PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-DOÑA Sara (en adelante DOÑA Sara), nacida el NUM002 de 1995 en Rumanía, y DON Diego (a partir de ahora DON Diego), nacido el NUM003 de 1994, también en Rumanía, contrajeron matrimonio en el municipio de DIRECCION000, provincia de Botosani (Rumanía) el NUM004 de 2013, del que nacieron los menores Noelia (en adelante, Noelia), el NUM000 de 2014, en Rumanía, y Manuel (a partir de ahora, Manuel) el NUM001 de 2015, también en Rumanía.
La familia inmigró a España en 2017.
Se ha aportado certificado de inscripción en el padrón municipal de habitantes de Madrid, datado el 6 de febrero de 2023, en que consta que DOÑA Sara, DON Diego, Noelia y Manuel se dieron de alta en el mismo el 31 de agosto de 2017.
Esta sentencia entiende, en consecuencia, que el último domicilio conyugal de los progenitores se ha encontrado en Madrid.
DOÑA Sara presentó en Madrid demanda de divorcio fechada el 14 de febrero de 2023, aceptándose la competencia e incoándose procedimiento en que DON Diego fue declarado en rebeldía.
El artículo 3 del Reglamento(CE) del Consejo, 2201/2003,expone:
"Competencia general
1.En los asuntos relativos al divorcio,la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
a) en cuyo territorio se encuentre:
--- la residencia habitual de los cónyuges, o
--- el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí,o
--- la residencia habitual del demandado, o
--- en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
--- la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda,o
--- la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su "domicile";
b)de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del "domicile" común".
En sintonía, el artículo 22 quaterLOPJ expone:
"En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes:
a)En materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español o tuviera nacionalidad española.
b)En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España.
c)En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcioy sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia,cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en Españaal tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
d)En materia de filiacióny de relaciones paterno-filiales,protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demandao el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.
e)En materia de adopción, en los supuestos regulados en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional.
f)En materia de alimentos,cuando el acreedoro el demandado de los mismos tenga su residencia habitual en Españao, si la pretensión de alimentos se formula como accesoria a una cuestión sobre el estado civil o de una acción de responsabilidad parental,cuando los Tribunales españoles fuesen competentes para conocer de esta última acción.
g)En materia de sucesiones,cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España".
En respuesta a la demanda fue dictada la sentencia número 37/20024, de 28 de junio de 2024, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid, en su procedimiento número 2023.20.
II.-Dicha sentencia otorgaba la guarda monoparental de Noelia y Manuel a DOÑA Sara; el ejercicio exclusivo de la patria potestad también a DOÑA Sara y una pensión para cada uno de los menores, a cargo de DON Diego como alimentante, de 200 euros (total, 400). La sentencia fundaba su parecer del siguiente modo:
"(...) en relación con la guarda y custodia de los hijos menores, Noelia, nacida el día NUM000 de 2.014, y Manuel, nacido el día NUM001 de 2.015, teniendo en cuenta que, tal y como se manifestó por la Sra. Sara en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, así como por los hijos en las exploraciones efectuadas, desde agosto de 2.023 el padre reside de manera estable en Rumanía sin que desde entonces haya viajado a Españay, por tanto, no haya tenido ninguna visita con los hijos, quienes, por su parte, vienen residiendo con su madre, hoy actora, es por lo que procede atribuir su guarda y custodia a la madre.
En lo relativo a la patria potestad,procede atribuir de forma conjunta su titularidad a ambos progenitores tal y como se interesa. (...) encontrándose en el momento actual el demandado don Diego en situación de rebeldía procesal sin que, como se acaba de indicar más arriba, haya mantenido visitas con sus hijos desde hace más de un año,ni favorecido su bienestar por cuanto no ha facilitado su autorización para la renovación de sus pasaportes tal y como se manifestó por la actora en el interrogatorio practicado, es por lo que, el interés superior de los hijos determina la procedencia de atribuir a la actora el ejercicio exclusivo de la patria potestad para todos los aspectos sanitarios, educativos y administrativos de los menores.
Por el mismo motivo, procede acceder a la pretensión actora relativa al régimen de visitas a favor del demandado y, en su consecuencia, en atención a la falta de interés mostrado por el padre en visitar a sus hijos menores, y dada su actual residencia en Rumanía, no procede establecer régimen de visitasalguno a favor de dicho demandado sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.
En lo que respecta a la pensión de alimentos solicitada por la actora en la cantidad de 250 € al mes a favor de cada hijomenor, el demandado no se ha opuesto a dicha pretensión, debiendo analizarse para resolver sobre esta cuestión de manera definitiva la capacidad económica de las partes. Comenzando por el demandado únicamente contamos con la información obtenida en el PNJ relativa al año 2021 (folio 32 y ss.)conforme a la cual en la referida anualidad consta que percibió la cantidad de 19.172,96 €, con una retención de 187,35 €, lo que supuso unos ingresos netos mensuales de 1.582,13 €,habiendo referido la actora en el interrogatorio que antes de las pasadas Navidades el demandado le envió 1.000 € y recientemente le había manifestado que le iba a enviar 500 € más 100 € en concepto de regalo de cumpleaños para el hijo. En relación a la actora,de conformidad con las manifestaciones vertidas por la misma en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, trabaja como empleada del hogar percibiendo un salario mensual en torno a los 700 €mensuales contribuyendo al sostenimiento de los gastos domésticos en la suma de 150 € mensuales su madre, abuela de los menores, y su actual pareja en la cantidad de 350 €,en cuanto ambos también conviven en el domicilio familiar,teniendo como gasto fijo mensual la suma de 600 € en concepto de alquilercantidad de la que dijo hacerse cargo su pareja por mitad.
En relación a los hijos, acuden a un colegio público -en cuanto nada distinto se ha alegado- en el que hacen uso del comedor escolar con un coste mensual de 100 € por cada menor, acudiendo a clases de baile la niña y de futbol el niño, con un importe mensual de 45 y 26 € respectivamente, teniendo, además, los gastos propios de una menor de su edad relativos a alimentación, habitación, vestido y ocio.
Todas estas circunstancias analizadas conjuntamente determinan que resulte ajustado a las circunstancias del caso y necesidades de los hijos fijar en la cantidad de 200 € por hijola cantidad que don Diego deberá ingresar dentro de los cinco días de cada uno de los doce meses de año, en el número de cuenta que designe la actora, y que se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya en el mes de enero de cada año, y ello desde la fecha de presentación de la demanda. Los gastos extraordinarios de los hijos menores, serán abonados por mitadpor ambos progenitores, previo acuerdo o, en su defecto, autorización judicial. Por tales gastos se entenderán los que resulten excepcionales, no periódicos, imprevisibles y necesarios"
III.-DOÑA Sara ha recurrido en apelación, solicitando la fijación de una pensión de 250 euros por hijo, en vez de los 200 acordados, y el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso considerando ajustada la cifra de 200 euros.
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LA JURIDICIDAD CUESTIONADA
A.-La cuestión de la pensión mínima de alimentos de hijos menores, o mínimo vital,ha sido abordada reiteradamente por la doctrina científica y jurisprudencial, pudiendo citarse en la segunda el ejemplo de la STS 1.ª 378/2024, de 14 de marzo de 2024, que en el fundamento segundo enunciaba la cuestión didácticamente.
"Es jurisprudencia reiterada de esta Sala--decía en una aproximación, previa a la entrada a conocer el concreto caso--, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio , 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes:
1.- La especial protección de los alimentos de los hijos menoresde edad en los procedimientos de familia, conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe (...) y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 LEC .
2.-La doctrina del mínimo vitalpara el caso de dificultades económicas.
Esta obligación impuesta al juez de fijar 'en todo caso',la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93del CC ,determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del 'mínimo vital',de cuya aplicación encontramos manifestación en las SS. TS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ,con base a la cual:
i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación.
ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.
3.-La posibilidad de suspensiónde la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente.
4.-Los supuestos de rebeldíano impiden la fijación de alimentos.
Son casos en que no consta que el demandadocarezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datosincumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes".
Descendiendo al supuesto concreto objeto del recurso, el Alto Tribunal resaltaba las siguientes circunstancias:
"El demandado tiene 38 años edad, sin que exista elemento de juicio alguno a través del cual quepa deducir que esté impedido para el trabajo. Su obligación de satisfacer los alimentos a sus hijos es indiscutible. La circunstancia de que se hubiera ausentado y se halle en paradero desconocido, al parecer Bolivia, no permite concluir que carezca de cualquier clase de ingresos y que se encuentre en una situación de indigencia que le libere de tan indeclinable deber. No existe una relación lógica racional entre el abandono asistencial a su familia y una situación de indigencia.
Los niños están escolarizados en un colegio público, con la obligación de la madre hacerse cargo de los gastos (...). La demandante gana unos 1200 euros líquidos al mes (...). Ahora, es evidente que los salarios en Bolivia son manifiestamente inferiores que el salario mínimo en España, lo que conforma un hecho notorio, que constituye un elemento de necesaria ponderación. Tampoco, resulta acreditado que el demandado cuente con una especial cualificación que le permita obtener ingresos más sustanciosos.
Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .,señalando (...):
'Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el artículo 93 CC ordena que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paterno filiales, no puede erigirse en obstáculopara que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex artículo 142 CC .
Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional'.
Es por ello por lo que procede fijar una cantidad líquida que, en este caso, partiendo del propio reconocimiento de la demandante de que el padre regresó a Bolivia la fijamos a razón de 75 euros por cada hijo.
Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ),al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SS.TS 696/2017, de 20 de diciembre , 113/2019 de 20 de febrero , 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ),todo ello, sin perjuicio de su revisión por modificación de circunstancias ( art. 91 CC )".
El concepto jurídico indeterminado (mínimo vital)ha sido objeto de integración en múltiples ocasiones por la jurisprudencia menor. El segundo decenio del Siglo XXI la misma se movió con frecuencia entre 150 y 200 euros. Ad exemplumse inclinaron por los 150 euros la SAP Sevilla, Sección 2.ª, 8.III.2018, la SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2018, la SAP Pontevedra de 28 de diciembre de 2018, la SAP Lérida de 31 de enero de 2019, la SAP Málaga de 8 de marzo de 2017, la SAP Baleares de 5 de noviembre de 2013 y la SAP Valencia de 7 de febrero de 2011. La SAP Valencia, Sección 10.ª de 16 de abril de 2013 concretó 170, en tanto la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 2 de marzo de 2015, se inclinó por los 180 euros. Alguna resolución de dicho segundo decenio alcanzó los 200 euros (verbigracia la SAP Valencia, Sección 10.ª, de 21 de marzo de 2012, o la SAP Lugo de 23 de octubre de 2020). La devaluación del tercer decenio ha deparado bastantes pronunciamientos a favor de los 200 euros, como el de la SAP Salamanca, Sección 1.ª, de 24 de noviembre de 2022.
B.-En el caso de autos admiten las partes que DON Diego se marchó de España hace cuanto menos dos años (la sentencia de 28 de junio de 2024 sentaba que lo había hecho un año antes), y no consta ingreso alguno del mismo en nuestro país desde 2021.
No existiendo otra información y siendo muy relevante la inflación sufrida en España, procede aceptar el mínimo vital dispuesto por el Juzgado de instancia, tal y como acertadamente ha solicitado también el Ministerio Público.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente
FALLO
