Sentencia Civil 64/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 922/2024 de 18 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas de don Sebastián. Por don Sebastián, se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Remedios, solicitando la modificación de medidas adoptadas en el procedimiento de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo que se siguieron con el nº 487/18, y en el que se dictó sentencia el día 23 de octubre de 2018 que homologó el convenio regulador de 1 de junio de 2018, refiriéndose concretamente el demandante respecto de la medida de uso de vivienda en la que conviven ambos progenitores con el menor que fue adquirida por don Sebastián después de la sentencia dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales por sentencia de 23 de octubre de 2018, debido a que la vivienda se adquirió en exclusiva por don Sebastián en 2019.

La sentencia de medidas paternofiliales atribuye a ambos progenitores la custodia compartida del menor, se fija un régimen de visitas para ambos y a cargo de los dos una cuantía para atender a los gastos comunes, estableciendo que cada progenitor residiría en su vivienda correspondiente.

El demandante don Sebastián solicita que se dicte sentencia en la que se acuerde atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000 que él adquirió con posterioridad a la sentencia de medidas paternofiliales al demandante y se acuerde que doña Remedios desaloje la vivienda a la mayor celeridad.

2.Contestación y Reconvenciónde doña Remedios. Por doña Remedios se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario y a su vez presenta reconvención, solicitando al Juzgado que se acuerden las medidas siguientes:

-La custodia exclusiva de la progenitora respecto del menor porque el padre no le atiende debidamente, habiendo sido ella siempre quien ha estado cuidando al hijo común.

-Que se le atribuya una pensión de alimentos al menor de 450 euros a cargo del padre.

-Que se le atribuya a ella y al menor el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 .

3. Sentencia apelada de 9 de julio de 2024.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid se dictó sentencia en la que se acordó estimar la demanda de don Sebastián, frente a doña Remedios, y desestimar la reconvención de doña Remedios, acordando la Juez de instancia en el fallo lo siguiente:

"-Mantener la medida de guarda y custodia compartida del menor, Rosendo, adoptada en sentencia de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo, autos nº 487/18, en sentencia dictada con fecha de 23-10-2018, que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes de fecha 01-06-2018 y acta de comparecencia de fecha de 22-10-2018. Se mantiene el convenio regulador, salvo lo relativo al uso de la vivienda..

- Se atribuye al Sr. Sebastián, el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid.

- La madre debe desalojar la vivienda en el plazo de quince días, desde la notificación de la presente resolución.

- El padre abonará a la madre durante seis meses, la cantidad de 400 euros mensuales."

-No procede hacer expresa condena en costas."

4.Recurso de apelación de doña Remedios. Contra la sentencia se alza doña Remedios, solicitando en el suplico de su escrito que la Sala revoque la sentencia de instancia y dicte otra acordando las medidas siguientes:

"1.Se atribuya la custodia del menor a la madre.

2.Se atribuya a la madre el uso y disfrute de la vivienda, sita en Madrid, DIRECCION000, que ha venido siendo el hogar del menor durante los últimos cinco años.

3.Se fije a favor del padre un régimen de visitas en fines de semana alternos desde el viernes a salida del colegio hasta el lunes con entrega en el centro escolar y mitad de vacaciones conforme se desarrolla en el cuerpo del presente escrito

.4.Se fije una pensión de alimentos mensual de 440 €, con actualización anual en función del IPC, debiendo abonar los gastos extraordinarios el 70% el padre y el 30% la madre."

Los motivos que aduce la parte recurrente son los siguientes:

Motivo primero.- Error en la valoración de la prueba.

El Juez de instancia, para denegar la custodia compartida solicitada en la reconvención, dice que "...no se acredita que haya sido la madre la que se ha ocupado del menor en su totalidad, ni que el padre descuide sus atenciones y cuidado",cuando la madre ha solicitado a su empresa la posibilidad de modificación de horarios laborales para atender al menor.

La sentencia yerra porque dice que la "capacidad económica de las partes, sigue siendo la misma que tenían cuando firman el convenio regulador y se dicta sentencia".Manifiesta que ella si bien gana lo mismo, el gana 624.286 euros anuales.

La sentencia yerra cuando dice que sobre la custodia del menor "La Sra. Remedios la ejercerá en el domicilio que decida, bien arrendando, o con familiares o de renta social." Dice la recurrente que es imposible conseguir alquilar una vivienda para ella y para su hijo menor con la capacidad económica de la que dispone. Ella misma lleva años tratando de conseguir un alquiler social ( es mileurista) compatible con un sueldo a media jornada, sin que todavía haya conseguido una respuesta favorable de la administración.

Motivo Segundo.- Incorrecta interpretación de la normativa aplicable.

La vivienda en la que la madre ha convivido con el menor y con el padre lleva en ella desde hace 5 años luego el uso no se refiere a ninguna vivienda familiar.

Motivo Tercero.- La sentencia adolece de una adecuada motivación, infringiendo el artículo 120.3 de la C.E .

Motivo Cuarto.- Vulneración del principio de interés superior del menor.

Alega la recurrente que la sentencia de instancia, al no tener en cuenta que es realmente la progenitora quien cuida del menor, adopta una solución que perjudica gravemente el bienestar del menor involucrado.

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

La Sala dictó auto en fecha 26 de noviembre de 2024 acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba.

5.Oposicion del recurso de apelación formulado por don Sebastián. Por don Sebastián se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

6.Oposicion del Ministerio Fiscal.Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en fecha 22 de septiembre de 2024, solicitando la confirmación de la sentencia.

En relación con el uso del domicilio que ambos progenitores compartían para el cuidado del hijo menor, dice el Fiscal lo siguiente:

"El Juzgador de instancia ha valorado objetiva, imparcial y conjuntamente las pruebas practicadas consistentes en interrogatorio de las partes y documental aportada y acuerda no modificar la guarda y custodia del hijo menor, atribuida a ambos progenitores en la sentencia de fecha de 23-10-2018, que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes; atribuye el uso del domicilio en el que se ha ejercido la guarda y custodia compartida al padre y se fija a favor de la madre cantidad de 400 euros mensuales para ayuda a la misma, a la hora de encontrar una vivienda, por seis meses conforme se expone en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la sentencia, que se comparten plenamente y que no han sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente.

En el presente supuesto la madre no acredita un cambio cierto de circunstancias que justifique la modificación de la guarda y custodia del hijo menor Carlos José

A la vista de las pruebas practicadas no procedía la modificación de la guarda y custodia del hijo menor, al no haberse acreditado un cambio cierto en interés del hijo que justifique la modificación de la situación personal del menor, que ha convivido con ambos progenitores en un sistema de guarda y custodia compartida, en distintos domicilios y posteriormente en un domicilio adquirido por el padre con posterioridad a la sentencia de relaciones paterno filiales.

En dicha situación el menor se encuentra adaptado e integrado, es cuidado por ambos progenitores y no se ha acreditado la falta de cuidado o desatención del padre que alega la madre, como señala acertadamente el juzgador de instancia.

Por lo que en las actuales circunstancias se estima que procedía desestimar la modificación instada, al estimar que no se ha alegado, ni acreditado un cambio cierto de circunstancias, ni motivos o razones que justifiquen la modificación pretendida y en beneficio e interés del menor, procedía que continúe bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, siendo el actual sistema de custodia compartida el que mejor se adapta al interés superior del hijo menor.

En relación con el uso del domicilio que ambos progenitores compartían para el cuidado del hijo menor, el MF no solicitó que se atribuyera ni al padre ni a la madre, al estimar que en la sentencia cuya modificación se pretende nada se estableció sobre el domicilio que posteriormente ocuparon, y no procedía dicha modificación de una medida que no se acordó inicialmente, si bien dada la situación económica de la madre inferior a la del padre, procedía acordar que el padre abonara a la madre la cantidad de 400 €/mes como contribución a los gastos de habitación del hijo y conforme al ofrecimiento que efectuó el padre en la vista principal."

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

Sobre la falta de motivación de la sentencia y sobre el error en la valoración de la prueba.

En relación a la falta de motivación,la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que:

" Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )".

(...)

Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos"."

Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.

En el caso que nos ocupa, se observa que la sentencia de instancia objeto de recurso está suficientemente motivada por cuanto permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciación; en consecuencia, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio alegado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que, no yerra el Juez de instancia al valorar la prueba practicada como expondremos a continuación.

TERCERO.-De la prueba practicada en autos (documental e interrogatorio) no se desprende que se haya producido ningún cambio sustancial de las circunstancias, siendo que el cambio que se produzca ha de ser cierto y sustancial.

-No se acredita que el padre no atienda bien al menor y que haya sido la madre la que se ha ocupado del hijo común en su totalidad, ni que el padre descuide sus atenciones y cuidados.

En principio hay que señalar que las partes en el año 2018 suscribieron un convenio regulador por el que acuerdan que la guarda y custodia del hijo menor será compartida y que cada uno de ellos se hará cargo de su manutención cuando estén con el menor, siendo el convenio homologado en sentencia de medidas paternofiliales de fecha 6 de octubre de 2018. Dicha decisión la adoptan de forma libre y voluntaria, y deciden igualmente sobre el régimen de visitas, sobre el abono cada uno de ellos de las necesidades comunes y extraordinarias del hijo cuando con ellos esté. En dicho convenio regulador acuerdan las partes que cada uno ejercerá la custodia del menor en los tiempos que le correspondan, en la vivienda de la que disponía cada uno por entonces.

-Ha quedado acreditado que, sin embargo, con posterioridad a dictarse sentencia de medidas paternofiliales, el Sr. Sebastián, adquiere una vivienda a su nombre en la DIRECCION000 de Madrid y que en 2019, la Sra. Remedios, se va a residir a la vivienda del Sr. Sebastián junto con el hijo común por temas económicos. Pues bien, con independencia de que se fuera a vivir a dicho inmueble porque se quedó sin vivienda por temas económicos y no podía abonar la renta de la vivienda donde residía, lo que ocurre es que, residen ambos progenitores con el hijo en la misma vivienda y se ejerce la custodia compartida.

En el presente caso, la madre no acredita ni en primera instancia ni en esta alzada que haya sido ella la que se ha ocupado en exclusiva del hijo menor ni que el padre no se haya ocupado del hijo común porque ello no es así. De lo actuado resulta que elpadre se ha ocupado de hablar con el tutor del menor y que ha asistido a las reuniones del centro escolar, que ha asistido junto con el menor a los especialistas como el oftalmólogo, por problemas que presenta el hijo; lo ha llevado a vacunar, ha colaborado con el menor en la realización de deberes y tareas del colegio. En definitiva, ambos progenitores comparten cuidados y atenciones del hijo, no existiendo falta de atención por ninguno de ellos, si bien se acredita que desde 2019 han venido ejerciendo tales cuidados en el domicilio que es propiedad exclusiva del del padre desde el citado año 2019 y hasta la fecha actual.

En consecuencia, no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias, que justifique un cambio de custodia del menor, por lo que debe mantenerse la custodia compartida.

Por otro lado, la situación laboral y capacidad económica de las partes, sigue siendo la misma que tenían cuando firman el convenio regulador y se dicta sentencia.

De lo actuado resulta que la Sra. Remedios trabaja en Conecta Madrid desde marzo de 2013 según consta en las nóminas aportadas, teniendo unos ingresos de 1.100-1.200 euros mensuales.

El Sr. Sebastián, en el año 2023 tuvo un rendimiento neto previo por trabajo de 64.286 euros, según declaración de IRPF (que supone que gana 5357,16 euros mensuales en 12 pagas)

Únicamente se ha producido un cambio y es que, si bien, cuando se dicta sentencia, cada progenitor va a ejercer la custodia del menor, cuando les corresponda en sus domicilios, que estaban próximos entre sí, el cambio radica en que, a partir de 2019, ejercen la custodia compartida en un único domicilio, perteneciente al padre en exclusiva que lo adquirió con posterioridad al dictado de la sentencia de medidas paternofiliales.

Por todo ello, se mantiene la custodia compartida, dado que no ha existido error en la valoración de la prueba y dicha custodia que viene funcionando adecuadamente se mantiene por la Sala en interés superior del menor. La progenitora no ha probado hechos que justifiquen un cambio de custodia; por tanto, debemos insistir en que procede mantener el ejercicio de la custodia compartida, si bien, tal como indica la Juez de instancia, el Sr. Sebastián, la ejercerá en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, cuyo uso se le atribuye y la Sra. Remedios, la ejercerá en el domicilio que decida, bien arrendando, o con familiares o de renta social. También se mantiene por la Sala, dado que no ha sido objeto de recurso, que como los ingresos de la Sra. Remedios, son inferiores a lo que percibe el Sr. Sebastián, para ayuda a la misma que debe de encontrar una vivienda para residir con el menor en los turnos que a ella le corresponda la custodia compartida , procede mantener que el padre abonará a la madre durante seis meses, la cantidad de 400 euros mensuales.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO. -Costas de la alzada.

Aunque se ha desestimado el recurso de apelación por esta Sala, no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, debido a la materia tratada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,