados.

Y ha de constatarse que ello se operara a partir de la fecha de esta sentencia y que en absoluto supone una contradicción o extrapetita o infrapetita sobre lo solicitado en via de apelación por don Fabio , que insta en su escrito de apelación la desvinculación del domicilio familiar, que se actúa por esta resolución, y la " no atribución del uso de dicha vivienda en favor de nadie " (sic), en primer lugar porque la congruencia procesal no obliga al juzgador ni a esta sala a una estricta sujeción a lo pedido por las partes, sino a una coherencia con lo pedido de forma que establecer un turno rotatorio sobre la vivienda en cuestión no es sino plasmar el derecho de ambos copropietarios, hoy litigantes, sobre la repetida vivienda.

OCTAVO. -Todo ello conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en instancia y consecuentemente por virtud lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, no procede la imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,