Sentencia Civil 294/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 650/2022 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Adelina (en adelante DOÑA Adelina), nacida el NUM000 de 1984 y DON Nicolas (a partir de ahora DON Nicolas), nacido el NUM001 de 1982, sostuvieron una relación de pareja no matrimonial de la que nació el menor DON Luis Miguel (en adelante, DON Luis Miguel), el NUM002 de 2009. Los progenitores contrajeron matrimonio el 28 de abril de 2012, viniendo al mundo dos hijos más, Romeo (a partir de ahora Romeo), el NUM003 de 2013; y Fátima (en adelante, Fátima), el NUM004 de 2014.

DON Nicolas presentó demanda de divorcio y adopción de medidas, fechada el 8 de febrero de 2018. Un decreto de 3 de abril de aquel año admitió la demanda que fue contestada el 26 de abril de 2018 por el Ministerio Fiscal, y por DOÑA Adelina el 23 de mayo de 2018.

II.-El procedimiento en la instancia finalizó con la sentencia número 193/2019, de 16 de diciembre de 2019, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrejón de Ardoz, dictada en su procedimiento 2018. 169.

La sentencia resolvía el debate nuclear de este recurso -la guarda y custodia monoparental de DOÑA Adelina frente a la también monoparental solicitad por DON Nicolas, de la que eran tributarios el régimen de visitas y la pensión alimenticia interesada complementariamente por el progenitor para la madre--, del siguiente modo:

"El padre demandante instaen su demanda que se declare la patria potestadde los menores compartidapara ambos padres, que se le atribuya a él su guarda y custodia y, con carácter subsidiario, de forma compartidapor quincenas alternativas y en diferentes domicilios, sin atribución de vivienda familiar, al estar alquilada y residir él en otro municipio, con un régimen de visitas específico a favor de la madre, para el caso de desacuerdo, y con una pensión por alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre a abonar al padre de 400 euros mensuales para todos ellos, con satisfacción de los gastos extraordinarios por mitad. No modifica dichas peticiones en su escrito de conclusiones sobre las diligencias finales practicadas.

La madre demandada solicitaigualmente en su contestación a la demanda que se declare la patria potestad compartida, pero que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los tres menores,con uso y atribución de la vivienda familiar a los hijos y a la madre con un régimen de estancias, comunicación y visitas para el caso de desacuerdo a favor del padre y con abono por parte de éste a la madre de una pensión alimenticia a favor de los tres hijos comunes por importe de 750 euros mensualespara los gastos ordinarios y satisfacción por mitad de los gastos extraordinarios.

En este caso, existe una Propuesta de Convenio Regulador de Divorcio firmada por ambas partes el 4 de octubre de 2017 aportado por la demandada como Documento nº 5,y de la documentación aportada y del resto de prueba practicada valorada siguiendo lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , se colige que sus determinaciones adaptadas, conforme a lo interesado y matizado por el Ministerio Fiscal, resultan las más adecuadas y las más beneficiosas al interés superior de los hijos comunes menores de edad.

En dicho Convenio Regulador se establecía una patria potestad compartida de los tres hijosmenores a favor de ambos progenitores, con atribución de la guarda y custodia a la madre,permaneciendo ésta en el domicilio conyugal como arrendataria en compañía de sus hijos y un régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del padre. Con una pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos por importe de 200 euros al mes para cada uno de ellospor gastos ordinarios y de 50 euros al mes para cada uno de ellos por gastos extraordinarios sin justificación y sin que excedieran de 600 euros mensuales para cada uno de ellos (...).

En sus conclusiones, el Ministerio Fiscal interesó que se declarase la patria potestad compartida, que se atribuyese la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre,sin pronunciamiento sobre domicilio familiar, y una pensión por alimentos a favor de cada uno de los menores de menos de 300 euros(...).

PATRIA POTESTAD

Por ser el régimen ordinario y no apreciarse causa alguna para su alteración, procede acordar el ejercicio conjuntode la patria potestad a favor de ambos progenitores, como así han pedido ambos y ha interesado el Ministerio Fiscal. (...).

GUARDA, CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES

(...) En este caso, según se desprendió de los interrogatorios practicados y de la documentación aportada, los menores han estado conviviendo con la madre desde 2017,salvo un corto periodo, estando contratada a tiempo parcial como asistente de ventas con un horario definido, aunque pueda cambiarse por la empresa con una antelación de 30 días, ayudándose con su padre y amistades.

Sin embargo, el padre es transportista, repartiendo medicamentos por farmacias de la zonaque se le asigna por la empresa, habiendo llegado incluso a tener que repartir en ocasiones a una farmacia en Guadalajara, y dependiendo del reparto que tiene que hacer, se estima más adecuado atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, como así interesa el Ministerio Fiscal.

Adicionalmente, señalar que los inconvenientes que ha puesto de manifiesto el padre con respecto a la limpieza de los niños, a su asistencia a clase y a su cuidado en general, parecen haber sido solventados dado los Informes recibidos tanto de los Servicios de Asuntos Sociales del municipio donde residen en la actualidad, DIRECCION000, como de Fiscalía de Menores, quien ha constatado que los menores están escolarizados allí, donde reside la madre, y archivado el expediente, sin que existan pruebas fehacientes de dichas circunstancias en la actualidad. Tampoco las posibles quejas de los vecinos por ruido, cortes de luz y diversas faltas en la vivienda que fuera el domicilio (...) dado que la madre se ha trasladado de domicilio, como se desprende de su interrogatorio y de la documentación aportada. En particular, en los Informes de Servicios Sociales " DIRECCION001" de 15/04/2019 facilitado por Fiscalía de Menores y de 13/06/2019 remitido a este Juzgado se destaca que 'Actualmente no se detectan indicadores de situación de riesgo en los menores, mostrando Adelina una actitud de colaboración y aceptando las indicaciones que se le ofrecen en beneficio de sus hijos', indicando en el de 13/06/2019 que reciben ayuda económica de Servicios Sociales. Así el Ministerio Fiscal en este procedimiento también interesa dicha atribución a la madre, como se ha indicado, teniendo en cuenta el acuerdo al que habían llegado las partes en el Convenio regulador, pero también 'todos los informes incorporados al procedimiento'.

En cuanto al régimen de visitas (...) procede estar a lo interesado por el Ministerio Fiscal por ser el régimen habitual que han seguido hasta ahora sin problemas, siguiendo los interrogatorios practicados en el acto del juicio, ser adecuado al que se suele adoptar normalmente y no observar ningún perjuicio para los menores, sino en su beneficio.

Así, para el caso de desacuerdo, se fija que:

a) Entre semana: El padre podrá tener consigo a sus hijos menores los martes y juevesrecogiéndolos en su Centro Escolar desde la salida de sus actividades escolares o extraescolares y hasta las 20,00 horas, devolviéndolos en el domicilio de la madre a la hora indicada tal y como instaba la madre, al ser un régimen habitual, el Ministerio Fiscal no haber interesado especialidad alguna a este respecto y ser más amplio que el pretendido por el demandante para la demandada en su demanda. (...).

b) Fines de semana: El padre podrá tener a los hijos menores fines de semana alternos desde el viernes a las 20,00 horas, que los recogerá en el domicilio materno, y hasta las 20,00 horas del domingo, devolviéndolos en el domicilio de la madre a la hora indicada, como interesa el Ministerio Fiscal en base a los interrogatorios, y pudiendo el padre, mediante comunicación fehaciente a la madre con una antelación mínima de siete días, cambiar el disfrute de fin de semana por otro (...).

PENSIÓN POR ALIMENTOS

(...) De la documentación aportada por el demandante, de la documentación aportada por la demandada, de los interrogatorios practicados, del Convenio Regulador firmado por las partes en 2017 y, en definitiva, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, de lo interesado por el Ministerio Fiscal, y en consideración a todo ello, se estima procedente fijar la pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad mínima de 250 euros mensuales solicitada porla madre por cada uno de los hijos(...)".

III.-DON Nicolas en su recurso de apelación ha impugnado la guarda monoparental, en tanto ha sido atribuida a la madre en lugar de a él, solicitando además de la misma (de DON Luis Miguel, Romeo y Fátima), el establecimiento de un régimen de visitas con ellos para DOÑA Adelina, y una pensión alimenticia de 400 euros mensuales para los tres alimentistas, a abonar por la progenitora.

Ésta y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, de igual manera que DOÑA Adelina.

IV.-El 22 de abril de 2025 fueron explorados los tres menores por el magistrado ponente y el Ministerio Fiscal, justo un año después de la data del informe psicosocial que fuera solicitado y evacuado.

SEGUNDO.- ANÁLISIS DE LA JURIDICIDAD

I.-ALEGACIONES PRINCIPALES DEL RECURSO DE APELACIÓN

DON Nicolas ha sostenido como se ha expuesto la conveniencia de que la guarda de DON Luis Miguel, Romeo y Fátima sea ostentada mono parentalmente por él aduciendo diversas muestras de custodia inapropiada por parte de DOÑA Adelina, que la sentencia de instancia no habría tenido en cuenta adecuadamente. En síntesis serían las siguientes:

A.- Informes policiales de DIRECCION002, del 25 de noviembre de 2017

No se estiman relevantes por los siguientes motivos: (a) los más de siete años y medios transcurridos, (b) la delicada situación vivida entonces tanto por DON Nicolas como por DOÑA Adelina, en plena crisis matrimonial, y, especialmente, (c) por no guardar relación alguna su contenido con la información actualizada a abril de 2024, a la que se hará referencia más adelante.

B.- El informe negativo datado el 17 de mayo de 2018, del Colegio de Educación Infantil y Primaria DIRECCION003 (de nuevo de DIRECCION002, localidad que madre e hijos dejaron atrás tras el divorcio), colegio al que hace años que no asisten los menores, y que reflejó cómo acudían en ocasiones con aspecto descuidado y poca higiene, en ocasiones sin haber desayunado, faltas de organización de la madre con la que vivían.

De nuevo se reputa irrelevante por las mismas tres razones antes expuestas (a, b y c).

C.- El expediente incoado en la Fiscalía de Menores, al no encontrarse los menores durante un corto periodo de tiempo escolarizados.

Se descarta la importancia del mismo, archivado, toda vez que consta acreditada oposición del padre a la escolarización de los niños en DIRECCION000 (localidad a la que se trasladó con ellos DOÑA Adelina, al abandonar DIRECCION002, donde se encontraba la domicilio familiar), en el centro solicitado por ella. DON Luis Miguel, Romeo y Fátima se encuentran escolarizados, el primero en el Instituto de Enseñanza Secundaria DIRECCION004, y Romeo y Fátima en el Colegio de Enseñanza Infantil y Primaria DIRECCION005, con rendimientos escolares los dos varones muy adecuados -excepción hecha de DON Luis Miguel en la asignatura de Matemáticas--, no tanto Fátima, diagnosticada de DIRECCION006, que sin embargo progresa muy adecuadamente en el colegio DIRECCION000.

D.- El contenido del informe datado el 13 de junio de 2019,de la MANCOMUNIDAD INTERMUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES " DIRECCION001".

Señalaba expresamente que "actualmente no se detectan indicadores de situación de riesgo en los menores". Por demás, los actualizados de la misma MANCOMUNIDAD (2 de marzo de 2023 y 8 de abril de 2024),además de recoger la misma frase ("actualmente no se detectan indicadores de situación de riesgo en los menores") refieren un conjunto de datos relativos a la higiene, la salud(del episodio de inflamación de aparato urinario sufrido por Fátima, según la documentación acompañada, sin mayor relevancia en una niña, no existe prueba directa ni indicio de que tuviera alguna relación con hipotética negligencia de DOÑA Adelina), la vacunación, la vestimenta y la organización doméstica de DOÑA Adelina, actualmente trabajando de tele operadora en casa, muy favorables.

III.-LA COMPARATIVA ENTRE LAS APTITUDES Y HABILIDADES DE LOS PROGENITORES CON LA PROLE, Y EL BIEN DE LOS MENORES

Llevada a cabo insistentemente en el escrito de recurso y en el de oposición de DOÑA Adelina, no puede ser valorada en la resolución de la controversia. Conviene recordar que la LOPJM, 1/1996, de 15 de enero, prescribe en su artículo 2.2 que "a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales(...): a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas", y "c) (...) se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor".

Las cualidades humanas no se encuentran repartidas con la misma proporción entre los componentes de los grupos de personas, y por extensión, entre los de progenitores. Sin duda las cualidades en este sentido de uno de los progenitores pueden parecer superiores a las del otro, pero el instituto de la guarda y custodia no es un premioque el legislador conceda al progenitor más dotado, esforzado o capaz, sino una institución encaminada a que los menores puedan atender sus necesidades, entre ellas las emocionales y afectivas, de la mejor manera posible atendidas sus circunstancias.. Constituye un axioma que todos los niños y niñas tienen los progenitores que tienen, no otros, con sus virtudes y defectos, y que las decisiones jurisdiccionales deben adoptarse con el norte y guía de su bien.

Del bien de los menores nos hablará en detalle el minucioso y muy ordenado informe psicosocial evacuado a la Sala, en que destacan al entender de ella para la resolución del recurso los siguiente párrafos sintéticos:

"Ambos padres disponen de capacidades parentales para proporcionar un cuidado y atención íntegra(l) a las necesidades de su(s) hijo(s)" (pág. 29).

"Los menores son atendidos adecuadamente en el entorno materno (...)" (pág. 30).

"Los menores muestran adecuada integración en su centro escolar y rendimiento aceptable acorde a su edad y características personales"(pág. 30).

"De la exploración realizada y pruebas psicológicas aplicadas, se desprende que los menores Luis Miguel y Romeo no presentan dificultades o problemas psicopatológicos, mostrando un estado de bienestar psicológico en líneas generalesy se advierte una adecuada adaptación a los distintos entornos de interacción" (pág. 27).

"Los menores Romeo y Fátima se muestran alegres y expresan espontáneamente y reiteradamente que desean permanecer bajo el cuidado diario de su madre y que les agrada compartir visitas y periodos vacacionales con su padre" (pág. 28).

"En el caso de Luis Miguel -adolescente--, es apreciable cierto distanciamiento de la figura materna--con la que vive- cuestionando sus medidas educativas y pautas diarias, sin apreciarse lesión de su vínculo afectivo"(pág. 28).

"Se aprecia que Luis Miguel precisa de ambas figuras parentales y muestra una mayor afinidad hacia la figura paterna,con quien comparte aficiones y disfruta del tiempo que comparten" (pág. 28).

"No se estima que un cambio de custodia podría resultar beneficioso para los menores" (pág. 30).

"En el periodo evolutivo que atraviesa Luis Miguel se considera conveniente mantener estable el entorno del menor (...). En las actuales circunstancias familiares se estima que la medida más conveniente para Luis Miguel es el mantenimiento de la custodia materna y se recomendaría que se propiciase un mayor contacto paterno filialdado el deseo del menor y la afinidad que mantiene con su padre (...)" (pág. 30).

"En el caso de Luis Miguel, sería convenientes adoptar un régimen de visitas paterno filial flexible, acomodado a la disponibilidad paterna. Se recomienza que el menor inicie una intervención psicológica(...) sin generar un conflicto de lealtades en relación a sus padres" (pág. 31).

VI.-LA EXPLORACIÓN DE LOS MENORES

Estatuye el artículo 2.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor --LOPJM-- que

"Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

a)Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente".

Y la normativa vigente,explicitada entre otros en el artículo 159 CC, dice así:

"Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años"

Doce años a los que se vuelven a referir los artículos 156.III, 172, 173, 176 bis, 177, 178 y 223, todos del CC.

El artículo 9 LOPJM complementa a modo de corolario, del modo siguiente:

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado(...) en cualquier procedimiento(...) judicial(...) que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.(...).

En los procedimientos judiciales (...) las comparecencias o audiencias del menor (...) se realizarán (...) cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión (...).

2.Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho (...). La madurez habrá de valorarse por personal especializado (...). Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

(...)".

Muy correctos los tres, sensatos y educados, fueron explorados DON Luis Miguel, Romeo y Fátima, ratificando íntegramente la preferencia de los dos últimos por continuar en la guarda monoparental materna, y el primero de vivir con el padre.

V.-CONCLUSIÓN

Tras deliberación la Sala se ha inclinado por el mantenimiento de los tres bajo la guarda materna exclusiva, en base principalmente a las conclusiones transcritas del muy elaborado informe psicosocial, de un lado, y la que sería una pérdida de relación con sus hermanos (la fratria) si se aceptara que DON Luis Miguel -sólo él- cambiara de guarda, de otro.

Esta decisión contraría el deseo del hijo mayor y de su padre, pero las apreciaciones del informe emitido son consideradas prevalentes para el bien de DON Luis Miguel, como se ha dicho, bien que constituye norte y guía del Derecho de familia.

Tanto las profesionales que lo emitieron como el Ministerio Fiscal, han estimado conveniente que DON Luis Miguel inicie un proceso terapéutico que le permita dejar atrás la tensión que sufre en el conflicto de lealtades, tensión muy posiblemente acuciada por la adolescencia.

La Sala lo considera igualmente recomendable, pero no le es dado pronunciarse sobre ellos mismo en el fallo de la sentencia, atendidos los principios de congruencia y justicia rogada.

Por último, aceptándose la guarda y custodia monoparental a cargo de DOÑA Adelina, deviene innecesario abordar las peticiones de la fijación de un régimen de visitas y una pensión para ella en calidad de alimentante.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada en ningún caso.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente