Sentencia Civil 559/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 722/2024 de 18 de noviembre del 2024

Se confirma la sentencia de instancia por los fundamentos que se exponen a continuación.

PRIMERO.-Por el Juzgado nº 93 de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2024 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido al nº 401/2022 acordando en su parte dispositiva lo siguiente:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta en nombre de DOÑA Ariadna frente a DON Marco Antonio para la modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paternofiliales de fecha 4 de marzo de 2014, a su vez parcialmente modificada por la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2017, y con HOMOLOGACIÓN de los acuerdos parciales alcanzados entre las partes en el acto de la vista, se resuelve:

1.- Se modifican las medidas acordadas en las citadas resoluciones en la siguiente forma:

-Las visitas del progenitorpaterno al hijo menor común, se efectuarán únicamente en los periodos de vacaciones escolares, de verano, Navidad y Semana Santa, correspondiente al mismo, conforme a lo establecido en la sentencia de regulación de relaciones paternofiliales de fecha 4 de marzo de 2014; debiéndose llevar a cabo las mismas de manera intervenida y tutelada por el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del menor, cuyos técnicos deberán remitir informes bimestrales sobre su desarrollo. Estas visitas se realizarán con una frecuencia mínima de dos días a la semana y con dos horas de duración cada una de ellas.

-Las vacaciones de verano se entenderán limitadas a los meses de julio y agosto, quedando reservado un mes para que la madre pueda organizar sus vacaciones con el menor, durante el cual quedarán en suspenso las visitas del padre en el PEF. El mes será elegido en los años pares por la madre y en los impares el padre, debiéndose comunicar el periodo elegido con al menos dos meses de antelación, manifestándose por la progenitora materna su elección del mes agosto para el próximo verano.

-Fuera de los periodos vacacionales en los que se establecen las visitas en el PEF en favor del progenitor paterno, éste podrá comunicarse con su hijomediante videollamadas, a realizar en el PEF, de forma también supervisada, con la siguiente frecuencia:

- Durante los tres primeros meses una vez por semana.

- A partir del cuarto mes se realizarán una vez por semana en días lectivos y una vez cada 15 días en fines de semana

.La franja horaria para realizar las mismas se determinará por el PEF en función de su disponibilidad.

-No ha lugar a modificar el régimen de visitas en su día establecido.

2.- No ha lugar a modificar la pensión de alimentosestablecida mediante la sentencia de 11 de julio de 2017 a cargo del progenitor no custodio.

No ha lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes"

Contra la citada sentencia de 24 de abril de 2024 interpuso recurso de apelación doña Ariadna, solicitando en el suplico de su recurso que por la Sala se dicte resolución estimatoria del recurso del mismo fallando que se ha producido vulneración del derecho a la tutela efectiva de los tribunales por incongruencia omisiva (infra petita) y proceda exclusivamente a resolver la petición de esta parte sobre la suspensión de la patria potestad de DON Marco Antonio respecto del hijo menor común por ser una cuestión solicitada en la demanda de Modificación de Medidas por la progenitora y no habría sido resuelta por la Juez de Primera Instancia.

Alega como motivo de apelación que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva porque no ha resuelto nada ni tampoco se pronuncia sobre la suspensión de la patria potestad del padre que se había solicitado.

Concretamente alega como motivo la vulneración de los artículos 238 y 240 de la LOPJ ; artículo 218 de la LEC sobre incongruencia omisiva y el artículo 24 de la C.E.

Manifiesta textualmente que en el presente caso " no se contesta íntegramente a lo solicitado, por la sentencia del juzgado de la instancia. En el suplico de la demanda se pidió, entre otras cosas, y como punto primero y respecto a la patria potestad: "La suspensión de la patria potestad de DON Marco Antonio respecto del menor". Dicha petición ha sido ignorada en la sentencia si bien se recoje en los hechos como petición de esta parte, es por ello quese infringen los arts. 24 de la Constitución , 217 y 218 de la LEC , en la resolución recurrida, dado que en la misma no se contesta a lo solicitado."

A continuación dice la recurrente que El TC en la sentencia 73/2009, de 23 de marzo, en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, señala que existe incongruencia cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión. Lo que aquí no acontece.

Aduce la apelante tras la jurisprudencia que cita en su recurso que el silencio sobre la patria potestad no es desestimación tácita.

El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala en fecha 17 de junio de 2024 interesando la confirmación de la sentencia al estimar que no existe incongruencia omisiva por cuanto las partes llegaron a un acuerdo sobre las cuestiones debatidas dejando únicamente como controvertida la cuantía de alimentos del menor a sufragar por el padre.

Textualmente afirma el Fiscal en su escrito que:

"En el minuto 25 de la audición de la grabación de la vista celebrada el día 22/4/2024, la Sra. Magistrada manifiesta a las partes que queda como único punto controvertido el relativo a la cuestión de alimentos, lo que fue consentido por todas las partes. Esto determina que no pueda acogerse, como indica la parte recurrente, que el fallo deja sin resolver la petición de esta parte respecto a la suspensión de la patria potestad. Por lo expuesto, se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida".

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la litis, debemos tener en cuenta el siguiente iterprocesal:

1.La madre presenta demanda de modificación de medidas que nos ocupa en fecha 29 de mayo de 2022 ysolicita que se dictase sentencia por la que se acordase la modificación de determinadas medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 4 de marzo de 2014, en el procedimiento de guarda y custodia seguido bajo el nº 829/2013, parcialmente modificada por la recaída en fecha 11 de julio de 2017 en el procedimiento de modificación de medidas, por el que se vio modificado parcialmente el régimen de visitas establecido en la primera de las resoluciones citada.

En el suplico de la demanda de modificación de medidas solicita textualmente:

- La suspensión de la patria potestad por parte del progenitor paterno.

-Suspensión de visitas actualmente vigente y estancias vacacionales actualmente vigente.

- La elevación de la pensión de alimentos fijada a cargo del demandado a la cantidad de 900€ mensuales.

2.Por el Juzgado se abrió pieza separadapara la tramitación de medidas provisionales y se celebró la comparecencia de medidas provisionales en fecha 8 de mayo de 2023.

Ese día se exploró al menor y las letradas de las partes llegaron al siguiente acuerdo en medidas provisionales que quedaron homologadas por auto de 8 de mayo de 2023dictado en medidas provisionales en el que consta lo siguiente:

"1.- Se suspende el régimen de visitas y estancias vacacionales actualmente vigente por virtud de las sentencias de 4 de marzo de 2014 y 11 de julio de 2017, que se verá sustituido por el siguiente:

a) Durante el plazo de dos meses las visitas entre el menor y su padre serán realizadas bajo la intervención, supervisión y tutela del Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del menor. Dichas visitas tendrán lugar en fines de semana alternos, sábados y domingos, con una duración mínima de dos horas, en la franja horaria que se establezca por el PEF en función de su disponibilidad. Los técnicos del recurso deberán remitir informe bimestral sobre el desarrollo de las mismas.

b) Si transcurridos los dos primeros meses de llevarse a efectos os encuentros entre el menor y su padre en la forma antes dicha, resultaran favorables los informes del PEF, dichas visitas pasarán a desarrollarse en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, a donde acudirá el padre a recoger al menor, hasta el domingo a las 20 h en que será reintegrado por el progenitor paterno al PEF, debiendo sus técnicos continuar con la remisión de informes bimestrales.

c) Durante los periodos vacacionales que según la sentencia de 4 de marzo de 2014 corresponda a la madre disfrutar de la compañía del menor, las visitas de fines de semana alternos prevista en los apartados que anteceden quedarán en suspenso.

d) Durante los periodos vacacionales que conforme a la citada sentencia corresponda al padre disfrutar de la compañía del menor, las estancias con el mismo se llevarán a cabo desde las 10 h del viernes hasta las 20 h del domingo, en todos los fines de semana que se encontraran comprendidos en los citados periodos. Las entregas y recogidas del menor tendrán lugar a través del PEF.

2.- No ha lugar a modificar provisionalmente ni la forma de ejercicio conjunto de la patria potestad ni la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio".

3.Informe psicosocial de fecha 14 de septiembre de 2023 y vista principal de fecha 22 de abril de 2024

Con fecha 22 de abril de 2024 se celebró la vista principal; acudieron ambas partes litigantes con la debida representación y defensa, así como el Ministerio Fiscal y la procuradora y letrada del demandado siendo que don Marco Antonio ( el demandado) lo hizo mediante zoom, a lo que había sido convenientemente autorizado por tener su residencia actual en Rusia.

Durante el acto de la vista que ha sido visualizada por la Sala, las partes no discutieron el punto referente a la suspensión de la patria potestad, omitiendo por completo la referencia a esa cuestión; lo que sí se discutió fue el resto de cuestiones y las partes alcanzaron un acuerdo en lo relativo a la modificación del régimen de visitas, consensuando que el mismo se efectúe en la siguiente forma:

-Las visitas del progenitor paterno al hijo menor común, se efectuarán únicamente en los periodos de vacaciones escolares, de verano, Navidad y Semana Santa, correspondiente al mismo, conforme a lo establecido en la sentencia de regulación de relaciones paternofiliales de fecha 4 de marzo de 2014; debiéndose llevar a cabo las mismas de manera intervenida y tutelada por el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del menor, cuyos técnicos deberán remitir informes bimestrales sobre su desarrollo. Estas visitas se realizarán con una frecuencia mínima de dos días a la semana y con dos horas de duración cada una de ellas.

-Las vacaciones de verano se entenderán limitadas a los meses de julio y agosto, quedando reservado un mes para que la madre pueda organizar sus vacaciones con el menor, durante el cual quedarán en suspenso las visitas del padre en el PEF. El mes será elegido en los años pares por la madre y en los impares el padre, debiéndose comunicar el periodo elegido con al menos dos meses de antelación, manifestándose por la progenitora materna su elección del mes agosto para el próximo verano.

-Fuera de los periodos vacacionales en los que se establecen las visitas en el PEF en favor del progenitor paterno, éste podrá comunicarse con su hijo mediante videollamadas, a realizar en el PEF, de forma también supervisada, con la siguiente frecuencia:

- Durante los tres primeros meses una vez por semana.

- A partir del cuarto mes se realizarán una vez por semana en días lectivos y una vez cada 15 días en fines de semana. La franja horaria para realizar las mismas se determinará por el PEF en función de su disponibilidad.

El Fiscal informó favorablemente a los acuerdos alcanzados.

Todos estos acuerdo se alcanzaron desarrollándose hasta el minuto 21 grabación de la vista y luego se plasmaron en la sentencia ( sin pronunciarse sobre la patria potestad ).

En el minuto 22 de la grabación, la Juez de instancia, in voce,manifestó a las partes que tras los acuerdos alcanzados, solo quedaba como punto controvertido la cuestión económica, siendo que la Letrada de la parte actora dijo expresamente que así era.

Las letradas de las dos partes litigantes estuvieron de acuerdo en que la cuestión controvertida que quedaba por resolver era únicamente la referente a la cuantificación de la pensión de alimentos que el progenitor debía abonar a favor del hijo menor.

Es más, en conclusiones, la letrada de la parte actora ( minuto 37 de la grabación) únicamente se refirió a la cuestión controvertida que es la económica solicitando que se elevara la pensión del menor a cargo del padre a la cantidad de 900 euros mensuales.

La letrada del demandado, en el minuto 38 de la grabación, se opuso únicamente a la solicitud sobre pensión del menor, solicitando que se mantuviera en 350 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal manifestó que no se justificaba un cambio de las circunstancias para proceder al aumento de la pensión.

La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2024 en el procedimiento de modificación de medidas cuyo fallo ha sido transcrito con anterioridad y en el que ninguna referencia se hace sobre la solicitud materna de suspensión de la patria potestad del padre respecto del menor.

Sobre la incongruencia omisiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014, recuerda que: " Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )." .

En el presente caso, es cierto que las partes llegaron a un acuerdo y que en el acto de la vista, ante la Juez de instancia y del Ministerio fiscal manifestaron que la cuestión controvertida quedaba ceñida únicamente a la cuantificación de la pensión alimenticia a cargo del padre.

Por tanto, no consideramos que se haya producido una incongruencia omisiva (que además podría haberse solventado solicitando complementación de la sentencia de instancia sobre este punto)

No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, dado el principio de flexibilidad que asiste a las cuestiones de menores, la Sala va a proceder a entrar en el fondo del asunto y resolver la cuestión relativa a la petición de la recurrente sobre la suspensión de la patria potestad al padre.

TERCERO. -El artículo 156 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de Julio dispone que " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre."

El artículo 170 del Código civil contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II del Código civil contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 y las que en ellas se cita recogen la doctrina del Alto Tribunal sobre la privación de la patria potestad diciendo:

"TERCERO.- La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

<<1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

<<2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

<<3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].>>

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<<4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )>>.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, consideramos sobre esta cuestión que no se aduce ni existe causa probada, aunque el progenitor se encuentre actualmente residiendo en Rusia, para que se proceda a suspender la patria potestad de don Marco Antonio respecto de su hijo menor de edad. No ha sido una cuestión debatida e insistimos, ninguna actuación se ha probado para acreditar dicho extremo.

Es más, en el recurso de apelación tampoco se aduce justificación alguna para fundar tal privación.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto, por lo que no ha lugar a modificar la forma de ejercicio conjunto de la patria potestad sin privar de este ejercicio conjunto a don Marco Antonio sobre su hijo menor.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Sobre la imposición de las costas causadas en apelación, debemos indicar que, cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, "las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas" ( SAP Barcelona, Sección 12, de 12 de abril de 2012).

En el presente caso, nos encontramos con la excepción por existencia de dudas de hecho y derecho, por lo que no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,