Sentencia Civil 503/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 461/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

1. Sentencia de 4 de octubre de 2023.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas se dictó sentencia en el procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial en cuyo fallo acordó que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Sonia y DON Carlos Manuel se fijan como medidas que deben regular las relaciones paterno filiales:

"Respecto de la Patria potestad de la menor la ejercerán conjuntamente ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación, formación de la menor, etc.

Se establece un régimen de custodia compartida por períodos alternos de duración semanal, haciendo el cambio de convivencia cada viernes mediante la entrega en el centro docente o en su caso en el domicilio del otro progenitor.

En cuanto al régimen de visitas se fija un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será el miércoles, de 17:00 horas a 20:00 horas en las que el progenitor no custodio desfrutará de la compañía de la menor.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, la hija pasará la mitad de las vacaciones con cada uno de los progenitores y las vacaciones de verano los meses de julio y agosto alternativamente con cada uno de ellos.

El día de Reyes permanecerá con el progenitor que tenga atribuido ese periodo hasta las 16 horas, y desde las 16 horas hasta las 20 horas con el que no tenga atribuido ese periodo, reintegrándolo al domicilio del otro progenitor.

Este año 2023 el padre disfrutará de la compañía de la menor el día 24 de diciembre con pernocta.

El régimen de guarda y custodia compartida comenzará una vez termine el periodo vacacional de navidad, el día 7 de enero, repartiéndose los padres este año 2023 por mitad el referido periodo vacacional desde el día en que la menor cumpla los dos años.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, cada progenitor disfrutara de la compañía de la menor alternativamente por años.

En defecto de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

El día del cumpleaños de la menor se disfrutará por mitad por ambos progenitores.

El día de la madre, del padre y los cumpleaños de cada uno de los progenitores lo disfrutará en compañía del que corresponda el evento.

El progenitor que no tenga a la menor en su compañía podrá comunicarse con ella diariamente de 19:000 horas a 20:00 horas durante un periodo de 30 m.

Se fija una ayuda al alquiler de 500 € mensuales por parte de Don Carlos Manuel a Doña Sonia hasta que la misma se incorpore al mercado laboral.

Igualmente se fija una pensión de alimentos a la menor por parte del padre de 1.100 € mensuales hasta que la madre se incorpore al mercado laboral.

El padre abonará íntegramente los gastos escolares de Claudia, que comprenderá educación, uniformes, libros, etc.

Respecto a los gastos extraordinarios,como pueden ser comedor escolar, gastos de material escolar, excursiones, campamentos, actividades extraescolares, gastos médicos y de dentista etc., serán costeados por el padre el 75% y la madre el 25%,debiendo mostrar el progenitor que abone los mismos al otro los correspondientes recibos o facturas, y habiendo comunicado con la debida antelación la necesidad de realización de dichos gastos, a fin de que los mismos sean consensuados.

Se prohíbe la salida del territorio nacional de la menor Claudia, salvo autorización de ambos progenitores o en su defecto de la autoridad judicial.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas"

2.Recurso de apelación de doña Sonia. Contra la citada sentencia se alza doña Sonia, solicitando en el suplico de su recurso que por la Audiencia provincial de Madrid se revoque la sentencia de instancia y se acuerde:

1.-La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Claudia, a la madre Doña Sonia, quien vivirá con la menor en Costa Rica, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

2.-Como régimen de visitas a favor de Don Carlos Manuel :

Para asegurar una relación estrecha y garantizar el vínculo paternofilial, la madre ofrece un régimen de vistas que será tan amplio y bastante como los posible viajes transoceánicos lo permitan , pero en todo caso, Claudia estará en compañía de su progenitor:

Las navidades desde el día 23 de Diciembre hasta el día 6 de Enero, coincidiendo con el calendario escolar de la menoren años pares y del 26 de Diciembre al 6 de Enero en años impares.

Las semanas santas durante todas las vacaciones escolares de Claudia.

Las vacaciones de Verano durante el mes de Julio completo y hasta el 12 de Agosto coincidiendo con el calendario escolar de la menor.

Dado que Claudia es un bebé serán de cuenta de ambos progenitores el pago de los billetes de avión, ya que Claudia de momento, no puede viajar sola y hasta que alcance una edad prudencial en la que puede tener asistencia de azafata, la pequeña deberá ser entregada y recogida en compañía de su madre, quien ha de viajar con ella. Mi mandante tratará de viajar con la menor en los primeros meses para no interrumpir la lactancia materna.

Así mismo el progenitor podrá visitar a su hija en Costa Rica en cualquier momento, avisando a mi mandante con quince días de antelación.

Don Carlos Manuel podrá contactar con su hija diariamente a través de face time , whatsapp, meets, zoom, en horario prudencial convenido por ambos progenitores dada la diferencia horaria, y siempre en una franja de tiempo que no perturbe los horario escolares y de descanso de la menor

3.-Debe acordarse por el concepto de contribución del padre a los alimentos para la menor Claudia:

A)Para el caso de que la misma resida en Costa Rica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de mil quinientos euros mensuales.

La cantidad de 1.500 euros se actualizará anualmente de forma automática de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC según datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores, haciéndose un recuento mensual y abonándose igualmente al 50% entre los días uno y cinco de cada mes hábil siguiente.

Hasta que la menor pueda viajar sola a ESPAÑA serán de cuenta de ambos progenitores los billetes de avión que precisen madre e hija para que pueda tener lugar el régimen de visitas y mi mandante tratará de viajar con la menor para que pueda continuar su lactancia.

B)Subsidiariamentey dada la diferencia de recursos entre ambos progenitores para el caso de que la madre tenga que permanecer en España,porque el juzgador no vea conveniente que Claudia resida en Costa Rica en compañía de su madre, se solicita, ad cautelam, que el progenitor abonará a la progenitora en la cuenta bancaria que la misma designe al efecto, la cantidad de DOS MIL EUROS MENSUALES, en doce mensualidades entre los días uno y cinco de cada mes y actualizables conforme al IPC que señale el INE u organismo que lo sustituya. Así mismo el progenitor abonará el 100% de los gastos de educación de su hija, recibos escolares y universitarios, y el 100% de los gastos extraordinarios de la menor.

4.- la imposición a la contraparte de las costas procesales si formulare oposición.

3.Impugnacion de la sentencia de don Carlos Manuel. Por don Carlos Manuel se impugna la sentencia de instancia únicamente en lo relativo a los pagos que tiene que realizar el Sr. Carlos Manuel; manifiesta el apelante que en custodia compartida, la sentencia únicamente se basa para imponer al padre el pago de una pensión de 1.100 euros al mes de alimentos en favor de la hija, de 500 euros mensuales en ayuda de alquiler y los 100% de gastos de educación de Claudia ( gastos escolares que ascienden a 700 euros al mes) que suponen 2.300 euros al mes lo que es desproporcionado, siendo que se basa la sentencia únicamente para establecer esta desproporción en el desequilibrio económico de los progenitores al encontrarse doña Sonia en situación de desempleo.

Indica el progenitor que, si bien es cierto que sus ingresos son elevados, no es menos cierto que sus gastos también lo son y no se han tendido en consideración.

Por ello suplica el impugnanteque se debe revocar la sentencia en este punto, de manera que como es régimen de custodia compartida, pide el padre que él ofrece asumir los gastos de la menor- mientras se mantenga esta situación de desempleo de la madre- únicamente respecto de la totalidad de los gastos de educación de Claudia y, en caso de que trabaje la madre y tenga ingresos similares a los de don Carlos Manuel, que dichos gastos se abonen por mitad.

SEGUNDO. - Recurso de apelación de doña Sonia

Sobre el cambio de custodia compartida a custodia exclusiva.

Solicita la progenitora que desea la custodia exclusiva de la menor porque tiene la intención de marcharse a vivir con la hija a Costa Rica porque allí puede tener ofertas de trabajo y apoyo familiar, siendo que en España se encuentra en el paro.

Manifiesta la apelante que en la actualidad tiene ella 42 años, que la custodia compartida obliga a la madre a permanecer en España y no poder desarrollar su carrera profesional en otro país, como Costa Rica, lo que beneficia al progenitor que si que puede desarrollar en España su carrera profesional.

Indica que ella no tiene ningún arraigo en España, ya que vivió desde muy tierna edad hasta los 28años en Costa Rica y después se fue a vivir a Israel:; que vivió en Barcelona hasta 2021 y después se trasladó a Madrid.

Manifiesta que la hija viviría bien en Costa Rica, con comodidades y desahogadamente acudiendo a buen colegio internacional.

Para responder a esta cuestión, esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta controversia debemos tener presente que el Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor ,se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De hecho, en diferentes sentencias sintetiza que:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.

2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17. 3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Es resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como cuestión el decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para el menor y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños.

En el caso que nos ocupa, la madre insiste en solicitar una custodia exclusiva argumentando que tiene perspectivas de trabajo en Costa Rica, pero no acredita que lo tenga ni que ello pueda ser mejor para la menor. El régimen de custodia compartida establecido por la Juez de instancia valora el hecho de que la madre tiene que pagar un alquiler y también tiene en cuenta las ganancias paternas para establecer el pago de los gastos de la menor de una forma determinada hasta que se acredite que la madre consiga un trabajo, en cuyo caso se podrá pedir en sede de modificación de medidas las que se consideren más oportunas en interés de la hija menor.

En consecuencia, de momento no se puede establecer un régimen de custodia exclusiva materno porque no se acredita que ello sea en interés superior del menor y se pide sobre hechos futuribles que no se acreditan todavía.

Sobre la petición subsidiaria y sobre el aumento de pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre.

Se solicita subsidiariamente por la madre de la menor que en el caso de que deba permanecer en España se establezca una pensión de alimentos por la Sala a cargo del progenitor y a favor de la menor en la cantidad de 2000 euros mensuales y que abone también el 100% de los gastos de educación de su hija, recibos escolares y universitarios así como el 100% de los gastos extraordinarios de la menor.

Alega que ella tiene pocas perspectivas de encontrar un trabajo en España, que posee únicamente ahorros de 140.000 euros en la actualidad mientras que el progenitor tiene un vasto patrimonio inmobiliario y en acciones gana más de 10.000 euros brutos al mes.

El motivo no puede prosperar.

La Juez de instancia establece en la sentencia, en atención a la proporcionalidad, de manera correcta las contribuciones que el padre debe tener respecto de la hija menor común de ambos, debiéndose confirmar la sentencia en este punto, como a continuación veremos al contestar la Sala la impugnación de la sentencia realizada por don Carlos Manuel en el siguiente Fundamento de Derecho Tercero que damos aquí por reproducido dado que los razonamientos de la Sala van a ser los mimos para poder mantener la resolución de instancia.

TERCERO. - Impugnación de la sentencia de don Carlos Manuel

Sobre la pensión de alimentos solicitada por la progenitora a favor de la hija común.

Manifiesta el impugnante que estamos en régimen de custodia compartida por lo que solicita que se revoque la sentencia y que él ofrece asumir los gastos de la menor- mientras se mantenga esta situación de desempleo de la madre- únicamente respecto de la totalidad de los gastos de educación de Claudia y, en caso de que trabaje la madre y tenga ingresos similares a los de don Carlos Manuel, que dichos gastos se abonen por mitad.

Añade que la sentencia de instancia únicamente se basa, para imponer al padre el pago de una pensión de 1.100 euros al mes de alimentos en favor de la hija, de 500 euros mensuales en ayuda de alquiler y los 100% de gastos de educación de Claudia ( gastos escolares que ascienden a 700 euros al mes) que suponen 2.300 euros al mes en que hay una desproporción por el desequilibrio económico de los progenitores al encontrarse doña Sonia en situación de desempleo. Afirma el apelante que doña Sonia es joven, tiene 42 años y puede encontrar trabajo.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Tras revisar la prueba practicada, no encontramos con lo siguiente:

Situación económica de doña Sonia.

La madre es peruana y quiere irse a vivir a Costa Rica porque afirma que allí se educó y tiene familia; en la actualidad no obtiene ningún ingreso en España aunque ha trabajado en una empresa israelí con sede en Barcelona y se trasladaba a Madrid.

Posee unos ahorros de 140.000 euros en el banco.

En cuanto a los gastos, además de los propios del subvenir, debe abonar el pago de un alquiler mensual.

Situación económica de don Carlos Manuel.

Los ingresos que en la actualidad percibe don Carlos Manuel al mes es variable, entre 6.000 euros habiendo llegando a los 9.000 euros. Igualmente, posee diversas propiedades, obteniendo renta de alquiler de unos 800 euros de una de ellas.

Es claro que teniendo en cuenta la situación económica de los progenitores, en la actualidad existe un desequilibrio económico por cuanto la madre se encuentra en situación de desempleo y aunque la misma posea ahorros, vemos prudente mantener en esta alzada que se fije una ayuda al alquiler de 500 euros mensuales por parte de don Carlos Manuel a favor de doña Sonia y la hija menor en sede de custodia compartida, y ello hasta que doña Sonia se incorpore al mercado laboral y así pueda permanecer en territorio español con la menor.

Por otro lado, está justificado que se fije una pensión de alimentos a la menor por parte del padre de 1.100 euros mensuales debido a las ganancias que tiene, todo ello hasta que la madre se incorpore al mercado laboral. También se justifica que el padre abone íntegramente los gastos escolares de Claudia, que comprenderá educación, uniformes, libros, etc.

Y respecto a los gastos extraordinarios, la decisión de la Juez de que sean costeados por el padre el 75% y la madre el 25%, es lo más proporcional en la actualidad por lo que la sentencia de instancia debe mantenerse.

Ahora bien, lo establecido en este momento no significa que en un futuro puedan cambiar las circunstancias, lo cual deberá dilucidarse en sede de modificación de medidas.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Pese a que se han desestimado tanto el recurso de apelación de doña Sonia como la impugnación de don Carlos Manuel frente a la sentencia de instancia, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes por sus respectivos recurso dado que se han adoptado por primera vez medidas paternofiliales respecto de la menor en sede de familia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,