Sentencia Civil 56/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 619/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se interponen sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de doña Adolfina y don Gabino, contra la sentencia 88/2024 de 8 de marzo de 2024, recaída en los autos de modificación de medidas nº 217/2022 del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, que desestimaba la demanda formulada por el hoy apelante don Gabino, el cual había interesado, en lo que interesa a los recursos formulados, la guarda y custodia compartida de sus dos hijos, y subsidiariamente el pago de una pensión de alimentos de 500 euros por cada hijo. La sentencia del divorcio, instada por la esposa, salvo en relación con el uso de la vivienda familiar, fue confirmada por la Audiencia Provincial, que atribuyó su uso a la esposa e hijos, y se acordaba, conforme había fijado el auto de medidas provisionales, la guarda y custodia a favor de la madre, con fijación de régimen de visitas a favor del padre y fijación de una pensión a cargo del padre de 500 euros por cada uno de los dos hijos, actualizable, abonando el padre los gastos de escolarización de los hijos y la mitad de los gastos extraordinarios, denegándose a la esposa la compensación y pago de indemnización prevista en el 1348 del Código Civil. La sentencia de divorcio consideró que no habían variado las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en el auto de medidas -medidas que se establecieron por acuerdo de los cónyuges-.

SEGUNDO.El recurso de apelación de doña Adolfina se basa en la denegación de incremento de la pensión alimenticia, pues entiende que existe error en la valoración de la prueba, dado que los hijos comunes residen en una vivienda de alquiler -y no en un piso de su propiedad-, abonando una renta de 1200 euros mensuales, que unidos a los gastos de suministros suponen unos gastos de habitación de 959Ž38 euros para los dos hijos; considera que su situación no ha mejorado en tanto que sí lo ha hecho la de don Gabino, como muestran los ingresos recibidos a través del entramado de sociedades en que participa, con confusión de patrimonios, habiendo dejado de pagar pensiones a otros hijos anteriores ante su independencia económica. Solicita la fijación de una pensión alimenticia a cargo de don Gabino a favor de cada uno de sus dos hijos de 900 euros mensuales.

Don Gabino se opone al recurso de apelación entendiendo que doña Adolfina ha mejorado su fortuna y tiene solución habitacional, y resalta que la sentencia de divorcio ya partía de la venta de la vivienda familiar.

TERCERO.El recurso de apelación de don Gabino se basa en el error en la valoración de la prueba, no ponderando la proporcionalidad en relación con su situación económica acreditada, y en concreto destaca el informe pericial económico, o las conclusiones de la sentencia dictada por el juzgado 14 de lo penal de Madrid y otras decisiones de finalización del proceso penal. Se basa igualmente el recurso en el error en la valoración de la prueba por cuanto su proyecto habitacional es una vivienda de 70 metros cuadrados en la DIRECCION000 en Madrid, donde vive el apelante solo, habiendo el hijo manifestado su interés en tener una custodia compartida, entendiendo la jurisprudencia que es una medida no excepcional, y sí normal e incluso deseable.

Doña Adolfina se opone al recurso destacando que la hija Inocencia va a estudiar en la Universidad en Madrid, y deberá mantenerse el pago de los estudios por escolarización de ambos hijos, teniendo don Gabino solvencia para hacer frente a todos los gastos que le impone la sentencia apelada, habiendo mejorado su solvencia desde que se dictó la sentencia de divorcio, teniendo un nivel de vida elevado.

CUARTO.El artículo 146 del Código Civil y el principio de interés superior del menor enmarcan la base jurídico sustantiva de la decisión que se somete a nuestro criterio.

A nivel jurídico procesal, por su parte, han de subrayarse dos cuestiones. De un lado que el recurso de apelación no puede ser vía para que prospere la interpretación interesada de una parte en relación con la prueba practicada, frente a la realizada por el juzgador de instancia, cuya valoración en efecto goza de presunción de imparcialidad, y ha de considerarse adecuada salvo que se desprenda de lo actuado que incurrió en error -debiendo la sala evaluar la actividad probatoria realizada-. Del otro lado, que la modificación de medidas tiene exigencias para que prospere, las cuales destaca la jurisprudencia, debiendo realizar el tribunal un juicio comparativo entre dos momentos, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el momento en que se fijaron las medidas y las que entran en juego en el momento en que se pide su modificación, siendo la carga, de probar la concurrencia de los presupuestos para acordar aquella modificación, de la parte que la insta.

QUINTO.Se desprende de lo actuado que los litigantes contrajeron matrimonio el 21 de junio de 2008 bajo el régimen económico de separación de bienes, teniendo ya al contraer matrimonio una hija común, Inocencia, nacida el NUM000 de 2006, respecto a la que se acordaron medidas definitivas en procedimiento 809/2006, que se mantuvieron vigentes hasta la celebración del matrimonio. El NUM001 de 2011 nació el segundo hijo común, llamado Pedro Jesús.

Desde 2016 se agudizan las desavenencias matrimoniales por los problemas económicos relevantes que va teniendo el matrimonio, teniendo el esposo hijos de una anterior relación a los que ha de alimentar.

Se dictó sentencia de divorcio el 22 de octubre de 2018 en la que se recogían en lo esencial medidas idénticas al auto de medidas provisionales de 21 de diciembre de 2017, acordándose un sistema de guarda y custodia materna y una pensión a cargo del padre de 500 euros por hijo, además del pago de "todos los gastos de escolarización" de los hijos comunes.

En el auto de medidas provisionales y en la sentencia de divorcio se atribuyó el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 a don Gabino para que proceda a su venta, solicitando doña Adolfina en vía de apelación la adjudicación a ella misma, admitiendo la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13 de mayo de 2021 tal adjudicación a la esposa e hijos, indicando que debería en caso de venta abonar el Sr. Gabino una contribución para el alquiler del inmueble en que residieran sus hijos que compensaría dicha enajenación.

Don Gabino tiene más de 70 años y percibe una pensión de jubilación de unos 850 euros mensuales, si bien tiene un complejo entramado de empresas a través de las que gestiona su actividad retribuida e intermitente en los medios de comunicación públicos, disponiendo de una mansión en DIRECCION002, que ocupa en numerosas ocasiones y de un piso en DIRECCION003, teniendo un piso alquilado, estando el contrato de alquiler a nombre de su madre, en la DIRECCION000 de Madrid en el que vive sólo, ascendiendo el alquiler del inmueble a unos 2200 euros.

Doña Adolfina es profesora de educación infantil y primaria tras superar unas oposiciones, siendo funcionaria de la Comunidad de Madrid con una antigüedad en 2022 de unos cinco trienios -iniciaría su trabajo así antes de contraer matrimonio-; percibe por su trabajo una cifra de aproximadamente 2700 euros netos mensuales; tenía en 2022 el dominio del 25 por ciento de un inmueble en la DIRECCION004 de Madrid -piso vendido- y otro 25 por ciento de un inmueble en DIRECCION005 -por cuyo alquiler percibe unos 175 euros- y otro en DIRECCION006 de Madrid -por cuyo alquiler percibe una cantidad de unos 190 euros; tiene el 100% de titularidad del dominio de una vivienda con plaza de aparcamiento sita en DIRECCION007 de Madrid, que tiene alquilada. Su domicilio según la demanda está situado en la DIRECCION008 de DIRECCION009, teniendo suscrito contrato de arrendamiento doña Adolfina por el que abona 1200 euros, actualizados desde la fecha del contrato, suscrito en noviembre de 2018.

Las cuestiones litigiosas que la sentencia apelada resuelve, en definitiva, y no habiendo sido ello discutido por los litigantes, y que se someten a criterio de esta Audiencia Provincial por disconformidad con lo resuelto en primera instancia, son, ante el supuesto cambio de circunstancias, la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, y la rebaja o elevación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes para ajustar la cuantía, conforme a lo resuelto, a las necesidades de estos y a la solvencia de sus progenitores.

SEXTO.De la prueba practicada vamos a resaltar:

A)El informe pericial aportado por parte de don Gabino con la demanda de modificación de medidas, realizado por un licenciado en matemáticas, especializado en ciencias de la computación, con formación académica y experiencia en materia financiera, el cual analizó las empresas DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012 y DIRECCION013, concluyendo que de 2018 a 2021 don Gabino había ingresado 88.891 euros, correspondiendo parte a su pensión de jubilación, parte a la enajenación de patrimonio, y 25.160Ž62 euros a su actividad profesional; incluyó el dato de que la pensión de jubilación se encontraba embargada al momento de realizar el informe; se indica que los gastos mensuales medios exceden los 7000 euros, calculando las pérdidas de las sociedades en dicho periodo en 463.169Ž83 euros, elevándose la deuda a cierre enero de 2022 de DIRECCION011, DIRECCION012 Y DIRECCION010 a 1.288.523 euros, en tanto que dicha deuda en 2017 ascendía a 561.817Ž94 euros. A su vez la deuda de don Gabino con las empresas DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012 Y DIRECCION013 se elevan a 220.522 euros en tanto que en 2016 eran las empresas las que debían a don Gabino 257.023Ž26 euros. Se aportó anexo de 16 de diciembre de 2022, al informe, incluyendo las siguientes conclusiones tras la revisión efectuada por el perito firmante:

1.En el periodo enero a noviembre de 2022 D. Gabino no ha tenido ningún ingreso derivado de su actividad profesional.

2.En la actualidad la pensión de jubilación de D. Gabino se encuentra embargada.

3.El total de los gastos familiares asumidos por D. Gabino en este periodo asciende a 78.544,81euros, lo que implica un gasto medio mensual de 7.140,44euros.

4.El resultado agregado de las empresas DIRECCION010., DIRECCION011.y DIRECCION012. en el periodo enero-septiembre de 2022 es una pérdida conjunta de 7.718,26 euros.

5. La deuda de D. Gabino, DIRECCION011., DIRECCION012 y DIRECCION010. a cierre de noviembre de 2022 asciende a un total de 918.485,58 euros.

6.Adicional a lo anterior, D. Gabino debe 330.838,17 euros a las empresas DIRECCION011., DIRECCION012. y DIRECCION013. a cierre de noviembre de 2022, mientras que la empresa DIRECCION010. debe a D. Gabino 27.926,89 euro

B. La documental aportada por don Gabino en que se recogía que se habían percibido en 2023 ingresos de DIRECCION014 (se mencionaban 53.220Ž66 euros por unos meses), e igualmente se contenía extracto actualizado de los saldos bancarios de las sociedades DIRECCION012, DIRECCION011, DIRECCION010, y del propio don Gabino -siendo los saldos en todo caso, aún positivos, inferiores a 1000 euros-. Igualmente aportó documentación sobre la decisión del Juzgado de los Penal 14 de Madrid, sentencia absolutoria de don Gabino en cuanto al delito de incumplimiento de las obligaciones familiares, por no haber quedado acreditada la capacidad económica del mismo.

C.Se aporta escritura pública de la que se desprende que el 6 de junio de 2019 por don Gabino, como administrador único de la sociedad unipersonal DIRECCION011 vendió el inmueble con anexos sito en DIRECCION001, gravado con una hipoteca de 1.600.000 euros, teniendo pendiente pago de comunidad en cantidad de 4006 euros, y fijándose un precio de 1.800.000 euros, abonándose un cheque de 1250000 euros a favor de Bankinter, otro a la inmobiliaria mediadora en la venta, y 236.094 euros a cuenta señalada por la parte vendedora. En el contrato de arras previo se pudieron percibir unos 200000 euros por don Gabino o sus empresas.

D.Se aportaron correos electrónicos junto con la demanda inicial en que doña Adolfina en el año 2016 ponía de manifiesto la existencia de dificultades económicas familiares en este año y en los anteriores

E. El informe psicosocial de septiembre de 2023 no apreció razones para el cambio del sistema de guarda y custodia, en beneficio de los menores, destacando la necesidad de rutinas en la vida de los hijos, y la necesidad de cooperación en la coparentalidad.

F. La entrevista de los hijos menores el 19 de diciembre de 2022, dio como resultado:

. Pedro Jesús dijo que estaba bien como está, y estaría bien estar más tiempo con su padre, que vive en Madrid y va mucho a DIRECCION002. Le parecería lo justo estar una semana con cada uno. Que su madre se organiza mejor. Que quiere estar con su hermana siempre.

. La hija Inocencia indicó que le gustaría la custodia compartida si su padre estuviese en Madrid, y su madre es la que hace los deberes con elllos, y desde el lado práctico es mejor estar con su madre; dijo querer estar con su hermano siempre.

SÉPTIMO.La demanda de modificación de medidas pedía la custodia compartida con gastos de alimentación al 50%, y supletoriamente que se rebajasen los alimentos a 500 euros sin incluir los gastos de escolarización, dejando sin efecto la medida de uso y disfrute de la vivienda familiar al haber sido vendida. A lo largo del proceso no se ha discutido la legítima pretensión de la madre, en el contexto de un juicio en interés de menores, de elevar la pensión a la cantidad de 900 euros mensuales.

Comenzando por el análisis de la denegación por la sentencia apelada del régimen de custodia compartida, en efecto la prueba no pone de manifiesto que el cambio a este régimen de custodia vaya a ser beneficioso para los menores, cuya prioridad es estar los hermanos juntos, habiendo los técnicos concluido que su beneficio llama al mantenimiento de la custodia materna. El régimen de custodia compartida puede resultar ideal, aún cuando no exista conformidad entre los progenitores para su adopción, si bien no resulta recomendable en entornos de litigiosidad y desencuentros permanentes entre aquellos, apareciendo en el caso de autos que la vida del padre no tiene horarios ni actividad regular, ni su estancia en Madrid es permanente, ni el inmueble en que reside permite, por tener únicamente dos habitaciones, albergar de forma correcta a dos estudiantes, que tengan su espacio y sosiego garantizados.

En cuanto a la pensión de alimentos, de gran relevancia para el interés de los menores concernidos, cuya reducción o incremento solicitan respectivamente padre y madre -si bien la hija es al tiempo de dictarse esta sentencia ya mayor de edad, pero dependiente de sus padres-, hemos de decir que al tiempo de acordarse las medidas ya existían graves dificultades económicas, como ponen de manifiesto los correos citados, y ya existía necesidad de la venta de la casa de don Gabino en el DIRECCION001, y éste asumió con estas premisas el pago de la pensión en los términos indicados, no constando un cambio sustancial -como indica el juzgador a quo- desde el dictado de la sentencia de divorcio. La sentencia apelada destaca las ganancias de don Gabino y sus sociedades en 2023, alejando la idea de indigencia sobre la que basa su demanda de modificación de medidas. Don Gabino dispone de una mansión en DIRECCION002 por la que podría recibir o recibe importantes beneficios -no se ha discutido una tasación superior a los 7.000.000 de euros- así como de un piso en DIRECCION003 que aún con una carga hipotecaria alta dejaría beneficios igualmente importantes o permitiría albergar a sus hijos o a él mismo. Recibió ganancias por la venta del piso del DIRECCION001. La sentencia no menciona el informe pericial aportado a autos, que aún siendo de parte, especifica la situación económica de don Gabino y sus empresas, contradiciendo la boyante situación que quiere hacer ver la contraparte, la cual, tras pedir numerosa prueba documental, no desvirtúa con informe alguno las conclusiones de aquél. Resultan embargos y procesos penales seguidos por las dificultades económicas de don Gabino, pero tales dificultades ya existían al tiempo de fijarse la pensión.

La sentencia indica erróneamente que los hijos viven en un piso de propiedad de la madre, obviando que todos ellos residen en un inmueble alquilado en DIRECCION009 por el que abona doña Adolfina más de 1200 euros mensuales. Ello sin embargo no altera las conclusiones, teniendo en cuenta que como se indica la madre dispone de bienes inmuebles y ha sido beneficiaria de una herencia.

La sentencia valora la mejor fortuna de doña Adolfina y es cierto que la misma dispone de un inmueble a su disposición para habitación de ella y sus hijos. Resulta acreditada tal mejora de fortuna recibida por vía hereditaria, si bien la mejora no es de tal calibre que justifique variación de circunstancias pues tampoco se incrementa a su favor, en parte por este motivo, en la búsqueda del equilibrio de proporcionalidades, y como se dirá, los cuatrocientos euros por hijo que podría suponer, el gasto de alquiler de la vivienda.

Se plantea por otra parte la mayor edad de la hija, y la finalización de su estancia en el colegio en que ha realizado las enseñanzas primaria y secundaria, aventurándose con cierto fundamento que la hija iniciará sus estudios universitarios en Madrid, con buen aprovechamiento, viviendo con la madre -no constando que haya reducido sus gastos-

El pago de alimentos, además de los 500 euros mensuales -actualizados- que recoge la sentencia de divorcio, incluía el pago por el padre de los gastos de escolarización de los hijos. La Audiencia Provincial, estando ya enajenada la vivienda familiar, adjudicó la vivienda a la esposa, habiéndose producido después de la venta de la vivienda la decisión de apelación. En cuanto a la cuantificación de los gastos otra vivienda que se ocupó después, dándose nuevas circunstancias, no consta que se interesase incremento concreto de alimentos, debiendo la esposa haber interesado el mismo ante una contratación de habitación, pero es que además de no instarse la cuantificación y determinación de qué cantidad hubiera correspondido incrementar por vivienda, en su caso, la pensión -que se fijó incluyendo solución habitacional-, consta que la madre dispone de un inmueble para vivir con sus hijos -a pesar de lo cual alquila dicho piso por cantidad levemente inferior a la que paga de alquiler-. Exigida ahora la cuantificación la misma resulta procesalmente improcedente en una modificación de medidas instada por el esposo.

En cuanto a la escolarización y bajada de la pensión de alimentos abonados por el esposo, las circunstancias en que se aceptó su pago eran ya en efecto económicamente desfavorables para el apelante-demandante, y en ese sentido no hay prueba de que las circunstancias hayan empeorado ni mejorado. Sigue percibiendo intermitentes ingresos de los medios de comunicación pública. El informe pericial aportado no puede justificar la consideración de que ha mejorado la fortuna del padre, pero no se contienen datos anteriores al auto de medidas provisionales sobre las mismas empresas, de modo que no puede hablarse de un empeoramiento de fortuna, cuando ya en 2016 venía hablándose de situación económica ruinosa. El demandado por otra parte dispone de bienes inmuebles cuya venta o explotación permitiría afrontar la alimentación y los estudios de sus hijos, además de mantener un nivel de vida que no consta que se haya reducido respecto del que tenía y continuar activo, de forma más o menos intermitente, en los medios de comunicación, y habiendo dejado de alimentar a hijos de anterior relación. Los hijos tienen derecho hasta su independencia a mantener un nivel de vida y de estudios acorde con la economía de sus progenitores, y así, por todo lo expuesto, procede mantener la actual situación de contribución de los progenitores a su alimento, habiendo el juzgador ponderado correctamente las cuestiones sometidas a su criterio.

OCTAVO.-Las cuestiones sometidas a criterio judicial, vinculadas al interés de menores, y de dudoso cálculo y ponderación, deben conducir a que, aún desestimándose ambos recursos de apelación no proceda imponer a los apelantes las costas de esta alzada.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,