PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-DOÑA Julia (en adelante DOÑA Julia), nacida el NUM000 de 1978, y DON Genaro (a partir de ahora DON Genaro), nacido el NUM001 de 1978, contrajeron matrimonio el 14 de octubre de 2011, del que nacieron las menores Elisa (en adelante, Elisa), el NUM002 de 2013, y Eva María (a partir de ahora, Eva María), el NUM003 de 2017.
El matrimonio, celebrado bajo el régimen de separación de bienes,, fue disuelto mediante la sentencia número 394/2024, de 14 de octubre de 2024, del Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid, dictado en su procedimiento número 2023.211.
Dicha sentencia fue completada por el auto de 8 de noviembre de 2024 que además de fijar el régimen de visitas de DON Genaro con sus hijas "sábados domingos alternos, de 11 a 20 horas de cada día, sin pernocta"atribuía mono parentalmente la guarda y custodia de Elisa y Eva María a DOÑA Julia, así como el ejercicio de la patria potestad "en cuestiones de salud, educación y administrativos, sin prejuicio de la obligación de poner en puntual conocimiento del padre las decisiones que se adopten en tal ámbito".
II.-DON Genaro ha recurrido en apelación el ejercicio exclusivo de la patria potestad por DOÑA Julia en las materias citadas, y el importe de la pensión alimenticia establecido (800 euros para cada una, contabilizando 1600), estimando ajustado a derecho el de 500 + 500, que él ofreciera en el procedimiento de instancia.
El Ministerio Fiscal se ha adherido muy parcialmente al recurso de DON Genaro, interesando que la pensión de cada menor descendiera a 750 euros (total 1500).
Por su lado DOÑA Julia se ha opuesto al recurso de apelación de DON Genaro, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia.
III.-FUNDAMENTO DE LAS CUESTIONES JURÍDICAS DEBATIDAS, EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA
A.-EL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD POR DOÑA Julia
El Juzgado de Primera Instancia número 86 se pronunciaba así:
"Se impone (...) valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio a fin de determinar el modo de ejercicio de la patria potestad al reclamar la parte actora que se atribuya a la madre tal facultad en cuestiones de salud, educación y administrativas así como el importe de la contribución a los alimentos.
El resultado del informe pericial practicado evidencia la evolución del tratamiento psicológico que al menor Elisa recibe tras autorizarse judicialmente desde junio de 2023, con buena vinculación. Con fecha 9 de septiembre de 2024 solicita de nuevo la ahora demandante pronunciamiento en materia de patria potestad a fin de que se autorice la realización a la menor de pruebas para valorar si posee altas capacidades, y de ser necesario, que reciba el apoyo educativo que precise.
La documental que aportaba consistente en informes de la psicóloga y del centro escolar avalan la necesidad de realizar las pruebas y la falta de autorización del padre sin quea la vista de los términos de los correos cruzados pueda entenderse justificada la respuesta del padre.
Ya el informe pericial constata la falta de seguimiento escolar por D. Genaro (...), quien duda del año escolar que cursan las hijas,y su negativa a que participen en actividades extraescolares o de ocio conformes al uso social por considerarlas absurdas o peligrosas.
Además y pese a la positiva evolución del tratamiento que recibe la menor reconoce D. Genaro (...) a la perito que ha hecho participe a la hija de su opinión sobre la inutilidad de tal apoyo psicológico,apreciando la perito que la menor no comenta al padre que el tratamiento el viene bien para no decepcionarle.
Se estima por todo lo expuesto, y a fin de garantizar la estabilidad de las medidas que ahora se adoptan y el beneficio de las hijas que el ejercicio de la patria potestad corresponda a la madre, sin perjuicio de la obligación de poner en puntual conocimiento del padre las decisiones que se adopten en tal ámbito".
B.-CUANTIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE Elisa Y Eva María (800 + 800 euros)
"Con fecha 19 de junio de 2023 se dictó auto de medidas provisionales en el que a la vista del resultado de la prueba practicada se resolvió sobre la situación personal y económica de la unidad familiar.
Decía así:
'CUARTO.- En relación al debate que afecta al importe de la pensión de alimentos, es pacífica y está documentada la capacidad económica de los progenitores.
La documental aportada justifica que D. Genaro (...) recibió en el ejercicio fiscal de 2021la suma bruta de 73 782,24 e.mientras D ª Julia (...) en el mismo periodo ingresó la cantidad de 39 594,24 e.
La vivienda familiar pertenece a ambos litigantes y D. Genaro (...) es además propietario de otros cuatro inmuebles,otro de ellos en copropiedad, sin que consten declarados los ingresos que recibe por arrendamientos, que en su interrogatorio cifra en 1800 e mensuales.
Es pacífico el gasto de escolaridad que se viene atendiendo parcialmente por el demandado desde el cese de la convivencia, momento desde el cual reside D Genaro (...) en el domicilio de sus progenitores; además como es pacífico en los Tribunales deben computarse a los fines debatidos los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión que pueden generar los hijos en el entorno socio-económico en el que se desenvuelven, tanto a nivel individual (alimentación, vestido, calzado, etc.) como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar.
Y como indica reiterada Jurisprudencia, por toda Sentencia de la Sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Diciembre de 2007 , de conformidad con los arts. 145 y 146 CC el importe de la pensión de alimentos debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar sino también los de carácter general en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, y sin olvidar que la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica. Pues bien en el caso presente es relevante la disparidad económica entre los progenitores,en el aspecto patrimonial y salarial, que implícitamente asume la parte demandada al mostrar conformidad con una mayor contribución del padre a gastos extraordinarios.
Pese a ello ofrece por cada menor una pensión alimenticia que apenas rebasa el mínimo vital, en los términos analizados por la Sentencia nº 111/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 .
Se estima por ello prudente fijar en 1.400 euros el importe de los alimentos de ambas menores, a razón de 700 euros por hija, y una contribución del padre del 60 % de los gastos extraordinarios'.
Como indica reiterada Jurisprudencia, por toda Sentencia de la Sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 12 noviembre 1998 'los pronunciamientos judiciales realizados en la fase de medidas provisionales no vinculan la decisión definitiva sobre efectos complementarios en la sentencia a dictar en la litis principal (...)'".
"Discuten ambas representaciones el importe de la contribución del padre a los alimentos; reclama la demandante una pensión de alimentos de 800 e por cada menor mientras el padre ofrece 500 e mensuales.
Ya se ha expuesto en anterior fundamento la doctrina elaborada sobre el modo en el que inciden en la sentencia a dictar los pronunciamientos realizados en sede de medidas provisionales.
No existe elemento alguno de prueba que permita contrariar las capacidades económicas que en su día se tuvieron por acreditadas.
Y tomando ahora en consideración que se limitan ampliamente las visitas, al no fijarse pernocta, y que consecuentemente se desplaza sobre la madre una mayor carga económica y personal para el cuidado de las menores procede el pronunciamiento que consta en el fallo de la presente resolución".
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS
I.-LA SOLICITUD DE DON Genaro DE COMPARTIR EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
A.-ENCUADRE NORMATIVO
Perdidos los adjetivos vitae et necis(inmediata y perpetua), y perdido su centro de gravedad (el pater familias),la patria potestaddel antiguo Derecho romano fue trocándose con el paso de los siglos en el officiumde la legislación visigoda, hasta terminar perdiendo en nuestros días la simbólica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,rúbrica clásica, en favor de esta otra, De las relaciones-paterno filiares.Potestad era y sigue siendo para el DRAE 'poder, jurisdicción o facultad'.
El artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, ha denominado el núcleo de estas relaciones,sucesivamente (i) responsabilidad parentaly (ii) funciónrespecto a los hijos, si bien subsisten fórmulas que sustraen el necesario poder que el ejercicio de cualquier función precisa, como (iii) autoridad familiardel Derecho aragonés o (iv) potestad parentaldel catalán.
El primero de los deberes es otro que "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".
La primera parte del artículo 156.III CC reza "en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez, y en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores",y la segunda, añade: "Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad, con el consentimiento del otro".
En el caso de autos, previos dos desacuerdos relevantes que precisaron la intervención del mismo juzgado, en ambos casos dando la elección a DOÑA Julia, el juzgado en la sentencia ha considerado más razonable y funcional otorgar a la progenitora el ejercicio exclusivo de dicha patria potestad.
B.-LOS PRINCIPALES FACTORES DEL CASO DE AUTOS
Antes de entrar a valorar los mismos la Sala aclara su absoluto respeto por todas las personalidades y caracteres de progenitores de uno y otro sexo, en este caso como en todos. Las referencias que se llevarán a cabo sin solución de continuidad han de hacerse y obedecen a la necesidad de examinar si el ejercicio conjunto de la patria potestad puede acogerse, como DON Genaro ha solicitado, o no, siempre en bien de las menores, Elisa y Eva María, bien que, como el de todos los menores, constituye norte y guía del Derecho de familia.
(a)La conflictividad de DON Genaro y DOÑA Julia en materia educativa y de tratamiento de las hijas no parece baladí. Ha obligado a la progenitora en dos ocasiones a solicitar tutela judicial. Adentrándose Elisa en la pre adolescencia (la adolescencia es la etapa en que generalmente los/las hijos/as "estiran las costuras del traje" de la convivencia más), la conflictividad más que de los progenitores, de DON Genaro con DOÑA Julia, no puede considerarse un elemento menor.
El rechazo por ejemplo de DON Genaro, ingeniero de profesión, al tratamiento psicológico de Elisa, aún después de haberse comprobado su utilidad para la joven,tampoco constituye un signo positivo para el ejercicio conjunto.
(b)Tampoco lo es que el padre desconozca siquiera los cursos que, valga la redundancia, cursan sus hijas.Difícilmente pueden adoptarse decisiones relevantes sobre ellas, desde este desconocimiento.
(c)Tampoco lo es que, disponiendo de cuatro viviendas en Madrid y unos muy saneados ingresos, evite utilizar una con habitaciones para que sus hijas puedan pernoctar con él con ocasión del régimen de visitas-régimen únicamente por este motivo establecido sin pernocta--.
El trabajo desempeñado de DON Genaro resultaría perfectamente compatible con la pernocta de las hijas en su compañía, negándose a ello en una decisión personal respetable, como todas las decisiones humanas, pero poco compatible con el conocimiento estrecho y directo requerido para adoptar en muchas ocasiones decisiones de patria potestad.
(d)Es menester considerar la aparentemente escasa aceptación del principio de realidad por parte de DON Genaro en cuanto al bien de sus hijas. Así DOÑA Julia se ha visto abocada a solicitar tutela judicial efectiva, doblemente, (i) al resultar imprescindible para declarar el divorcio, de un lado, y (ii) por resultarle imposible alcanzar un convenio regulador con él, toda vez que se niega a otras comunicaciones que no sean las del correo, que a su vez contesta cuando estima oportuno, pese a encontrarse los dos progenitores domiciliados en Madrid, carecer el progenitor de otras cargas familiares y teletrabajo casi siempre.
Especialmente reveladoras han sido en este orden las revisiones por la Sala de sendos procedimientos de jurisdicción voluntaria.
Pues bien, pese a lo expuesto dos párrafos atrás, el pormenorizado INFORME PSICOSOCIAL emitido por DOÑA Jacinta a solicitud del Juzgado de instancia, revela que DON Genaro informa a las menores que han de ir al juzgado por culpade la madre, sin aceptar siquiera la posibilidad de que ésta acuda al mismo por el bien de las niñas, y/o que él, en su distanciamiento totalmente inmotivado de las menores, pueda encontrarse equivocado en la representación de sus necesidades.
(e)También expone el informe que se ha quejado de que DOÑA Julia no se resigna a comunicar con él exclusivamente "de lo que sea necesario y por escrito",como él exige, y lejos de resignarse lo intenta también "durante las entregas y recogidas de las menores".
No puede exigirse a una progenitora mayor intento de comunicación.
El nivel ínfimo de comunicación requerido por el progenitor constituye otro factor que troca el ejercicio conjunto en empresa nada sencilla.
(f)Se antoja una fuente de conflictos la firme convicción de DON Genaro de que sus hijas, lejos de lo que es habitual a su edad y resulta siempre recomendado por los profesionales del ramo, no deban apuntarse a actividades lúdico-deportivas, como patinaje. También censura hechos como que la madre "permite que alguna de ellas pase tiempo con otra amigay en compañía de los padres de ésta (...), como ve absurdo hacer una fiesta de pijamas para ellas que solo hace -que- romperles la rutina". "Piensa que todo esto es poner a las menores en situaciones de riesgo".
En ninguna de las actividades rechazadas por DON Genaro la Sala ha encontrado riesgo mayor del muy contenido inherente al juego y los deportes tan necesarios como habituales en los niños.
(g) DON Genaro rechaza comunicarse con las hijas en los periodos intersemanales (sin ostentar guarda y custodia compartida y sin pernocta los fines de semana de las visitas) "porque cuando lo hace o no le contestan o no es bien recibida" (su llamada).
Desconocimiento del día a día de las hijas, además de rechazo de su juego si no es con videoconsola; desconocimiento del año de escolaridad que cursan, etc., son variables que no auguran facilidad para el ejercicio conjunto, sino todo lo contrario, especialmente cuando su paradigma educativo es antitético al de la madre y, por extensión, al de la casi totalidad de progenitores de uno y otro sexo y la totalidad de la conocida como comunidad educativa.
(h)Tampoco constituye un factor propicio que tras los años transcurridos desde la separación (verano de 2022), DON Genaro continúe haciendo saber -también a sus hijas- que los actos de DOÑA Julia son "otra forma más de sacarle dinero", y que "los alimentos establecidos es -por son- en realidad una pensión compensatoria encubierta". Esto es, que la persona con la que desea ejercitar conjuntamente la patria potestad se lucra, mes tras mes y año tras año, de él.
La queja y el deseo no parecen excesivamente compatibles.
(i)DON Genaro, en la entrevista con la señora psicóloga "se mostró muy crítico con la figura materna, con un discurso más centrado en sus necesidades que en las menores y distante de éstas".
Este factor por sí solo se estima adverso al ejercicio conjunto, en tanto no parece que priorice el bien de las menores, pero lo es mucho más unido al siguiente.
(j)Para este ejercicio es menester comprender y aceptar las necesidades emocionales y afectivas de las hijas, y estar dispuesto a atenderlas,atención que como es notorio para todos los progenitores que son y han sido, requiere a menudo de dosis relevantes de abnegación y generosidad.
Pues bien, en el INFORME PSICOSOCIAL se lee: "(...) se considera importante destacar la baja puntuación obtenida por DON Genaro en lo ítems capacidad de establecer vínculos afectivos o de apego (...) además de una puntuación muy baja en altruismo".
Altruismo es voz definida en el DRAE como "diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio".Su antónimo según el mismo DRAE no es otro que "egoísmo".
El artículo 2. 1de la Le y Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio , determina que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
El arábigo 2añade: "a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor,se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales (...)".
A la vista de lo expuesto la Sala concluye que atendidos: (i) la conflictividad irresuelta del progenitor, y (ii) su desconocimiento del bien de sus hijas cuyo interés no parece ser para él el principal o superior (valoración que se colige de la prueba revisada), procede confirmar la sentencia apelada en este apartado.
II.-LAS PENSIONES ALIMENTICIAS DE Elisa Y Eva María
Como instituto, los alimentos denominados generalesse dividen en: (a) restringidos (aquéllos entre hermanos), reducidos a "los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista",auxilios que no obstante "se extenderán en su caso a los que precisen para su educación",ex artículo 142.II CC, primero del Título VI, cuyo epígrafe es De los alimentos entre parientes);y (b) amplios, que abarcan ex artículo 142.I CC "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica",y se extienden a "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".
Este instituto cuenta con una especialidad muy reforzada en beneficio de los hijos menores, y otra, algo menos reforzada, a favor de los mayores de edad, ambas con hontanar en el artículo 39 CE, arábigos 1 y 2, indirectos ("Los poderes públicos aseguran la protección, social, económica y jurídica de la familia",así como "la protección integral de los hijos [...]"),y de forma directa en el número 3 ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edady en los demás casos en que legalmente proceda").
La pensión debe cuantificarse atendido el doble principio de proporcionalidad (en relación a las necesidades del alimentista y en relación a las posibilidades económicas de los alimentantes, ergo guardará relación con el nivel de vida de los miembros de la familia). Con notables similitudes en el resultado final se han aplicado tablas orientadoras como las del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), las de Düsseldorf o las del magistrado ANTONIO-JAVIER PÉREZ MARTÍN.
Se rechazan en este punto el recurso de apelación de DON Genaro y el del Ministerio Fiscal, toda vez que las cantidades resueltas (800 + 800) son perfectamente compatibles con las tablas orientadoras del CGPJ, y aun levemente inferiores a las mismas.
DON Genaro en su recurso (págs. 10, 11 y 12) ha desglosado los gastos de sus hijas, inferiores a esas sumas, pero ha obviado ampliamente sus ingresos. La declaración del IRPF del año 2022 recogía un total de 104 012,02 euros de ingresos brutos anuales. Ergo el nivel de vida al que sus hijas tienen derecho (más allá de los concretos gastos fijos) ha de cohonestarse equilibradamente con esos ingresos.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia las mismas se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
FALLO
