Sentencia Civil 493/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 282/2024 de 14 de octubre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

1.Demanda de Modificación de medidas presentada por doña Olga Por la progenitora se presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia exclusiva de sus dos hijos mellizos, Marcial y Delfina, nacidos en fecha NUM000 de 2009 y que llevan siete años, desde la sentencia de divorcio dictada en fecha 18 de julio de 2018, en régimen de custodia compartida.

2. Sentencia de 20 de noviembre de 2023 dictada en procedimiento de Modificación de medidas.El Juez de instancia dictó sentencia en el procedimiento de Modificación de medidas desestimando la demanda de doña Olga y consideró no haber lugar a modificar la sentencia de divorcio dictada en fecha 18 de julio de 2018, por lo que mantuvo a los dos hijos comunes en régimen de custodia compartida.

3.Recurso de apelación de doña Olga. Contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2023 se alza la progenitora de los menores, que en la actualidad cuentan con 15 años de edad; solicita la madre en el recurso la custodia exclusiva de los menores por cuanto en los audios que se aportaron al procedimiento de primera instancia y que se grabaron cuando los hijos tenían 11 años de edad, se puede observar, según aduce la progenitora, la manipulación hacia los menores efectuada por el padre y la falta de respeto con que sus hijos se dirigen a doña Olga desde el móvil del progenitor.

Se aduce como motivos de apelación:

1)Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia porque no se han tenido en cuenta los audios aportados al procedimiento que servirían para justificar una custodia exclusiva materna por cuanto se vislumbra de los m ismos una manipulación paterna, lo que puede producir en los menores Marcial y Delfina un grave perjuicio así como trastornos de su estabilidad emocional que se mantienen en la actualidad. Tampoco se han tenido en cuenta las conclusiones forenses del informe de parte aportado por la progenitora junto con la demanda de MMcomo documento nº 18 realizado por psicóloga doña Carmela en el que consta que se están produciendo un daño en las relaciones materno filiales y que existe riesgo par los menores. Añade que del otro informe obrante en autos, que es el informe pericial judicial se valora la influencia que ha tenido el padre en el rechazo materno.

2)Error en la valoración de la prueba porque en este caso no se dan las circunstancias para mantener la custodia compartida, como hace el Juez de instancia.

Alega la madre que hay que tener en cuenta que las técnicos que elaboraron el informe pericial judicial recomiendan al padre que reciba ayuda terapéutica y que es ilógico, arbitrario y carece de fundamentación el criterio mantenido por el juez de instancia de que sea doña Olga, la madre de los menores, quien de apreciarse riesgos, sea la que tenga que instar de nuevo una modificación de medidas.

3) Infracción de normas y garantías procesales ( art. 459 de la LEC)

Se alega que el padre aportó un informe de manera extemporánea a las técnicos donde se decía que estaba recibiendo tratamiento, siendo que esto se reconoció por las técnicos en la vista porque al ratificar el informe que ellas realizaron en sede judicial afirmaron que el progenitor don Marcial les había aportado un informe que supuestamente acreditaba que don Marcial acudía a un terapeuta, informe éste que según la apelante, no se habría aportado en forma legal al procedimiento, si bien parece que las técnicos sí que tuvieron en cuenta este informe lo que le podría causar indefensión.

En el suplico del recurso solicita que se revoque la sentencia dictada en modificación de medidas y que por la Sala se dicte otra por la que se acuerde lo siguiente:

1) "Proceda a atribuir a doña Olga la guarda y custodia en exclusiva de ambos hijos, Delfina y Marcial, con quien residirán.,

2) Establezca un régimen de visitas de fin de semana alterno a favor del padre, manteniéndoselas vacaciones como se indica en la sentencia.

3) Se establezca una pensión de alimentos con cargo al padre en el importe de 500 euros para cada hijo, actualizable anualmente conforme el IPC, siendo los gastos extraordinarios al 60 % para el padre y al 40 % para la madre debido a la diferencia de ingresos entre ambos.

4) Condene a las costas de la alzada"

4.Oposición del Ministerio Fiscal de 1 de marzo de 2024.El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación al ser la resolución impugnada conforme a Derecho, pues el juzgador de instancia, en el acto de la vista tuvo oportunidad de oír a las partes, así como de apreciar el resto de la prueba practicada, y la valoró según su leal saber y entender, llegando a la conclusión expresada en el fallo de la misma.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

Los motivos de apelación se van a contestar por distinto orden al manifestado en el recurso.

Motivo tercero.-Sobre la infracción de normas y garantías procesales ( art. 459 LEC) y la indefensión alegada.

Con respecto al momento de la aportación del informe psicológico del padre- que se entregó a las técnicos que elaboraron el informe del Juzgado- no estamos de acuerdo con las manifestaciones expuestas por el recurrente y su aportación no ha sido extemporánea.

Los informes médicos -psicológicos que pudiera tener don Marcial, son propios de entrega a las expertas para su valoración.

Por ello no existe aportación extemporánea, de igual modo que las expertas que redactan el informe psicosocial han valorado en su momento y plasman sus conclusiones, y ellas son quienes, con mejor criterio, pueden y deben hacerlo.

El informe psicosocial judicial es de fecha 22 de julio de 2023 y el acto de la vista se celebró en fecha 14 de noviembre de 2023 en el que no vemos que haya queja o protesta en todo el acto de la vista sobre la aportación del informe del progenitor a las técnicos, por lo que ahora, en el recurso, no podemos compartir la alegación expuesta, no habiéndose causado indefensión alguna a la parte apelante.

Por otro lado, el Juez de instancia en la sentencia no ha tenido únicamente en cuenta que el padre esté en tratamiento, dado que lo que hizo el juez a quo en la instancia es basarse en el análisis de toda la unidad familiar y, relacionando toda la prueba practicada en su conjunto, en especial valorando las conclusiones a las que llegan expertas del equipo psicosocial que redactan el informe, consideró que lo más adecuado era continuar con la custodia compartida de los hijos comunes que, por otro lado, ya cuentan con edad suficiente ( quince años) para manifestar su opinión, como luego se verá.

Por los argumentos expuestos, el motivo no puede prosperar porque no se han infringido normas y garantías procesales ni se ha causado indefensión en ningún momento.

TERCERO. - Motivos primero y segundo.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero ,es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo, al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorar la prueba practicada.

CUARTO. - Sobre la falta de las circunstancias para mantener la custodia compartida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas a favor del menor ( favor filii )e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

< LEC. En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores"que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores,la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril:

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida.Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).

El interés del menor es la suma de varios factoresque tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio)..."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, tiene especial relevancia tanto la declaración de los menores como el informe psicosocial realizado por los técnicos del Juzgado que data 22 de julio de 2023 y resulta que es de fecha más reciente ( los menores ya tienen 14 años) que los informes de parte aportados en los autos por demandante y demandado; pero es que además resulta que dicho informe de 22 de julio de 2023 se practicó de manera integral por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado que analizó a todo el grupo familiar, mientras que los informes periciales de parte adolecían de esa valoración, por no haber evaluado conjuntamente a los progenitores y a su vez a los menores de edad.

El informe del equipo adscrito al Juzgado tiene como fuentes de información toda la documental aportada a los autos, así como la prueba practicada en acto de vista, asimismo las sesiones de valoración con los progenitores y los menores de edad, y el material de audio transcrito y aportado como documento nº 11 de demanda. Se partía de la invocación como motivo de modificación, la manipulación de los menores por el padre , generador de un daño y riesgo emocional en el futuro y ello por existir durante un tiempo un constante envío de audios o escritos por parte de los menores utilizando el móvil del padre dirigidos a la madre.

Sin embargo, de la exploración practicada en aquel momento a los menores, que contaban en primera instancia ya con los 14 años cumplidos, resultó la voluntad de Delfina y Marcial de querer continuar con el régimen de custodia compartida, siendo las relaciones buenas con ambos progenitores y sólo recordando los hermanos haber tenido algún episodio de enfado por la madre.

Debemos partir de que los audios a los que se refiere la apelante en su recurso fueron realizados cuando los menores tenían 11 años de edad y resulta que en la actualidad los hermanos Marcial y Delfina, nacidos en 2009, lo cierto es que la situación en la relación maternofilial ha variado a mejor, según se indica en el informe pericial judicial psicosocial de fecha 22 de julio de 2023 ( tenían los menores por entonces 14 años): consta en el informe que, tras analizar al grupo familiar y oír a los menores, se recomiendo por el quipo que es más adecuado seguir con el régimen de custodia compartida, siendo éste el deseo verbalizado por ambos menores cuando ya contaban 14 años, insistimos, ante las técnicos que afirman que si el padre pudo interferir en la relación materno filial, ello pertenece al pasado porque se han ido resolviendo los problemas cuando se dice por los peritos en el informe que en la actualidad "...no hay ninguna polarización"... "no hay déficit en el manejo educativo de situaciones por parte de la madre"... " elevada lealtad hacia ambos progenitores, con evitación de conflictos".

Es más, el propio informe destaca incluso que ambos menores desean mantener el actual régimen de estancias en custodia compartida, "...con una ligera preferencia materna expresada por Delfina". Ello va unido a que los hijos comunes, que ya cuentan con una edad suficiente para manifestar su voluntad de manera clara, desean mantener el régimen de estancias en custodia compartida, por lo que el Juez a quo ha dictado una resolución correcta, sin errar al valorar la prueba y teniendo en cuenta el interés superior de los menores.

Por los argumentos expuestos, se dan las circunstancias para que se mantenga la custodia compartida y en consecuencia, al no existir error en la valoración de la prueba ni infracción de normas y garantías procesales, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO. - Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,