Sentencia Civil 60/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1051/2024 de 17 de febrero del 2025

Se admiten en parte los fundamentos de derecho e la resolución recurrida.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso

1.Demanda de modificación de medidas.Por don Valeriano se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Rafaela, referentes a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido al nº 444/20 de fecha 23 de julio de 2020.

Los litigantes tienen dos hijos:

- Agueda, nacida el NUM000 de 2003, mayor de edad.

- Manuel, nacido el NUM001 de 2007, que actualmente tiene 17 años de edad (le quedan escasos meses para cumplir los 18 años)

La sentencia cuya modificación se solicita, que homologó el convenio regulador, establecía que se pactaba un régimen de custodia compartida y un uso alterno de la vivienda familiar cada 15 días, vivienda sita en DIRECCION001, DIRECCION000.

En la demanda de modificación de medidas se solicita por el progenitor:

- La guarda y custodia paterna exclusiva del menor Manuel y que la madre abone una pensión de alimentos de 200 euros a favor del hijo común.

-Un régimen de visitas del menor con su madre.

- En relación al uso de la vivienda familiar, que se extinga el uso alterno cada quince días dado por la sentencia de divorcio, siendo que su uso y disfrute se otorgue al menor y al padre custodio y a la hija mayor de edad dependiente económicamente.

2.Contestacion de doña Rafaela. Doña Rafaela contestó a la demanda oponiéndose a los pedimentos suscitados de contrario y solicitando la desestimación.

3. Exploracion del menor Manuel . Se exploró al menor en presencia del Ministerio Fiscal, diciendo: Ya no quiere convivir con su madre en el régimen de alternancia cada 15 días que está establecido, tiene problemas para convivir con su madre, escasea la comida cuando está con ella, no hay cantidad suficiente para comer bien y estar bien alimentado, él no pide cosa especiales, no sigue ninguna dieta, pero quiere comer cantidades adecuadas, su madre no hace la compra apropiada cuando esta con él. Tampoco le gusta que cuando conoce a un nuevo novio o amigo, en seguida lo hace entrar en casa, piensa que debería esperar para eso, y le hace sentir inseguro que salga de noche y a veces ha venido de la calle tras salir de noche justo para ir a trabajar, sin poder dormir él en toda la noche de la preocupación.

Prefiere vivir con su padre, vive con los abuelos con los que se lleva bien, también congenia con la nueva pareja de su padre con la que no convive y tardó en presentársela.

Quiere a su madre pero en el momento actual no se siente cómodo viviendo con ella, tampoco su hermana (está residiendo actualmente en el extranjero trabajando); desea vivir con su padre y ver a su madre periódicamente, quedar con ella en fin de semana o alguna tarde pero no convivir porque su estilo de vida y hábitos no le proporcionan tranquilidad y no está a gusto.

4. Sentencia apelada de 18 de junio de 2024 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2024 en cuyo fallo acordó estimar la demanda de modificación de medidas formulada por don Valeriano respecto de la sentencia de 23 de julio de 2020 y en síntesis, estableció lo siguiente:

1.Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Manuel a su padre don Valeriano en cuya compañía vivirá.

2.No se establece régimen de visitas y comunicaciones imperativo de la madre con su hijo siendo libres que acuerden ambos, se sugiere un encuentro cada 15 días sábado o domingo para pasar el día juntos.

3.Gastos del hijo menor Manuel: La madre abonará una pensión de alimentos al padre para el hijo menor de 150 euros al mes.

4.Gastos de la hija mayor Agueda: La madre abonará pensión de alimentos la suma de 150 euros al mes para la hija.

5.Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios de los hijos, serán sufragados por ambos progenitores en proporción del 60% el padre y 40 % la madre hasta su mayoría de edad o hasta que disponga de medios económicos propios que le permita vivir de forma autónoma (caso de Manuel) y hasta que disponga de medios económicos propios que le permita vivir de forma autónoma (caso de Agueda)

Todo ello con efectos desde la sentencia de primera instancia.

"6.Uso del domicilio familiar:el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio de la unidad familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, con su mobiliario y ajuar doméstico se atribuye al menor y al padre en cuanto custodio hasta la mayoría de edad del menor momento en el que deberá procederse a la liquidación/división de la cosa común que constituyó patrimonio ganancial.

De no haber tenido lugar tal liquidación a la mayoría de edad de Manuel el uso de la vivienda será alterno por ambos en secuencia semestral principiando por la madre, exesposa."

La madre, exesposa deberá abandonar la vivienda en el plazo de 1 mes desdela fecha de esta Sentencia llevándose consigo sus objetos de uso personal, objetos personalísimos y aquellos muebles que ambas partes decidan de común acuerdo.

A menos que las partes alcancen otro acuerdo en el marco de la liquidación definitiva del condominio existente sobre la vivienda o sobre el destino final de este inmueble.

Los gastos derivados de la titularidad del inmueble cargas hipotecarias, IBI, obligaciones fiscales, seguros, derramas extraordinarias, serán satisfechos por ambos por mitad, y los derivados estrictamente del uso del mismo, los generados por consumos, registros de contadores del mismo y cuotas ordinarias de Comunidad de Propietarios serán satisfechos por quien se encuentre en el domicilio."

5.Recursos de apelación.Contra la sentencia de instancia se alzan ambos progenitores.

6.Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó sendos escritos ante la Sala interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Recurso de apelación de doña Rafaela.

Por doña Rafaela se presentó recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando en el suplico de su escrito que se revoque la sentencia de instancia en los puntos que se resuelven a continuación.

Motivo Pirmero-Que se acuerde rebajar la pensión de alimentos a favor de Manuel y a cargo de su madre en la cantidad de 100€ mensuales, así como una contribución a sus gastos extraordinarios de 25% la madre y 75% el padre.

Decisión de la Sala

Solicita la progenitora que se reduzca por la Sala la pensión que ella debe abonar a su hijo Manuel porque la sentencia de modificación de medidas establece que debe pagar la madre 150 euros mensuales y considera la recurrente que solo podría abonar 100 euros al mes, pidiendo por ello en su recurso la reducción de dicha pensión.

Para resolver esta cuestión, es ilustrativa la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidadque ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

También debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero).

De las pruebas practicadas en los autos, se acredita que los progenitores tienen precepciones económicas distintas.

Doña Rafaela ha obtenido 15.154,75 euros en el año 2022.

Don Valeriano ha obtenido 36.154,75 euros por concepto de ingresos procedentes de su trabajo según averiguaciones patrimoniales practicadas ejercicio fiscal 2022.

Por ello, considera la Sala que debemos mantener que la cantidad que la madre debe abonar a favor de su hijo menor Manuel es la de 150 euros que se corresponde con el mínimo vital

Por otro lado, también se mantiene el porcentaje que establece la Juez de instancia sobre el reparto de gastos extraordinarios que doña Rafaela debe abonar a favor de Manuel ( en un 60% el padre y en un 40% la madre).

El motivo se desestima.

Motivo Segundo.-Se solicita que no se establezca una pensión de alimentos a favor de la hija Agueda en tanto en cuento vive de forma independiente de sus progenitores y dispone de recursos económicos que le otorgan independencia económica de ambos.

Decisión de la Sala.

Entiende la Sala que, teniendo en cuenta que la hija mayor de edad trabaja y se encuentra en el extranjero ( ya no vive con sus padres) no procede que doña Rafaela siga abonando pensión alguna a su hija Agueda, nacida el NUM000 de 2003.

Este motivo se estima.

Motivo tercero.- Solicita la apelante que se mantenga la contribución a los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, como IBI y seguro del hogar, conforme a lo pactado en el convenio regulador suscrito entre las partes el 14 de abril de 2020 aprobado mediante Sentencia de fecha 23 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Móstoles en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 444/2020, en la actualidad 25% Dª Rafaela y 75% D. Valeriano.

Decisión de la Sala.

El Convenio regulador de 2020 homologado en sentencia de divorcio ha sido revisado por la Sala y observamos que los litigantes en ese momento anterior, pactaron en la Estipulación Cuarta del convenio lo siguiente:

"Se pacta que los gastos correspondientes a colegio, comedor, comunidad de vecinos, IBI, seguro de hogar, luz, agua, y demás suministros del domicilio familiar, serán sufragados al 100% por D. Valeriano. Esta situación estará vigente hasta que Dª Rafaela perciba un salario igual o superior a los 900,00€. Alcanzada la suma anterior D. Valeriano sufragará el 75% de dichos gastos y Da Rafaela el 25%. Esta situación estará vigente hasta que Da Rafaela perciba un salario igual o superior a los 1.100,00€. Alcanzada la suma anterior D. Valeriano sufragará el 60% de dichos gastosy Da Rafaela el 40% Si Da Rafaela llegara a percibir el mismo salario que D. Valeriano, los gastos serían al 50%"

El motivo alegado en el recurso sobre este punto no puede prosperar.

Doña Rafaela ganó al mes en el año 2022 unos 1.080 euros en 12 pagas, por lo que estamos de acuerdo con la Juez de instancia en que los gastos que se citan en este recurso concretamente deben ser sufragados por ambos copropietarios por mitad ( nos referimos a las cargas hipotecarias, IBI y seguros )

Por tanto, tal petición perece.

Motivo Cuarto.-Se pide por la recurrente que una vez alcanzada la mayoría de edad de Manuel el NUM001 de 2025, se atribuya a Dª Rafaela la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 hasta la liquidación de este bien de la forma que legalmente proceda o que las partes acuerden, o como máximo durante el plazo de un año desde la mayoría de edad de Manuel si no se ha procedido a liquidar el bien común con anterioridad.

Decisión de la Sala.

No ha lugar a estimar lo que se pide.

Como dice la Juez de instancia, en el presente caso el cambio de custodia y guarda del menor Manuel y su atribución exclusiva al padre motiva el cambio de atribución del uso del domicilio familiar; le será atribuido al menor Manuel y a su padre custodio hasta su mayoría de edad ( que tiene lugar el NUM001 de 2025) procediendo mantener la sentencia de instancia en este punto con los matices que incluimos, quedando redactado de la siguiente manera:

Se atribuye al menor y al padre en cuanto custodio, hasta la mayoría de edad de Manuel ( NUM001 de 2025) , el uso de la vivienda familiar, momento en el que deberá procederse a la liquidación/división de la cosa común que constituyó patrimonio ganancial. De no haber tenido lugar tal liquidación a la mayoría de edad de Manuel, el uso de la vivienda será alterno por ambos litigantes en secuencia semestral principiando por la madre, continuando este uso alterno de la vivienda por ambos litigantes hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales"

Por los argumentos expuestos, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Rafaela, únicamente en el sentido de que no deberá abonar cantidad alguna de pensión de alimentos a favor de su hija mayor Agueda.

TERCERO. - Impugnación de la sentencia de don Valeriano.

Por don Valeriano se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario y a su vez impugna la sentencia de instancia, solicitando que se modifique en el extremo de la vivienda familiar y pide textualmente en su recurso como único motivo:

" Otorgar el uso de la vivienda familiar a los hijos y por consiguiente al progenitor paterno, hasta que los mismos alcancen la independencia económica; subsidiariamente y para el caso de que no se estime tal petición, esta representación solicita que una vez alcanzada la mayoría de edad por parte de Manuel, el domicilio familiar sea atribuido a los hijos y al progenitor paterno por , debiendo comenzar la primera anualidad los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente junto con el progenitor paterno."

Decisión de la Sala.

El recurso no puede prosperar.

La Sala ya ha resuelto esta cuestión al resolver el recurso de apelación materno, por lo que las peticiones sobre el uso de la vivienda familiar que solicita don Valeriano no pueden prosperar.

CUARTO- Costas de la alzada.

Debido a la materia tratada y dado que han recurrido ambos progenitores, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,