Sentencia Civil 489/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 331/2024 de 14 de octubre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas.Por don Jose Carlos se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Natalia referente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que se dictó en fecha 10 de diciembre de 2019, solicitando, entre otras medidas, que se establezca la custodia compartida del hijo menor Fausto, nacido el NUM000 de 2012, que con anterioridad era exclusiva de la madre, la supresión de alimentos a cargo del padre así como la extinción de uso de vivienda familiar por la madre y que se ponga en venta la misma.

2. Sentencia de 24 de enero de 2024 dictada en procedimiento de MM.Por la Juez de instancia se dictó sentencia en la que, tras valorar la prueba psicosocial practicada al núcleo familiar, estimó en parte la demanda de modificación de medidas presentada por don Jose Carlos y acordó en el fallo lo siguiente:

"I.-ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Jose Carlos FRENTE A DOÑA Natalia FRENTE RESPECTO A LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DICTADA POR JUZGADO DE FECHA 10 DE DICIEMBRE DE 2019 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MÓSTOLES EN DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO Nº 969/2019

II.-ESTABLEZCO LAS SIGUIENTES MEDIDAS QUE MODIFICAN LAS ESTABLECIDAS EN LA SENTENCIA DE ORIGEN ARRIBA CITADA:

1.- LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR Fausto SERÁ COMPARTIDA, POR AMBOS PROGENITORES POR PERIODOS SEMANALES, DESARROLLÁNDOSE EN RÉGIMEN DE ROTACIÓN SEMANAL DE LUNES A LUNES siendo el punto de encuentro, de recogida de los menores cada semana, el centro escolar y el horario el de salida del mismo, u horario equivalente si se tratara de días no lectivos, salvo otro acuerdo entre las partes y con las indicaciones particulares para los periodos vacacionales y los días especiales o significados.

En ese caso: día no lectivo, o si no acudiera al centro escolar el menor serán recogido y/o entregado en su domicilio por los progenitores o la persona que designen, salvo otro acuerdo entre las partes.

En los considerados "puentes", anejos al fin de semana, según el calendario escolar de la CAM, el día festivo se añadirá al fin de semana correspondiendo al del progenitor que esté disfrutando del turno semanal.

Las partes pueden ponerse de acuerdo en otra forma de reparto entre ellos del sistema de puentes a lo largo del año, teniendo en cuenta siempre el interés y la estabilidad del menor.

Este régimen de secuencia semanal alterna se interrumpirá, salvo acuerdo entre las partes, durante los periodos de las vacaciones escolares.

A salvo de otros acuerdos a los que puedan llegar las partes.

2.- Se fija UN DÍA INTERSEMANAL DE ESTANCIA con el progenitor que por turno semanal no los tenga en su compañía, que salvo otro acuerdo entre las partes será EL MIÉRCOLES DESDE LA SALIDA DEL CENTRO ESCOLAR HASTA LAS 20,30 HORAS EN QUE SERÁ REINTEGRADO AL DOMICILIO QIUE CORRESPONDA A LA SEMANA DE GUARDA.

En ese caso: día no lectivo, o si no acudiera al centro escolar el menor serán recogido y/o entregado en su domicilio por los progenitores o la persona que designen, salvo otro acuerdo entre las partes.

Las reglas generales de ejercicio son:

Cada progenitor se responsabilizará de la manutención en sentido amplio, así como de las atenciones y cuidados cotidianos relativos a la protección, a la educación y a la salud del menor durante los periodos que se encuentre en su compañía.

Durante el ejercicio de la guarda cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas al menor mientras estos estén a su cuidado, si bien deberán consensuar de mutuo acuerdo las relativas a la educación, sanidad y/o cualquier otra que tenga relación con este.La guarda y custodia compartida se desarrollará en las respectivas residencias de los padres (la de la madre la familiar durante un año como máximo) cuyos cambios tienen la obligación de comunicarse. )

Los progenitores cuidarán de que en el desarrollo de las alternancias y estancias el menor cuente con su equipación, material escolar, vestuario, objetos de ocio, higiene, salud, y en general los de uso personalísimo cuidados, ordenados y en correcto estado.

LAS PREVISIONES SOBRE DÍAS ESPECIALES Y ESTANCIAS VACACIONALES PERMANECEN INMODIFICADOS.

3.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SITA EN DIRECCION000 ( DIRECCION001, CORRESPONDERÁ A LA MADRE Dª Natalia HASTA SU LIQUIDACIÓN COMO BIEN GANANCIAL, PENDIENTE DE VENTA A TERCERO O ADJUDICACIÓN A UNO DE LOS CÓNYUGES, COMO AMBOS DECIDAN, PUDIENDO COMENZAR CUALQUIERA DE ELLOS LAS GESTIONES PARA SU VENTA.

EL PLAZO MÁXIMO DE USO POR LA EXESPOSA ES DE UN AÑO DESDE LA FECHA DE ESTA RESOLUCIÓN.

A menos que las partes alcancen otro acuerdo en el marco de la liquidación definitiva del condominio existente sobre la vivienda o sobre el destino final de este inmueble.

4.- LOS GASTOS DE LA VIVIENDA DERIVADOS DE CONSUMOS, INDIVIDUALIZABLES MEDIDOS POR CONTADOR, COMO AGUA, LUZ, TELÉFONO, SERÁN ABONADOS POR DOÑA Natalia, LA EXESPOSA MIENTRAS TENGA EL USO Y DISFRUTE.

LOS GASTOS NO MEDIDOS POR CONTADOR (SUMINISTRO CENTRALIZADO DE AGUA FRÍA Y CALIENTE) Y LOS DEMÁS QUE SEAN COMUNES Y ORDINARIOS DE MANTENIMIENTO (LUZ ESCALERA, MANTENIMIENTO ASCENSOR, LIMPIEZA ZONAS COMUNES,...), SERÁN ABONADOS POR LA EXESPOSA Dª Natalia MIENTRAS TENGA EL USO Y DISFRUTE

LOS GASTOS DE REPOSICIÓN Y SUSTITUCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES (DERRAMAS EXTRAORDINARIAS, CUBIERTAS, RED DE SANEAMIENTO, ...) SERÁN ABONADOS POR AMBOS EXCÓNYUGES PROPIETARIOS, AL IGUAL QUE LA CUOTA HIPOTECARIA, GASTOS FISCALES, SEGUROS Y TODOS AQUELLOS QUE SEAN INHERENTES A LA PROPIEDAD.

A menos que las partes alcancen otro acuerdo en el marco de la liquidación definitiva del condominio existente sobre la vivienda o sobre el destino final de este inmueble.

5.- CONTRIBUCIÓN ECONÓMICA A LOS GASTOS ORDINARIOS DEL HIJO COMÚN.

AMBOS PROGENITORES ATENDERÁN EQUITATIVAMENTE LAS NECESIDADES ORDINARIAS DE SU HIJO Y SUFRAGARÁN LOS GASTOS DERIVADOS DE ELLAS CUANDO LO TENGAN A SU CUIDADO.

PARA ATENDER LOS GASTOS ORDINARIOS DEL HIJO SE FIJA EN 250 € LA CANTIDAD CORRESPONDIENTE AL PADRE QUE DEBERÁ INGRESAR A LA MADRE MENSUALMENTE EN LA CUENTA BANCARIA EN QUE LO VIENE HACIENDO.

Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las modificaciones que experimente el I.P.C publicadas por el INE u organismo similar.

La cuantía así determinada tendrá efecto desde la fecha de esta Resolución hasta la mayoría de edad del hijo o una vez alcanzada esta hasta que disponga el hijo de autonomía económica que le permita vivir de forma independiente con medios propios sin necesidad de la aportación de sus padres.

Todo ello salvo otro acuerdo entre las partes.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS DEL HIJO COMÚN: LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS DEL HIJO SERÁN SUFRAGADOS POR LOS PROGENITORES EN LA PROPORCIÓN DE 70% EL PADRE Y 30% LA MADRE EN LA FORMA EN QUE LO VENGAN REALIZANDO O EN LA QUE AMBOS ACUERDEN.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades del/os menor/es referidas a su salud, educación, formación u ocio siempre que sean indiscutiblemente consensuados o bien siempre que medie previa consulta(salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial, en la forma prevista en la presente resolución.

No tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Si no tuvieran carácter de necesario, serán satisfechos por el progenitor que los pretendiere.

La cuantía así determinada tendrá efecto desde la fecha de esta Resolución hasta la mayoría de edad del hijo o una vez alcanzada esta hasta que disponga el hijo de autonomía económica que le permita vivir de forma independiente con medios propios sin necesidad de la aportación de sus padres.

Todo ello salvo otro acuerdo entre las partes.

III.- NO PROCEDE EFECTUAR PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS COSTAS DERIVADAS DEL PROCEDIMIENTO"

3.Recurso de apelación de don Jose Carlos. Contra la citada sentencia de modificación de medidas se alza el demandante don Jose Carlos, solicitando en el suplico que se estime el presente recurso y se revoque parcialmente la sentencia dictada el día 26 de enero de 2024 en sede de Modificación de Medidas, dictándose nueva resolución por la Sala que acuerde, tal y como solicitaba en su demanda, lo siguiente:

"-Quede suprimida la pensión de alimentos fijada por la Sentencia número 22/2024 de fecha 26 de enero de 2024 . Debiendo de abonar cada una de las partes al 50% los gastos del menor relativos a su educación, libros, uniformes...

-Se extinga la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la progenitora puesto que, ha quedado más que acreditado que la Sra. Natalia se encuentra residiendo en el mismo con su actual pareja, ocasionando así un grave perjuicio económico al demandante.

-Los gastos extraordinarios sean abonados al 50% por ambos progenitores."

Alega el recurrente en el desarrollo del recurso que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a atribuir el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial a la madre porque manifiesta que él está alquilado y pretende que la ex esposa salga de la vivienda y que se venda; añade que, en dicha vivienda vive doña Natalia junto con su actual pareja y por tanto habría perdido el carácter familiar, no porque la madre e hijo hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, que hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".

También alega error y ausencia de valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia por imponer al padre el pago de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del menor y establecer un porcentaje de gastos extraordinarios en un 70% a su cargo y en un 30% a cargo de la madre.

Considera que no tiene por qué pagar pensión al guna al menor por cuanto la custodia establecida es compartida y afirma que:

-Doña Natalia tiene una nómina de 1.100 euros mensuales.

- Don Jose Carlos cobra un salario de 1.764 euros mensuales por haber pedido reducción de jornada laboral para cuidar de sus dos hijos ( ha tenido un segundo hijo con su actual pareja) y tiene que pagar la mitad del alquiler de la vivienda en la que vive junto con su pareja que, como el coste total es de 850 euros mensuales ,a él le corresponde abonar la mitad, esto es 425 euros mensuales más gastos; también añade que de la vivienda que fue familiar paga la mitad de la hipoteca.

Tras los argumentos que expone, manifiesta que además de no estar justificado que se le imponga un pago de pensión alimenticia a favor del hijo, añade que la diferencia de sueldos no justifica que los porcentajes de gastos extraordinarios deban establecerse, como dice la Juez, en un 70% él y 30% ella.

4.Oposición al recurso de apelación de doña Natalia. Doña Natalia se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

5.Oposicion de Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala en fecha 7 de marzo de 2024 interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Manifiesta el Fiscal que la vivienda sigue teniendo este carácter familiar, dado que no se ha acreditado que la pareja de la madre resida en la misma de forma análoga a que si fuera su domicilio. En todo caso, debe estarse al mayor beneficio del menor que así tiene asegurado el lugar de residencia y lo más adecuado para él es que la vivienda común sea vendida, precisamente para mejorar la situación económica de todo el núcleo familiar.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra la Juez de instancia al valorarla en la instancia, como a continuación se verá.

TERCERO. - Sobre el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C. establece que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial"

El artículo 96 del Código civil establece, como criterio prioritario que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía quede, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; en este último supuesto la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al Juez resolver «lo procedente»

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

El ahora apelante ha tratado de acreditar en primera instancia que la condición de "familiar" que tenía la vivienda ya no existiría, dada la presencia habitual, como conviviente -según afirma el apelante- de un tercero, el Sr. Luis María, que sería la actual pareja de doña Natalia.

No tiene razón el recurrente.

En el caso que nos ocupa, la prueba que se aporta sobre esa cuestión no sirve para acreditar que el Sr. Luis María convive con doña Natalia con una continuidad y estabilidad en la vivienda que permita considerarla como la residencia habitual del Sr. Luis María. Si bien se desprende que es intensa, no es constante.

Por ello, consideramos que atribuir el uso de la vivienda familiar durante un año a doña Natalia y su hijo, como hace la Juez de instancia, es una solución que, a nuestro entender, sirve para solucionar la posterior liquidación del patrimonio ganancial que conlleva la venta de la vivienda pero transcurrido un año desde el dictado de la sentencia de instancia y no antes, es decir el uso se atribuye hasta el 26 de enero de 2025, todo ello en beneficio del menor y sin perjuicio que pueda ser objeto de liquidación la vivienda con anterioridad por acuerdo entre las partes.

El motivo se desestima.

CUARTO. - Sobre la extinción del pago de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor en régimen de custodia compartida.

Solicita el recurrente don Jose Carlos que se extinga el pago de la pensión del menor a su cargo que la sentencia de modificación de medidas que se recurre establece a razón de 250 euros al mes; aduce que él tiene gastos de alquiler, de hipoteca, una nueva familia y gastos y que no existe tanta diferencia entre los sueldos de los litigantes como para imponerle a él el pago de una pensión de alimentos a favor del menor en régimen de custodia compartida.

Para dilucidar esta cuestión, el hecho de que se establezca custodia compartida no supone que no pueda existir una obligación de pago de alimentos a cargo de algún progenitor si las circunstancias que se producen conducen a que se tenga que establecer.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 expresa que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da"

Por tanto, debe averiguarse si en el presente caso hay desproporción en las ganancias de ambos cónyuges y tener en cuenta los gastos ordinarios del hijo para saber si procede mantener en esta alzada la pensión de alimentos establecida en la sentencia que se recurre a razón de 250 euros mensuales a cargo del padre y a favor del menor.

De lo actuado resulta lo siguiente:

Gastos del menor.

El hijo común que actualmente cuenta con 11 años de edad, acude a un colegio público,

Ganancias del padre:

Salario:Según la averiguación patrimonial del Punto Neutro Judicial correspondiente al ejercicio fiscal de año 2022 ( vid. folio 180 de los autos) , los ingresos del padre: fueron de 43.731,13 euros brutos a los que hay que restar los 8.444,27 euros de retención, lo que supone que obtuvo 35.286,86de ingresos netos a los que, si le sumamos los 14.208,60 euros de comisiones / dietas ganadas durante ese año que no tienen retención, habría ganado 49.495,96 euros netos durante el ejercicio del año 2022 ( 35.286,86 + 14.208,60 = 49.495,46 euros) que dividido en 12 pagas supondría que gana 4.124,62 euros netos al mes.

Cuenta corriente:Por otro lado, el progenitor tiene una cuenta corriente en la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA., terminada en ... NUM001, que tiene un saldo a fecha 31 diciembre 2022 de 89.717,89 euros

Ganancias de la madre:

Salario:La averiguación patrimonial del Punto Neutro Judicial del ejercicio fiscal de año 2022 ( al folio 190 de los autos), las ganancias de la madre han sido de 19.837,54 € (La esposa tiene reducción de jornada en la empresa en la que trabaja pero es de una hora solamente y aun así si ahora cobra alrededor de 1.112 euros mensuales; afirmó en su interrogatorio que, cuando trabaje a jornada completa, su salario será de 1.200 euros mensuales.

Cuenta corriente:La cuenta corriente de la madre en el BBVA en su cuenta acabada en ... NUM002, tiene un saldo de 6.505,37 euros.

En consecuencia, no es cierto lo que dice el apelante en su recurso cuando afirma que los ingresos de ambos progenitores son parecidos, por cuanto hay una gran diferencia.

No ha existido por tanto error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia por cuanto considera la Sala que, debido a la existencia una notable diferencia entre la posición económica de ambos progenitores, procede mantener, tal como se manifiesta en la sentencia, una pensión de alimentos a cargo de padre a razón de 250 euros mensuales, aun cuando nos hallemos ante un sistema de custodia compartida y ello debido a la existencia de una desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, debiéndose mantener también la distribución de gastos extraordinarios en un 70% a cargo del padre y en un 30% a cargo de la madre.

Este motivo también se desestima.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO. - Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,