Sentencia Civil 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1251/2021 de 14 de junio del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de divorcio de doña Leticia. Por doña Leticia con fecha 16 de marzo de 2020 se presentó demanda de divorcio frente a don Jeremías, solicitando las medidas inherentes al mismo.

Los litigantes contrajeron matrimonio civil el día 14 de junio de 2019 en el Ayuntamiento de DIRECCION000 (Madrid) que se ha regido por el régimen de sociedad de gananciales. Cuando los litigantes contrajeron matrimonio ya tenían un hijo llamado Marcelo que había nacido el NUM000 de 2016 .

Se relata en la demanda que el menor convivía con sus padres en el domicilio que era familiar, sito en la DIRECCION001 de Madrid , vivienda que había alquilado don Jeremías el 1 de diciembre de 2014, hasta que en los meses de restricciones por COVID 19 y tras haber iniciado las partes el proceso de separación, el demandado se fue el mes de mayo de 2020 a vivir a otro domicilio y comunicó a su esposa que ya no seguiría abonado la renta del alquiler. A partir de entonces el matrimonio ya no convive y la madre reside con su hijo abonando la renta en el domicilio que fue familiar.

2. Sentencia apelada de 26 de mayo de 2021 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 26 de mayo en cuyo fallo estimó en parte la demanda de doña Leticia y acordó, entre otras medidas, atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo común menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Concretamente la Sentencia dice, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"2. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común de edad siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte asus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.-En defecto de otros acuerdos entre los progenitores:

El padre estará en compañía de su hijo dos días entre semana, siempre y cuando su jornada laboral se lo permita, preavisando con una antelación de 48 horas, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.

Asimismo, el padre tendrá a al menor fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los puentes escolares quedarán unidos a los fines de semana que corresponda a cada progenitor.

Las vacaciones escolares de Navidad quedarán divididas por mitad.

El primer período, desde el día siguiente a aquel en que finalice el curso escolar (a las 11 horas de la mañana) y finalizará el mismo, el día 30 de diciembre a las 20:30 horas.

El Segundo período comenzando el mismo el día 30 de diciembre y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases a las 20:30 horas.

El día de Reyes quedará dividido por mitad, el progenitor con el que no permanezca en ese momento por aplicarse el régimen de visitas vacacional, podrá recogerlo a las 13:30 horas, entregarlo a las 20:30horas, a fin de que ambas partes puedan disfrutar del menor y hacerle entrega de sus regalos ese día tan especial.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, quedarán divididas por mitad.

Las vacaciones de verano, se ceñirán a los meses de julio y agosto que serán divididos por quincenas, no pudiendo ser consecutivas en ningún caso.

En caso de desacuerdo a la hora de elegir los períodos vacacionales (primera o segunda mitad) para estar con su hijo, la madre elegirá dichos períodos en los años impares y el padre en los pares.

El día del padre, 19 de marzo, el padre podrá tener a su hijo en su compañía aunque no le correspondiera, en caso de tratarse de día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y para el supuesto que fuere fin de semana o día festivo, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas.

Se aplicará el mismo criterio para el día de la madre.

Cumpleaños de los progenitores, seguirán el mismo criterio que el día del padre/madre.

Asimismo, ambas partes comunicarán la elección de su período vacacional con una antelación mínima de 3 meses, a fin de poder planificar cada progenitor las correspondientes vacaciones con su hijo.

Ambos progenitores podrán comunicarse de forma

razonable y conveniente para el menor y siempre respetando los horarios de descanso del mismo mediante carta, teléfono o cualquier otro medio autorizado pudiendo asimismo, visitar a su hijo para el caso de enfermedad grave, accidente grave, ingreso hospitalario o cualquier otro evento análogo.

4.-Don Jeremías abonará en concepto de alimentos para su hijo a la Sra. Leticia la cantidad de 350 euros mensuales,desde la fecha de presentación de la demanda. En doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de enero, comenzando por enero de 2022, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo menor previa acreditación y acuerdo entre las partes sobre la necesidad del gasto y su importe o, en caso de desacuerdo, autorización judicial, en los términos previstos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución que se da por reproducido en esta parte dispositiva.

Se desestiman el resto de las medidas solicitadas.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales."

2. Recurso de apelación de don Jeremías. Contra la citada sentencia se alza don Jeremías, y en síntesis alega que la sentencia yerra por atribuir la guarda y custodia del hijo menor doña Leticia; solicita en el recurso con carácter principal que se establezca por la Sala la custodia compartida con las medidas inherentes que indica en su escrito..

En el escrito de recurso solicitó el apelante que para el caso de que se mantenga por la Sala el régimen de custodia exclusiva materna del menor, se establezcan pernoctas en los dos días intersemanales en que tiene derecho a visitar al hijo así como también la pernocta de domingo a lunes.

La sentencia de instancia estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo a razón de 350 euros mensuales, desde la fecha de presentación de la demanda. El progenitor en su recurso solicita que, en caso de mantenerse la custodia materna, se establezca por la Sala una pensión de alimentos a su cargo y en favor del menor en la cantidad de 150 euros mensuales.

Alega como motivos los siguientes:

1.Error en la valoración de la prueba.

Manifiesta que doña Leticia en contra de lo que indica la sentencia, después de marcharse del domicilio familiar el 14 de marzo a casa de la abuela materna, estuvo impidiendo al padre poder estar con su hijo debidamente, de manera unilateral y sin contar con la opinión de don Jeremías.

Que tampoco él le dijo a doña Leticia que no iba a abonar la renta del alquiler y la juez manifiesta en la sentencia que el demandado "comunicó a su esposa que ya no seguía abonando la renta de alquiler"

Que la sentencia afirma que el menor está desde marzo de 2020 hasta la actualidad viviendo solo con la madre y que debe mantenerse con la madre porque es su referencia cuando lo cierto es que los progenitores, desde febrero de 2020, ya habían acordado una custodia compartida con el menor. Fue la madre quien, bajo la sospecha de que él había iniciado otra relación sentimental, decidió romper unilateralmente con el recurrente separando al hijo del padre en marzo de 2020.

Que la conflictividad entre cónyuges no impide establecer una custodia compartida.

Finaliza diciendo que se acredita la capacidad de ambos padres de llegar a consensos que favorecen el bienestar del hijo menor acreditando de esta manera la existencia de un contexto en el que cabe la implantación de un sistema de guarda compartida pese a la errónea u omisiva valoración de estos documentos por parte de la Juzgadora de Instancia, quien únicamente observa una relación de conflictividad entre los progenitores y no valora las demás circunstancias favorables al sistema de custodia compartida.

2. Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial en relación con el art. 92 del CC ( Guarda y custodia)

Insiste en que en el presente caso la sentencia de instancia se ha limitado a resaltar la conflictividad en las relaciones entre los cónyuges, evidenciando la existencia de una relación tóxica junto con el hecho de que el menor estuviera bajo la guarda y custodia de su madre, para negar genéricamente el sistema de custodia compartida sin entrar a analizar la concurrencia de los demás requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente por lo siguiente:

1º.-La sentencia omite que el hijo Marcelo "tiene un vínculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos",sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir cada semana con cada uno, como así venía siendo acordado entre los cónyuges en febrero de 2020.

2º.-La sentencia omite igualmente los esfuerzos realizados por don Jeremías de alquilar una vivienda cercana al colegio de Marcelo y al domicilio de la madre, para que el niño continúe en su propio hábitat.

3º.-La sentencia omite el apoyo familiar (abuelos paternos) y de su actual pareja doña Joaquina para el cuidado del menor durante la jornada laboral del padre.

Alega que el horario laboral de su actual pareja es completamente compatible con el horario de trabajo de don Jeremías y sobre todo con el horario escolar y de descanso de Marcelo.

4º.-La sentencia omite cómo ha sido la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.

5º.-La Juzgadora de Instancia nada resolvió respecto de la solicitud de prueba de Informe Psicosocial solicitada por el padre.

III.- Si se mantiene el régimen de custodia materna, solicita un cambio en las siguientes medidas:

En relación con el régimen de visitas,

Solicita que en caso de denegar la guarda y custodia compartida solicitada, las visitas se deberían ampliar en el sentido de establecer pernocta del menor en casa del padre los dos días de las estancias intersemanales acordadas, debiendo llevar al menor al día siguiente al colegio.

Igualmente, y en cuanto al sistema de estancia del padre con su hijo los fines de semana alternos, solicita que deben comenzar desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes llevándolo el padre al colegio ( solicita la pernocta el domingo por la noche al lunes por la mañana).

En cuanto a la comunicación de elección del periodo vacacional, solicita que el cónyuge correspondiente debe comunicar al otro con la antelación de 3 meses a fin de poder planificar cada progenitor el periodo de vacaciones con su hijo, aunque añade "manifestamos nuestra conformidad y reconocemos ser adecuada dicha formula tanto en atención a la implantación del sistema de guarda compartida o en caso contrario."

En relación con horarios de comunicación con el menor:

Pide el padre que si se mantiene custodia materna que " debe establecerse un horario concreto para la realización de llamadas que se sugiere, en base a la edad y circunstancias de las partes se concrete en el horario de 13:30 a 15:30h."

IV Pensión de alimentos.-

Habida cuenta de que se pide la guarda y custodia compartida con ambos progenitores de forma alterna, solicita el progenitor que cada uno de estos deberá procurar los alimentos del hijo menor durante el período en el que ostenten la guarda, si bien, y los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos cónyuges al 50 %.

Para el caso de que se mantenga la custodia materna, considera el recurrente que imponerle abonar una pensión de alimentos de 350 euros al mes a favor del menor es desproporcionado ( art. 93 Cc) y, tras los argumentos que expone, termina solicitando que en caso de mantener custodia exclusiva materna, se rebaje por la Sala la pensión de alimentos del menor a su cargo a razón de 150 euros mensuales.

Dice el apelante que tiene que pagar gastos de la comunidad de propietarios), impuestos de basuras, seguro de vida de la hipoteca, IBI y hipoteca de Bankia de su vivienda sita en DIRECCION002 de 714,19 euros al mes, la letra de adquisición de un vehículo a razón de 345 euros al mes y pagar una renta de alquiler de 850 euros mensuales.

Añade que si bien viene percibiendo 1900 euros al mes, tiene gastos en total de 1.540,00 euros al mes.

Termina diciendo que en caso de mantener custodia exclusiva que se rebaje la pensión de alimentos del menor a su cargo a razón de 150 euros mensuales.

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

La Sala acordó la práctica de prueba pericial en esta alzada por el equipo psicosocial de esta audiencia que analizó el grupo familiar.

2. Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio fiscal en su informe presentado con anterioridad al informe pericial elaborado por la Audiencia interesa la confirmación de la sentencia.

3. Oposición al recurso de apelación.Por doña Leticia se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

En el presente caso, Independientemente de las cuestiones que se describen en el encabezamiento del recurso con respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia ( sobre cuestiones acerca quien abandonó el domicilio familiar primero y de la negativa a pagar el alquiler del progenitor) , debemos manifestar que la sentencia, en esencia, no ha errado a la hora de valorar la prueba practicada porque ha tenido en cuenta, para adoptar su decisión de mantener la custodia materna, el interés superior del menor como veremos a continuación.

El error en la valoración de la prueba se desestima.

Sobre el régimen de custodia compartida solicitado por el progenitor.

Para decidir cuál es el régimen de custodia más favorable el Tribunal Supremo, en relación a la modalidad de custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable siempre que se den las circunstancias necesarias en el caso concreto que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor frente a una custodia monoparental. Las diferentes sentencias del Alto Tribunal se pronuncian en ese sentido cuando dicen:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.

2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17.

3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia,

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Motivos debidamente valorados y aplicados por la juzgadora de Instancia en su sentencia

Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 y ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de octubre de 2018 que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de septiembre de 2018 denegó la custodia compartida manteniendo la monoparental de la madre por considerar que no se acreditaba la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

En el presente caso, tras valorar la Sala las pruebas practicadas, en concreto el informe pericial practicado por el equipo psicosocial de la Audiencia en fecha 22 de marzo de 2023 en el que se analizó al grupo familiar y que fue ratificado en el acto de la Vista -que se celebró ante esta Sala en fecha 12 de junio de 2024 - por las profesionales que lo elaboraron, doña Manuela y doña Amara que ha sido grabado, llegamos a las conclusiones siguientes:

-Las profesionales que elaboraron el informe manifestaron que el horario del padre era nocturno ( de 20:20 a 5:00 de la mañana, más o menos) y que durante ese tiempo, en un sistema de custodia compartida, el hijo tendría que convivir con la actual pareja de don Jeremías. Don Jeremías no ha cambiado su horario laboral que es el mismo desde antes del dictado de la sentencia de instancia; siguen manifestando que si bien doña Joaquina, la pareja actual de don Jeremías ( que está embarazada y espera un hijo) puede ayudar a cuidar a Marcelo, lo que no puede el padre es delegar en ella tantas horas de cuidado; que la progenitora doña Leticia tiene mucha más disponibilidad horaria para cuidar al menor; a preguntas de la Sala, se ratificaron en el informe respecto a lo manifestado por el menor Marcelo el día que compareció ante el equipo psicosocial: el menor ya contaba con 7 años y manifestó que quería seguir estando como hasta ahora. Terminan recomendando que Marcelo permanezca en régimen de custodia exclusiva materna.

-El Letrado de don Jeremías, en el acto de la vista ante esta Sala, renunció a las dos pernoctas ( que no tenía establecidas por la sentencia de instancia ) de las visitas de dos días intersemanales ( que si que se tienen establecidos por sentencia) para el caso de que se mantenga una custodia exclusiva materna.

-Que doña Leticia se halla en situación de desempleo en la actualidad, viviendo junto con su hijo en casa de su progenitora, que en breve deberán dejar de habitar por cuestiones de la familia materna.

- El Ministerio Fiscal interesó en el acto de la vista que se mantenga al menor en régimen de custodia exclusiva materna, tal como indica la sentencia de instancia, y que no se rebaje la pensión de alimentos; informa el Ministerio Público que el menor Marcelo se manifiesta conforme y está bien como está en la actualidad; añade que el padre no puede estar por la noche con Marcelo y el establecer una custodia compartida no es beneficioso para el menor dado el horario laboral del padre que se ve en la situación de estar apoyado por otra persona, que es la pareja actual. No obstante, el Ministerio Público considera que se debe modificar parcialmente la sentencia en cuanto a las visitas en el sentido de establecer en los fines de semana alternos un día más de pernocta del menor con el progenitor, concretamente de la noche del domingo al lunes.

Teniendo en cuenta la situación actual y tras valorar la prueba practicada, considera la Sala que procede que mantengamos la custodia exclusiva materna del menor Marcelo, debiendo añadir una pernocta el fin de semana alterno que tiene visita con el padre hasta el lunes por la mañana en que deberá dejar al menor en el colegio.

En consecuencia, el motivo de atribuir una custodia compartida en este caso se desestima, por no beneficiar al menor debido al horario laboral que tiene el padre y que no ha cambiado en todos estos años.

TERCERO. - Sobre la pensión de alimentos en régimen de custodia monoparental.

La sentencia de instancia estableció a cargo del padre una pensión de alimentos a favor del menor de 350 euros mensuales. El progenitor solicita en su recurso que se establezca por la Sala en 150 euro mensuales.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

En el presente caso, debemos partir que en su recurso afirma don Jeremías que él ejerce sus funciones laborales desde el 2006, con la categoría de jefe de tráfico y encargado general de la mercantil " DIRECCION003.", en horario laboral, según contrato, de 21 horas a 5 de la mañana de lunes a jueves; los viernes de 21 horas a 3 de la mañana y contando con una libranza fija de sábados y domingos. Esto coincide con lo que dice la sentencia de instancia que afirma lo siguiente:

"De los documentos aportados por el demandado se infiere que percibe unos ingresos de unos 1800 a 2000 euros mensualesmínimo como trabajador desde 2006 de la mercantil DIRECCION003. con la categoría de jefe de tráfico y encargado general en horario laboral según contrato tiene un horario de 21 horas a las 5 de la mañana de lunes a jueves y los viernes de 21 horas a 3 de la mañana.Libra sábados y domingos. Ahora bien, pese a lo acreditado, examinados los gastos que reconoce tener en su contestación a la demanda no cabe sino considerar que percibe emolumentos superiores a los que reconoce".

En cuanto a doña Leticia, si bien ha estado percibiendo unos ingresos mensuales de poco más de 1000 euros al mes, en la actualidad se encuentra en situación de paro y va a tener en lo sucesivo un gasto más por tener que alquilar una vivienda para ella y el menor que está bajo su custodia.

Los gastos de Marcelo son los usuales de un niño de su edad pero en este caso debemos incluir un gasto de habitación que debe sufragar la madre, dado que madre e hijo deberán abandonar la vivienda de la abuela materna por cuestiones familiares.

En consecuencia, con los datos aportados la Sala considera que debemos mantener la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor en la cantidad de 350 euros mensuales,tal como establece la sentencia de instancia.

Sobre el régimen de visitas, vacaciones y comunicaciones.

En el escrito de recurso solicitó el apelante que, si se mantiene por la Sala el régimen de custodia exclusiva materna, se establezcan pernoctas en los dos días intersemanales en que tiene derecho a visitar al hijo así como también la pernocta de domingo a lunes.

No obstante, en el acto de la vista ante esta Sala, el apelante renunció, para el caso de que se mantenga el régimen de custodia materno, a las pernoctas de las visitas intersemanales ( dos días) pero nada dijo sobre la pernocta del domingo al lunes los fines de semana alternos y lo cierto es que sobre esta última pernocta el informe pericial se muestra favorable informando en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, como hemos apuntado anteriormente.

En cuanto al régimen de vacaciones establecido en la sentencia de instancia, éste se considera correcto y se mantiene porque en ella se recoge que el cónyuge correspondiente debe comunicar al otro con la antelación de 3 meses por lo que nada tenemos que añadir al respecto.

Sobre la cuestión de las comunicaciones del menor con su progenitor, nada tiene que añadir la Sala a lo indicado en la sentencia de instancia, insistiendo únicamente que se realicen en horarios que no perjudiquen al menor.

En consecuencia, por los argumentos expuestos, se debe estimar en parte el recurso de apelación de don Jeremías en el sentido de establecer la pernocta de domingo a lunes en los fines de semana alternos en los que el menor se encuentre con su padre- tal como indica el informe pericial - siendo que el progenitor deberá llevar al menor al colegio el lunes por la mañana.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de don Jeremías, procede no imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,