Sentencia Civil 232/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 778/2024 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Virtudes (en adelante DOÑA Virtudes), nacida el NUM000 de 1980, y DON Jacinto (a partir de ahora DON Jacinto), nacido el NUM001 de 1980, vieron reguladas sus relaciones materno y paterno filiales con su hija menor Encarnacion mediante la sentencia del mismo juzgado que ha dictado la que es objeto del presente recurso de apelación (aquélla, sentencia número 168/2018, de 19 de diciembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Leganés, dictada en su procedimiento 2017.352, que decía así:

"(...) establezco el siguiente régimen respecto a Encarnacion:

1. Patria potestad (...).

2. Custodia compartida.

Se atribuye a ambos progenitores, don Jacinto y doña Virtudes el ejercicio compartido de la custodia sobre la hija común menor de edad, Encarnacion, para que la ejerzan alternativamente por periodos semanales, de lunes a lunes, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la salida del centro escolar o a las 10:00 horas en el domicilio del progenitor con quien haya permanecido hasta ese momento en el supuesto de que la menor disfrute de un día festivo o no haya podido acudir a su centro escolar por enfermedad.

(...).

3. Vacaciones veraniegas. (...)

4. Vacaciones de Semana Santa. (...)

5. Vacaciones de navidad. (...)

6. Gastos de Encarnacion.

Ambos progenitores deberán asumir por mitad los gastos de la menor, al tiempo que deben correr con los gastos ordinarios de Encarnacion durante la semana que cada uno la tenga en su domicilio. De tal forma que los gastos de manutención, transporte, etc... serán asumidos por el progenitor que tenga la guarda esa semana. El resto de gastos cuyo devengo exceda de la semana (ropa, calzado, material escolar, etc...) serán asumidos al 50 % por cada progenitor.

Los gastos extraordinarios deben ser asumidos también al 50 % por cada progenitor,sin perjuicio de recabar el consentimiento del otro cuando sea preciso a efectos de asumir el gasto.

7. Vivienda familiar.

El uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Madrid), así como de sus anejos y todos los muebles y enseres que se encuentran en los mismos (que no sean personales de Jacinto) se atribuye a Virtudes".

La sentencia fue objeto de apelación, resolviendo esta misma Sección de la Audiencia Provincial en la suya número 1113/2020, de 1 de diciembre de 2020, lo siguiente:

"Respecto a la Atribución del uso de la vivienda Familiar.

En el presente caso concurriendo una guarda y custodia compartida inter semanal en favor de ambos progenitores y es por ello que la hija menor goza de dos domicilios no siendo aplicable ya, lo dispuesto en el art. 96 párrafo 1º del C.Civil , al no tener la menor una residencia única; por lo tanto debe limitarse el uso de la vivienda que fue familiar temporalmente valorando el interés más necesitado de protección en este caso el de la esposa habida cuenta su desequilibrio económico existente según lo actuado en los autos; siendo pues aplicable lo dispuesto en el art. 96 párrafo 3º del C.Civil .; por lo tanto resulta ajustado a derecho la limitación de uso de la vivienda familiar a la esposa por un año a contar de esta resolución; y en tal sentido se estima parcialmente la pretensión de la recurrente".

"Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija menor.

En el presente caso concurriendo una guarda y custodia compartida por semanas alternas lo que supone mayor disponibilidad de tiempo para que la madre de la menor pueda tener mayores ingresos por su actividad; es por ello que procede mantener lo acordado en la sentencia de primera instancia por ende desestimar la pretensión de la parte impugnante en sus distintos condicionantes pretendidos".

La resolución de esta Sala terminó acordando la atribución de "la vivienda familiar a Dª. Virtudes; por un periodo de 1 año a contar desde la fecha de esta resolución" :

II.-DOÑA Virtudes expuso en su demanda de modificación de medidas un contenido plural.

EN CUANTO A UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y LA PROPORCIÓN EN LA DISTRIBUCIÓN DE GASTOS

"(...) la Sentencia de la Audiencia Provincial modifica de forma sustancial la situación, al atribuir al hoy demandado el uso y disfrute del domicilio familiar a partir del año siguiente.

Cambio nuevo y sustancial en las circunstancias de la madre.

Al atribuirse al Demandado el uso y disfrute del domicilio familiar,mi representada se vio en la necesidad de irse a vivir con sus padres (...). Ha resultado inviable esta convivencia en el domicilio de los padres de mi representada y desde el mes de noviembre de 2021 ya tuvo que salir del hogar de sus padres y el 29 de marzo del año 2022 se ha visto en la obligación de tener que buscar una vivienda en régimen de arrendamiento, por la que abona nada menos que 852,00 € mensuales --sabemos perfectamente que es imposible conseguir una vivienda digna por menos de esa renta--, a los que se han de añadir los gastos de suministros y servicios: 100,05 € mensualescorrespondientes a Fusiona Mantenimientos, 55,46 € de Repsol, más 100,05 € de Internet, lo que suma unos gastos mensuales de 1.107,46;acredito estos extremos con recibos de cargos bancarios por tales conceptos como Documentos núms. 3 a 6, ambos inclusive.

Por el contrario, sus ingresos se han reducido a una Prestación por desempleo por importe de 321,65 €, como acreditamos con justificante de ingreso bancario por tal concepto como Documento núm. 7. Esta situación es insostenible y la viene sobrellevando con la ayuda de familiares --en concreto de sus padres--, pero no tienen obligación alguna de seguir manteniendo la situación.

Por lo tanto, mi Representada no puede contribuir a los gastos comunes ni a los Gastos Extraordinarios con el 50% de su importe, máxime cuando los ingresos de uno y otro son tan dispares y, además, el demandado está utilizando el domicilio familiar de forma exclusiva; domicilio para cuya adquisición mi representada aportó nada menos que 20.000,00 € que se han quedado por el momento en beneficio del demandado (...).

En base a todo lo expuesto, para que la menor no pierda calidad de vida cuando se encuentre en compañía de su madre --ni haya agravio comparativo--,se establecerá que el progenitor paterno contribuya al sostenimiento de los gastos familiares en concepto de Pensión de Alimentos por importe de 500,00 € mensuales, pagaderos por anticipado en 12 mensualidades dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la progenitora materna, y actualizable anualmente conforme al IPC que establezca el INE, siendo la primera actualización en enero de 2024.

Los Gastos Extraordinarios serán asumidos en proporción del 80% el padre y el 20 % la madre".

EN CUANTO A LOS PERIODOS VACACIONALES

"En la Sentencia cuya modificación instamos se establece la alternancia en el disfrute de los períodos vacacionales; pero no hay ninguna referencia a cómo se ha de establecer la alternancia de la Guarda y Custodia al regresar de las vacaciones correspondientes; con lo cual, al no haber regla fija y ser imposible el diálogo entre Demandante y demandado, mi Representada viene soportando que sea el demandado quien establezca esa alternancia en función de lo que le convenga, condicionada esa conveniencia por el Convenio Regulador que tiene establecida su actual pareja, al cual se ve acomodada tanto mi Representada como la hija menor común.

Esto coloca a mi Representada en una situación de vulnerabilidad extrema, dado que se hace la voluntad del Sr. Jacinto, lo quiera o no lo quiera, y siempre al acomodo del mismo.

Por ello se ha de modificar la Sentencia, en el sentido de establecer que a la vuelta de vacaciones iniciará el turno de guarda y custodia compartida el progenitor con el que la menor no haya pasado el último período de dichas vacaciones, con el fin de no estar separados ninguno de los progenitores durante más de 15 días de verano o los correspondientes en el resto de las vacaciones; estableciendo igualmente dos nuevas medidas: que la menor se empadrone cada año con uno de los progenitores, con el objeto de que ambos puedan obtener los beneficios correspondientes; y que el preaviso para la elección de los períodos vacacionales sea de 2 meses en caso de vacaciones de verano y un mes en Navidad y Semana Santa".

A resultas de lo expuesto, solicitaba que el juzgado de instancia modificara las medidas preexistentes, o las complementara, con el siguiente alcance:

"1.- Que el progenitor paterno contribuya al sostenimiento de los gastos familiares en concepto de Pensión de Alimentos por importe de 500,00 € mensuales, pagaderos por anticipado en 12 mensualidades dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la progenitora materna, quien se hará cargo únicamente de los gastos ordinarios que genere la menor cuando se encuentre en su compañía. Los Gastos Extraordinarios serán asumidos en proporción del 80% el padre y el 20 % la madre.

2.- Que se establezca que a la vuelta de vacaciones iniciará el turno de Guarda y Custodia Compartida el progenitor con el que la menor no haya pasado el último período de dichas vacaciones.

3.- Que la menor se empadrone cada año con uno de los progenitores, con el objeto de que ambos puedan obtener los beneficios correspondientes.

4.- Que el preaviso para la elección de los períodos vacacionales sea de meses en caso de vacaciones de verano y un mes en Navidad y Semana Santa".

III.-La sentencia número 93/2024, de 25 de abril de 2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Leganés, dictada en su procedimiento 2023.755, dio respuesta a las peticiones, desestimándolas en su totalidad con argumentación esencialmente compartida por la Sala y el Ministerio Fiscal.

El recurso de apelación de DOÑA Virtudes ha sido objeto de oposición por parte de DON Jacinto y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN GENERAL

Enuncia el arábigo 3, párrafo I,del artículo 90 CC , que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán se modificadas judicialmente (...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".De forma complementaria el artículo 91.I CC advierte que "(...). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Sobre esta variación, entre muchas la SAP Madrid, Sección 22.ª, 123/2020, de 18 de diciembre de 2020 (recurso número 2019. 1319), recordaba:

"La jurisprudencia y la pacífica interpretación doctrinal requiere para que prospere la acción de modificación de medidas la concurrencia de los siguientes requisitos:

Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas".

La algo más reciente sentencia número 952/2023, de 15 de diciembre de 2023, de la misma Sección 22 .ª (recurso 2022. 181)lo sintetizaba con estas palabras:

"Para la modificación de medidas adoptadas por sentencia, es necesario que se den los requisitos jurisprudenciales establecidos (...):

1.ºQue haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2.º Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido (...) al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas,al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3.ºQue tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4.ºQue la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación (...)".

En el caso de autos resulta bastante la mirada a la doble cita subrayada ("modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción" y que sea "de tal importancia que haga suponer que, de haber existido (...) al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas") para concluir que esta Sección 24.ª, en su sentencia que al entender de DOÑA Virtudes vario sustancialmente su situación, tuvo en cuenta extremos esenciales del recurso, como que la pérdida de la anualidad en la atribución del uso de la vivienda familiar obligaba a DOÑA Virtudes a subvenir los gastos de la siguiente. Y ello es así toda vez que esta Sala, en su previa sentencia, consideró el estado total de la litis entonces,respondiendo al mismo.

No puede esta segunda sentencia (como no podía la de primera instancia apelada) entrar a valorar el acierto o desacierto de las primeras (de los mismos tribunales unipersonal y colegiado), sino sólo si los cambios apuntados han sido tales, o simple desarrollo del régimen judicializado preexistente, ayunos de modificación posterior, y menos aún modificación sustancial. Tampoco puede entrar a valorar otras censuras, como la de "agravios comparativos", "desequilibrios" o "vulnerabilidad" materna. Los mismos, si existían, ya aparecían en la situación previa a las medidas de la sentencia que se ha intentado modificar.

El único elemento que podría ser valorado sería la drástica disminución de ingresos de DOÑA Virtudes, alegada en su demanda de modificación de medidas pero que no se compadece actualmente con la realidad.

II.-LA ALEGADA PÉRDIDA DE INGRESOS DE DOÑA Virtudes

No se comparte en ningún caso que la misma haya afectado al statu quopresente al momento de dictarse las dos sentencias de primera y segunda instancia, y menos aún que dicha afectación haya sido sustancial.

Esta Sala hace suya la siguiente alegación de DON Jacinto, en su mayor parte acreditada por nada dudosa admisión tácita -DOÑA Virtudes se ha negado a presentar documentación que en su caso probaría lo contrario, expresamente pertinente--

"--- Residía junto a su hija en una vivienda de tres habitaciones, con trastero, plaza de garaje y zonas de recreo comunitarias, entre otras, piscina, desde hace aproximadamente tres años.No consta que haya dejado de pagar la renta, ni que haya tenido dificultades para hacerlo.

--- (...) Justo después de la presentación de la demanda, en concreto, el día 07/09/2024, firmó un contrato laboral de interinidad y, según refiere, percibe 1.600 € mensuales netos al mes, por catorce pagas anuales. No presentó el contrato laboral ni tampoco los recibos de nóminas, a pesar de que fue requerida a tal fin,por lo que deducimos que podría percibir una cifra superior a la referida. Pero sí indicó que su jornada laboral se prolonga desde las 9 hasta las 16 horas, aproximadamente, por lo que podría realizar tratamientos de fisioterapia o dar clases de Pilates por las tardes.

Y, como quedó evidenciado tanto en este juicio como el de relaciones paterno filiales, la Sra. Virtudes solía cobrar por estas actividades en efectivo metálico.

(...) resultó muy sorprendente que en el acto del juicio su letrada fundamentara esta petición de pensión de alimentos porque "no puede llevar a la niña a DIRECCION002" (...). Como también lo hace (...) en su escrito interponiendo recurso de apelación: "(...) los abuelos maternos, quienes también subvencionan el ocio con el "bono parque", por ejemplo, ya que no pueden permitir que su nieta carezca de cosas que sí disfruta cuando está con su padre, dado el diferente status económico del mismo".

No habiendo acreditado DOÑA Virtudes esa merma drástica de ingresos, pudiendo haberlo hecho si dicha merma se mantuviera más allá de unos meses, y recayendo en ella la carga de esta prueba ( art. 217 LEC) , no se ha acreditado modificación sustancial alguna, acaecida con posterioridad y no prevista o previsible antes.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente