Sentencia Civil 624/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 442/2024 de 19 de diciembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas interpuesta por don Adolfo. Por don Adolfo se interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 29 de junio de 2016 dictada en procedimiento de divorcio y posteriormente modificadas por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019 dictada en los autos de modificación de medidas nº 260/18.

La sentencia de 27 de diciembre de 2019 estableció un régimen de custodia compartida semanal de lunes a lunes, un régimen de comunicaciones y de visitas y vacaciones por mitad y cada uno de los progenitores se encargaría del sostenimiento de las cargas alimenticias de menor.

En la demanda de modificación de medidas suplica el padre que se le atribuya al padre la exclusiva la guardia y custodia sobre el hijo menor común, la suspensión de régimen de comunicaciones y visitas, así como que se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo común de 400 euros mensuales.

Manifiesta el progenitor que se ha producido una variación sustancial en las circunstancias personales consistentes, básicamente, en impedir por completo el ejercicio conjunto de la guardia y custodia compartida que fue establecido por sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 27 de septiembre de 2019, habiéndole privado a dicho menor de todo contacto personal con el padre bajo el sostenimiento de la interposición de un procedimiento penal por supuesto maltrato familiar contra el padre, procedimiento éste del que finalmente resultó absuelto pero que ha puesto en peligro la integridad emocional y mental del hijo menor.

Añade que el reiterado incumplimiento de la madre de las medidas fijadas judicialmente por la sentencia de modificación de medidas de fecha 27/9/19, condujo a la tramitación de los autos de ejecución nº 95/21 dictándose auto en fecha 16 de noviembre de 2021 16/11/21 por el que, entre otros pronunciamientos judiciales, se requería a la madre para que cesara en la obstaculización del cumplimiento de la guarda y custodia compartida fijada judicialmente con apercibimiento de la imposición de multas coercitivas y de variar el régimen de guardia y custodia compartido fijado judicialmente.

2.Contestación de doña Salome. Por doña Salome se presentó escrito oponiéndose a la demanda, manifestando que lo procedente sería atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la guardia y custodia del hijo menor común, con suspensión del régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre y el establecimiento de una pensión alimenticia.

Argumenta la madre que el progenitor protagonizó un episodio de violencia física y psíquica sobre el hijo menor común descrito en la denuncia penal que se acompaña con el escrito de contestación, siendo dicho episodio lo que determinó no solo que por la madre se optara por privar al menor de todo contacto personal con el padre sino, además, la incoación del correspondiente procedimiento penal frente al padre.

Por ello solicita que en interés superior del menor se establezca la custodia materna exclusiva y la suspensión temporal de cualquier tipo de régimen de comunicaciones y visitas con el padre.

3. Sentencia de 9 de enero de 2023 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2023 acordando en el fallo la desestimación íntegra de la demanda formulada por don Adolfo, imponiéndole las costas causadas en primera instancia, todo ello sin perjuicio de de la derivación de la unidad familiar enjuiciada al correspondiente Centro de Apoyo y Encuentro Familiar (CAEF) de la CCAA de Madrid, a los efectos reseñados en el propio informe pericial psicosocial-familiar obrante en autos.

4.Recurso de apelación de don Adolfo. Contra la sentencia de 9 de enero de 2023 se alza don Adolfo, solicitando en el suplico de su recurso que se estime íntegramente su demanda de modificación de medidas.

Alega el recurrente que la sentencia de instancia no ha analizado los gravísimos hechos que justifican la interposición de su demanda de modificación de medidas. Manifiesta que la progenitora el 19 de abril de 2021 decidió "apropiarse del menor" no dejándole asistir al centro escolar para evitar que el padre pudiera ver a su hijo.

Considera que hay una modificación de las circunstancias porque la madre, sin justificación y con un procedimiento penal que absolvió al ahora recurrente y que fue instrumentalizado, se pretendió despojar al menor Arturo de sus derechos para con su padre y eliminar la relación padre e hijo, que " ha quedado tocada y que necesita de un tratamiento psicológico inmediato",relación que no quiere la madre que se realice; añade que los únicos abuelos que tiene el menor también fueron impedidos de ver a su nieto.

Alega que la declaración de la madre en el acto del juicio demuestra la actitud de ésta impidiendo la relación padre e hijo; indica que mantener el régimen de custodia compartida representa un impacto en la relación de Arturo con sus padres y entiende que el informe psicológico es insuficiente y conservador.

En definitiva, el apelante viene a manifestar en su escrito de recurso a través de los diferentes motivos planteados su discrepancia con el proceso valorativo llevado a cabo por la Juez de instancia, poniendo de manifiesto que no se han analizado los hechos que justifican la interposición de la demanda ni se ha valorado correctamente la declaración de la madre, manifestando el progenitor su disconformidad con el informe pericial elaborado por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, además de denunciar un supuesto caso de alienación parental por parte de la progenitora.

Por los argumentos que expone, solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se estimen los pedimentos de su demanda, estableciéndose la guarda y custodia paterna exclusiva del menor.

Por medio de otrosí solicita el progenitor la realización de una prueba psicosocial en la alzada.

La Sala dictó auto en fecha 29 de mayo de 2024 acordando no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada.

5.Oposicion de doña Salome. Por doña Salome se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

6. Oposición del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala en fecha 25 de febrero de 2024, oponiéndose al recurso formulado por el progenitor e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorar la prueba practicada como a continuación se expondrá.

Sobre el régimen de custodia del menor.

Por otro lado, sobre el régimen de custodia exclusiva más adecuado por el menor, la sentencia de instancia considera basándose en el informe pericial que lo más adecuado es la custodia compartida del menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas a favor del menor ( favor filii) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores,la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida.Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )...".

De la revisión en esta alzada de la prueba practicada en primera instancia, no procede acordar la revocación de la sentencia de instancia en el sentido que propone el recurrente, debiendo mantener la Sala la custodia compartida del menor establecida en sentencia de Modificación de Medidas dictada en fecha 27 de septiembre de 2019, sin perjuicio de que, tal como indica la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2023 en este actual procedimiento de modificación de medidas, la unidad familiar sea derivada al CAEF tal como recomienda el informe pericial psicosocial-familiar obrante en autos y que debemos precisar que es el tercero que se realiza a la unidad familiar ( el primero se practicó durante el procedimiento de divorcio, el segundo en la anterior modificación de medidas cuya sentencia dictada en 2019 es objeto de pretendida modificación y el tercero en el presente procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa, informe que se practicó en primera instancia y que data de 22 de junio de 2023 al que luego se hará referencia).

De lo actuado debemos tener en cuenta lo siguiente:

1) En el auto de fecha 21 de octubre de 2022 dictado en los autos de medidas provisionales coetáneas que traen causa de los presentes actuaciones principales y con la finalidad de restaurar de manera progresiva las relaciones paterno-filiales entre el hijo menor común y el padre que fueron suspendidas por decisión unilateral de la madre tras su interposición de denuncia por la supuesta comisión por el padre de un delito de maltrato en el ámbito familiar sobre dicho menor, se estableció con carácter provisional el retorno gradual al régimen de guardia y custodia compartida fijado en su momento por la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019 y de la prueba practicada no se ha logrado evidenciar que dicho retorno gradual a la guardia y custodia compartida haya resultado perjudicial para el superior interés del hijo menor común de las partes litigantes.

2)Se realizo en la primera instancia de las presentes actuaciones el tercer informe pericial psicosocial-familiar emitido sobre la misma unidad familiar (los otros dos informes previos, como hemos indicado, se emitieron con ocasión de los autos principales de divorcio contencioso nº 859/15 y de los autos de modificación de medidas nº 260/18 seguidos ante este mismo Juzgado).

Pues bien, el actual informe pericial psicosocial-familiar obrante al folio 232 de los autos y que ha sido revisado por la Sala, que data de 22 de junio de 2023. concluye que:

1ºSe recomienda mantener el régimen de guarda y custodia compartida establecido.

2º.Con el objetivo de reforzar una adecuada vinculación con Arturo se recomienda derivación al Caef de la unidad familiar para determinar la necesidad de recibir orientación psicológica.

En el desarrollo del informe de junio de 2023 se relata que las partes litigantes han venido manteniendo. desde su ruptura matrimonial, un elevado conflicto a la hora de ejercer sus funciones paterno-filiales, con unos patrones de parentalidad muy diferentes; pero es que además, la madre continua mostrando frente al hijo menor común, tal y como aclararon durante la vista los propios peritos emisores de dicho informe pericial psicosocial-familiar - la psicóloga forense Sra. Leocadia y la trabajadora social Sra. Concepción-, un rol materno desajustado que le ha llevado, incluso y en los últimos años, a agravar su influencia negativa y de rechazo del menor frente a la figura paterna hasta el punto de evitar, durante aproximadamente año y medio, todo contacto del menor con el progenitor con la excusa de la supuesta comisión de un delito de maltrato familiar sobre el hijo menor común del que finalmente resultó absuelto el progenitor por sentencia firme de fecha 19 de julio de 2023 recaída en los autos de procedimiento abreviado nº 406/22 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid;

Considera la Sala que el mantenimiento de las medidas personales y patrimoniales fijadas por sentencia de modificación de fecha 27 de septiembre de 2019 continúa resultado lo más conveniente para el superior interés del hijo menor común de las partes litigantes habida cuenta de que el informe pericial psicosocial-familiar concluye que deben establecerse tales medidas, especialmente, el retorno al ejercicio conjunto de la guardia y custodia compartida que resultó fijado gradualmente por el auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 21 de octubre de 2022. Ello deber ser así por cuanto, tal como manifiesta la Juez de instancia, dichas medidas permite mantener al citado menor en una situación de coparentabilidad continua para su cuidado y atención que repercutirá beneficiosamente en su desarrollo personal integral.

Por los argumentos expuestos, los motivos de apelación no pueden ser acogidos, por lo que se mantiene el sistema de guarda y custodia compartida en interés del menor, sin perjuicio de la asistencia de la unidad familiar al CAEF, lo que lleva a que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

TERCERO. - Costas de la alzada.

Procede que no impongamos las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente, pese a que ha sido desestimado el recurso de apelación, por existencia de dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,