"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS INTERPUESTA POR D. Eulogio, frente a DÑA. Casilda, procede: Modificar la sentencia de divorcio de 3 de julio de 2007, dictada en autos de divorcio seguidos en este juzgado con el número 25/07, en el sentido de reducir la pensión compensatoria a la cifra actualizada de 300 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente. Asimismo, se establece un uso alternativo de la vivienda que fue conyugal, por periodos bianuales, comenzando la demandada en el uso de la vivienda, desde la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda instar la extinción del condominio. Se mantienen el resto de medidas establecidas en sentencia que no queden modificadas por la presente resolución. No procede condena en costas a ninguna de las partes"
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-El 16 de septiembre de 1973 contrajeron matrimonio DOÑA Casilda (en adelante DOÑA Casilda), nacida el NUM000 de 1948, y DON Eulogio (a partir de ahora, DON Eulogio), nacido el NUM001 del mismo año 1948. De dicha unión nacieron dos hijos, DOÑA Elsa, el NUM002 de 1977, y DON Francisco, el NUM003 de 1974.
La sentencia número 114/2022, del 14 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Getafe, declaró la separación de DOÑA Casilda y DOÑA Casilda, la atribución a la misma del uso de la vivienda familiar sita en el DIRECCION000 de la getafense DIRECCION000, y una pensión compensatoria para ella de 240 euros.
Presentada demanda de divorcio contencioso, la misma fue tramitada en los autos 2007.25 del mismo juzgado, recayendo la sentencia 93/2007, de 3 de julio de 2007, que mantenía el uso de la vivienda a favor de DOÑA Casilda, y la misma pensión compensatoria de 240 euros (pese a la devaluación del dinero).
DON Eulogio, jubilado, liquidada la sociedad postganancial y con hijos de más de 45 años, presentó en 2022 demanda de modificación de dos medidas, (i) el uso exclusivo de la vivienda que fuera familiar por DOÑA Casilda (tras la liquidación de la sociedad postganancial, era de copropiedad la misma), y la (ii) pensión compensatoria, debido a que jubilado desde el año 2015 (nació en 1948), no contaba con más ingresos que una pensión de 941,36 euros, abonando de esa suma 500 euros de pago de cuota del préstamo hipotecario de una vivienda de su actual esposa.
DOÑA Casilda se opuso a ambas modificaciones.
II.-La sentencia que diera respuesta, número 104/2024, de 21 de mayo de 2024, dictada también por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Getafe en méritos de su procedimiento 2022.240, fue objeto de recurso de apelación por DOÑA Casilda, al que se opuso DON Eulogio.
La sentencia razonaba las dos decisiones apeladas del siguiente modo:
"Alega el demandante que su nivel adquisitivo ha disminuido mucho en relación al que tenía al tiempo de la separación y divorcio, siendo que entonces tenía ingresos de 746 euros mensuales, y 20 años después está jubilado y cobra una pensión de 913 euros. Alega asimismo que la demandada sigue haciendo uso de la vivienda que fue conyugal, aun cuando los hijos son ya muy mayores, no habiéndose podido proceder a la venta de la vivienda aun cuando así se acordó por ambas partes en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, por impedimentos de la demandada, interesando se acuerde que en tanto en cuanto se proceda a la venta de la vivienda o extinción del condominio, se establezca un uso alternativo de la misma por anualidades.
Por su parte, la demandada se opone a la pretensión de la parte actora, alegando que los ingresos del demandante no han disminuido, que el estado de salud de la demandada es precario y le impide desarrollar cualquier actividad económica, debiendo mantenerse el uso de la vivienda por la demandada dada su situación de precariedad económica y la de su hijo, que vive en la casa, manifestando esta parte que no se niega a la venta de la vivienda común (...).
Por sentencia de 3 de julio de 2007 se decretó el divorcio entre los cónyuges, fijándose una pensión compensatoria a abonar por el demandante, a la demandada, de 240 euros mensuales, haciéndose referencia en los fundamentos a que el demandante manifestó ingresos por importe de 746,04 euros.
De la documental obrante en autos se colige que el demandante cobra en la actualidad una pensión de jubilación de 941,36 euros netos mensuales, en 14 pagas, y la demandada una pensión de jubilación de 484,61 euros netos mensuales, en 14 pagas. Siendo así las cosas, el poder adquisitivo del demandante habría disminuido algo, pues los 746,04 euros que ganaba al tiempo de la sentencia de divorcio supondrían en la actualidad un importe de 1042 euros (teniendo en cuenta el IPC), mientras que sus ingresos actuales ascienden a 941,36 euros mensuales, lo que supone una pequeña pérdida de poder adquisitivo; no se aprecia por lo demás una modificación sustancial que justificara la eliminación de la pensión compensatoria fijada en resolución judicial, contando la demandada con una edad que no hace viable su incorporación al mercado laboral.
Por ello, se entiende procedente disminuir en una pequeña medida la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio, de manera que quede establecida a fecha actual en 300 euros mensuales (con la actualización era a fecha actual una pensión mayor)".
"Respecto del pronunciamiento relativo al uso de la vivienda que fue conyugal, ha de reseñarse que el divorcio se produce hace ya 17 años y que los hijos del matrimonio cuentan ya con 50 y 47 años,siendo por ende que no procede justificar la continuidad en el uso de la vivienda en que uno de los hijos siga viviendo con la madre. También ha de tenerse en cuenta que ya en procedimiento de liquidación de gananciales se aprobó por resolución judicial el acuerdo adoptado entre ambos cónyuges para la venta en pública subasta de la vivienda común, habiendo manifestado la demandada que está conforme con la liquidación y venta de la casa. Entendemos por lo demás que aun cuando la demandada tenga peor situación económica que el demandante, ello no permite perpetuar un uso de la vivienda común sine die, cuando los hijos del matrimonio cuentan ya con casi 50 años y cuando el uso se otorgó hace 17 años, siendo procedente que tal y como ya han acordado las partes en procedimiento de liquidación de gananciales, se proceda a liquidar la extinción del condominio existente respecto de la vivienda que fue conyugal, y entre tanto, se establezca un uso alternativo de la vivienda, por periodos de dos años, comenzando la demandada en el uso de la vivienda, desde la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda instar la extinción del condominio.
Por todo lo expuesto, procede modificar la sentencia de divorcio de 3 de julio de 2007, dictada en autos de divorcio seguidos en este juzgado con el número 25/07 , en el sentido de reducir la pensión compensatoria a la cifra actualizada de 300 euros mensuales,cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente. Asimismo, se establece un uso alternativo de la vivienda que fue conyugal, por periodos bianuales, comenzando la demandada en el uso de la vivienda, desde la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda instar la extinción del condominio".
DOÑA Casilda ha rechazado el uso sucesivo de la antigua vivienda familiar en copropiedad, y la rebaja de la pensión compensatoria.
SEGUNDO.- LAS INFRACCIONES JURÍDICAS ALEGADAS
I.-SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA
Enuncia el arábigo 3, párrafo I,del artículo 90 CC , que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán se modificadas judicialmente (...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges",añadiendo el II:"asimismo, podrá (...) solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias". De forma complementaria el artículo 91.I CC advierte que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir (...) las ya adoptadas con anterioridad en relación a los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio (...). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
En el plano procesal, el arábigo 1 del artículo 775 LEC a prescrito que "habiendo hijos menores"o mayores víctimas de discapacidad, se podrá "solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación (...) siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas".
Sobre esta variación, entre muchas la SAP Madrid, Sección 22.ª, 123/2020, de 18 de diciembre de 2020 (recurso número 2019. 1319), recordaba:
"La jurisprudencia y la pacífica interpretación doctrinal requiere para que prospere la acción de modificación de medidas la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó.
b)Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.
c)Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
d)Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas".
La algo más reciente sentencia número 952/2023, de 15 de diciembre de 2023, de la misma Sección 22.ª (recurso 2022. 181) lo sintetizaba con estas palabras:
"Para la modificación de medidas adoptadas por sentencia, es necesario que se den los requisitos jurisprudenciales establecidos (...):
1.ºQue haya existido y así se acredite, una modificación o alteraciónde las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.
2.ºQue dicha modificación o alteración sea sustancial,de tal importancia que haga suponer que, de haber existido(...) al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas,al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.
3.ºQue tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.
4.ºQue la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamenteo de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.
Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación (...)"
Siguiendo el orden de la sentencia número 952/2023, el juicio comparativo entre los dos momentosarroja el siguiente resultado:
(a) En cuanto al requisito primero (modificación acreditada)debe tenerse en cuenta que desde la jubilación de DON Eulogio, si éste recibe una pensión de 941,36 euros, y sin una vivienda de su propiedad --reside en una de su segunda mujer-- debe pagar cerca de 330 euros a su ex esposa, le restarían 611,36 eurospara vivir, en tanto que DOÑA Casilda, ingresando de pensión 486, con estos 330 contaría mensualmente con 813 euros(además de llevar viviendo en la que fuero vivienda conyugal, desde la separación en 2002).
La acreditación no ofrece duda, toda vez que:
--- Las pensiones se encuentran acreditadas.
--- Las presuntas otras ganancias complementarias de DON Eulogio, apuntadas por DOÑA Casilda, han carecido de cualquier prueba.
La LEC distribuye la carga de la prueba (onus probandi),cuando el objeto es disponible, sosteniendo que corresponde al actor la de "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda (...) el efecto jurídico correspondiente (...)"(art. 217.2 ), y como contrapunto al demandado la de "los hechos que (...) impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior"(art. 217.3). La parte actora ha de concentrarse pues en la demostración de los hechos en que funda su derecho (hechos constitutivos), en tanto a la demandada atañe hacer lo propio con los que impiden su nacimiento (obstativos), los extinguen (extintivos) o excluyen la eficacia que le es propia (hechos excluyentes). Como colofón el numeral 1 del artículo 217 LEC determina que "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".
(b) Por lo que afecta al requisito segundo (el carácter sustancial),en el caso de autos no puede sostenerse el desequilibrio de que la receptora de la pensión compensatoria disponga de más de un 28% de recursos que el emisor (813 frente a 611,36 euros).
(c) En relación al requisito tercero (la estabilidad, continuidad o permanencia)es menester considerar que tanto DOÑA Casilda como DON Eulogio se encuentran jubilados.
(d) Por último, en lo tocante a la connotación subjetiva o intencional (que la alteración no haya sido propiciada por quien pretende la modificación judicial),en este supuesto de hecho la entrada en la edad de jubilación nada tiene de voluntariedad, habiendo sido propiciada por el inexorable transcurso del tiempo.
II.-SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA QUE FUERA FAMILIAR
La solicitud de la recurrente en ningún caso podría aceptarse.
Esta Sala alberga algunas dudas sobre la posibilidad de dividir el uso y disfrute de un bien común, separado un matrimonio hace 23 años y divorciado hace 17, disuelta y liquidada la sociedad postganancial, con hijos sin ninguna discapacidad y nacidos respectivamente en 1974 y 1977 (esta sentencia es dictada en 2025), en el marco de un procedimiento especial del Libro IV de la LEC.
No obstante el recurso no ha cuestionado el marco procedimental de la acción ejercitada, sino el contenido del pronunciamiento, y en este sentido la respuesta no ofrece duda.
A modo enunciativo el artículo 394 CC perfila que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".
Del enunciado se desprenden diversas consecuencias:
El uso es solidario, toda vez que "el artículo 394 del Código civil no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño a nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno";facultad que no impide que dicho uso exclusivo deba cesar en el instante que los demás acuerden el cese por mayoría ( SS. TS 1.ª 18.II.1987 y 30.IV.1999), debiendo indemnizar daños y perjuicios el comunero que continúe en el disfrute notificado del acuerdo ( STS 1.ª 19.III.1996).
Esta línea interpretativa cuenta con alguna postura enfrentada, hoy superada, como la de la DGRN (RR.DGRN de 10 de noviembre de 1987 y 27 de junio de 1994), según la cual un comunero no podría utilizar la vivienda común como habitual, toda vez que ello comportaría un uso total y exclusivo.
El uso exclusivo por un comunero --en este caso, DOÑA Casilda-- con oposición del otro --DON Eulogio-- se encuentra tratado en distintas resoluciones de jurisprudencia menor, pudiendo citarse la SAP Madrid, Sección 21 bis, de 9 de febrero de 2012, que en lo que guarda relación expone:
"(...) el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada copropietario, nada más que a que dicho uso no impida a los coparticipes usarla según su derecho (...).
(...) pretender que el uso exclusivo de los inmuebles por un comunero excluyendo a los demás carezca de transcendencia económica, no parece lógico o justo. (...) Es evidente que el uso exclusivo de un inmueble por parte de un condueño implica de facto el impedimento del uso de los demás coparticipes de dicho inmueble. Cuanto más, cuanto que la relación entre las dos partes no es la idónea como para compartir una misma vivienda. Dicho esto, es claro que nos encontraríamos ante la necesidad de abonar una renta o indemnización al resto de los condueños excluidos del uso.Ahora bien dicho estipendio o renta ha de ser abonado desde la fecha en que cualquiera de los condueños lo reclama puesto que mientras tanto se ha de considerar que existe un consentimiento tácito en el uso de forma exclusiva de dicha vivienda por uno de los condueños"
En sentido concordante la SAP Madrid, Sección 14.ª, de 4 de mayo de 2012, recuerda el deber de
"(...) indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (excluido está de hecho aquél con el que está enemistado quien usa y disfruta en exclusiva la vivienda)
(...)
La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes (...). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1996 , expresa: 'en realidad, hasta la fecha en que se recibe por los demandados la notificación fehaciente del acuerdo de los mayoritarios para que pusiesen el inmueble a disposición de la comunidad (...) hay una posesión exclusiva de los primeros que ha sido consentida y tolerada por los demandantes, aunque no una donación de los frutos o utilidades civiles que ello pudiera reportar, pues la donación no se presume. Desde (...) existe intimación clara y evidente de que cumplan la obligación de entrega de la cosa (art. 1100), lo que obliga al moroso a la indemnización de daños y perjuicios (art. 1101), comprensivos del daño emergente y lucro cesante (art. 1106). Para el primer período, es aceptable que la indemnización no sea otra cosa que la participación en los beneficios líquidos (...). Para el segundo período, son apreciables perjuicios en su auténtico sentido técnico jurídico que deben indemnizarse."
En el caso de autos, salvaguardando el principio de justicia material, la sentencia apelada ha dispuesto el uso alternativo bianual, comenzando por DOÑA Casilda (que acumula el beneficio de haberlo hecho ininterrumpidamente a lo largo de los lustros), razón de que sólo podría estimarse perjudicado el comunero que no ha utilizado la vivienda los últimos 22 años, DON Eulogio, que pudiera haber solicitado la inversión la inversión del orden de bienios de uso.
Las alegaciones de DOÑA Casilda contrarias a la pérdida del uso exclusivo que ha venido ostentando, carecen de eficacia en el marco postmatrimonial de esa copropiedad.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente
FALLO
