Sentencia Civil 466/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 372/2025 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Anselmo, contra la sentencia de 8 de octubre de 2024, recaída en los autos nº 151/2024 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas, en el sentido de pasar de una custodia compartida a una custodia materna, con un régimen de visitas los sábados o domingos por la mañana, de 10 a 14 horas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor sin perjuicio de que, si el demandado comienza un proceso de deshabituación al consumo de alcohol y se puede acreditar documentalmente, se pueda presentar en un futuro una nueva modificación de medidas para revertir a un régimen más amplio de vistas y, si es exitoso, de nuevo a una custodia compartida; también fija el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre para la hija menor de 400 euros mensuales.

Se alega en primer lugar que se ha vulnerado el principio de preclusión puesto que la parte contraria modificó el suplico de su demanda al inicio de la vista, pasando de solicitar un régimen de visitas acompañado el padre de personas de su confianza, a un régimen de visitas más restrictivo tutelado por el Punto de Encuentro Familiar. También se argumenta infracción del artículo 92.8 CC en relación a la custodia compartida, así como error en la valoración de la prueba, tanto de las testificales como de las periciales, cuestionando que las peritos integrantes del equipo psicosocial no hayan tenido en cuenta criterios científicos como los que utiliza la perito de parte en el informe pericial aportado por el demandado aquí apelante. Por último, alega vulneración del artículo 215 de la LEC que regula la aclaración de la sentencia, existiendo contradicción entre lo resuelto en el auto de aclaración de 10 de enero de 2025, en el que fija visitas de sábados y domingos en fin de semana alternos y que la pensión alimenticia se devengue desde la demanda, mientras que en la sentencia de 8 de octubre de 2024 las visitas incluyen todos los fines de semana y la pensión alimenticia se devenga desde la fecha de la sentencia. Termina solicitando en su recurso la revocación de la sentencia quedando vigente lo acordado por las partes en el convenio regulador de 10 de diciembre de 2021 aprobado por la sentencia de 28 de enero de 2022, que establece custodia compartida de la menor, y solicita la condena en costas de la parte contraria en ambas instancias.

Conferido traslado a la contraparte, Dª Apolonia, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación integra del mismo, a la vez que impugna la sentencia, solicitando que la pensión alimenticia sea de 500 € desde la interposición de la demanda y denuncia incongruencia omisiva de la sentencia, ya que no se dio respuesta al punto 4º del suplico de la demanda, en el que se solicitaba el establecimiento de un horario de comunicación entre el padre y la hija entre las 20 y las 20:30 horas, manteniéndose en todo lo demás lo reflejado en sentencia y auto de complemento dictado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por entender que la resolución dictada es ajustada a derecho, y acorde con la prueba practicada, y que procede establecer una guarda y custodia monoparental a favor de la madre a tenor de la adicción al alcohol y otras sustancias del apelante, que ha quedado probada en el Juicio, por el resultado positivo de impregnación al alcohol y al THC que dio el mismo el 1 de marzo de 2024, por la declaración prestada por su amigo Julio, por la sentencia de condena de 3 de abril de 2024 por una conducción alcohólica llevada a cabo el 1 de marzo de 2024, por el acta de la Comunidad de Copropietarios de 7 de marzo de 2024, por el informe del Equipo Psicosocial; sin que pueda alegarse preclusión en un procedimiento de familia que se rige por el principio de indefectible protección del interés del menor.

Igualmente, considera adecuada la pensión de alimentos de 400 euros a favor de la hija común, pensión que es proporcional a la capacidad económica del alimentante, que ronda los 2.700 euros, y a los gastos del alimentista que se han acreditado en el juicio, considerando que tal pensión ha devengarse a partir del momento en que se hizo efectiva la guarda monoparental a favor de la madre.

SEGUNDO.-El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade "cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"El artículo 91 último párrafo que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, unos requisitos necesarios, como insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Para valorar si ha habido cambio de circunstancias hay que recordar que la sentencia de divorcio de 28 de enero de 2022 recaída en los autos de juicio verbal de guarda y custodia 425/21 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcón que aprobó el convenio regulador de 10 de diciembre de 2021 establecía una custodia compartida de la menor nacida el NUM000 de 2018, que entonces tenía 3 años de edad. Sin embargo, esta custodia compartida quedó sin efecto por el auto de 8 de febrero de 2024 recaído en los autos de Jurisdicción Voluntaria 43/24 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón, que en este Partido Judicial asume las funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer. En dicho procedimiento las partes alcanzaron el siguiente acuerdo:

"1.- Se acuerda suspender el régimen de custodia y visitas establecido en sentencia de 28 de enero de 2022 hasta que se dicte resolución judicial en el procedimiento de modificación de medidas que inste la parte actora.

2.- La parte actora se compromete a presentar demanda de modificación de medidas en el mes de febrero de 2024. En caso de no presentarse, este acuerdo queda sin efecto,

3.- A partir de hoy, el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija Adelina fines de semanas alternos, siendo el primero el correspondiente al 16 de febrero. El viernes, el padre recogerá a la menor en el colegio en compañía de la abuela paterna, de sus amigos Hugo o Segundo o del tío paterno y pasará el fin de semana junto al padre y la abuela paterna. La menor será devuelta el lunes en el colegio acompañada de ambos.

4.- El padre también tendrá derecho a estar con su hija las tardes de los martes de la semana que no tenga visita el fin de semana. La menor será recogida en el colegio por el padre en compañía de Hugo o Segundo y pasará la tarde en compañía de ambos, siendo reintegrada al domicilio materno a las 20 horas."

La alegación del apelante de vulneración del principio de preclusión debe ser rechazada, puesto que si bien es cierto que la Sª Apolonia interpuso la oportuna demanda de modificación de medidas que dio lugar a la sentencia objeto de apelación, y que el suplico de esta demanda mantenía el régimen de visitas acordado en el auto de jurisdicción voluntaria que se han transcrito más arriba, en el acto de la vista modificó su petición para que las visitas fuesen supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar. Éste cambio en el suplico no afecta al derecho de defensa del apelante, pues se acreditó en el acto de la vista que durante el tiempo que rigió el régimen de visitas fijado por auto de 8 de febrero de 2024, difícilmente se llevó a cabo, y ello porque la abuela paterna, residente en DIRECCION000 (Vizcaya), no podía desplazarse con la frecuencia referida en el auto, y por otro lado las dos personas designadas para las visitas inter semanales y de fin de semana, el hermano del apelante y su amigo Hugo y Segundo, respectivamente, declararon como testigos en el juicio celebrado en la primera sesión el 11 de julio de 2024, habiendo afirmado el hermano que nunca asistió al apelante en la recogida de la hija, puesto que vive en otra población y además tiene otras dos hijas que atender. Por otro lado, el testigo amigo del apelante declaró con total sinceridad que en una ocasión que acompañó al apelante a recoger a la menor, el padre no estaba en condiciones por el alcohol ingerido, llegando a quedarse dormido. Manifestó en su testifical que ante la gravedad de los hechos lo comentó con su mujer, y esta lo puso en conocimiento de la Sª Apolonia, terminando por escribir un correo electrónico el testigo a su amigo el aquí apelante afeándole su adicción al alcohol, lo que ha terminado con su relación de amistad.

CUARTO.-A la vista de la prueba documental aportada tanto con los escritos de demanda y contestación como en el acto de la vista, y del visionado de la grabación de la vista, celebrada en dos sesiones, la primera de ellas el 11 de julio de 2024, y la segunda de 3 de octubre de 2024, entendemos que la prueba ha sido ponderada correctamente por la juez a quoteniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, por lo que el recurso debe desestimarse. En efecto, consta acreditada la adicción al alcohol del apelante por diferentes medios de prueba. En primer lugar, los sucesos ocurridos en DIRECCION000 los días 1 y 2 de enero de 2024, constatados por el exhorto cumplimentado por el juzgado competente de aquel Partido Judicial, acredita que el apelante fue denunciado por estar en situación evidente de alcoholemia a punto de coger su vehículo en compañía de su hija menor, y que fue denunciado por su familia, con la que había discutido, hallando la Ertzaintza al Sr. Hugo en compañía de su hija con poca ropa de abrigo (un tutú) en la zona de los acantilados de DIRECCION000, y con síntomas de alcoholemia. Si bien es cierto que el Sr. Hugo no ha sido condenado por estos hechos en vía penal, ello no implica que la situación que se ha descrito fuese real con la repercusión que ello tiene en sus facultades parentales. Por otro lado, consta acreditado y reconocido por el apelante que fue condenado por conducción alcohólica en marzo de 2024. También consta el testimonio de su entonces amigo Segundo, que ha dejado constancia del problema que tiene con el alcohol el Sr. Hugo, como ya hemos razonado el fundamento jurídico anterior. Esta adicción al alcohol ha sido detectada también por el Equipo Psicosocial que transcribe en su dictamen de 4 de julio de 2024, el informe emitido por el colegio Público " DIRECCION001" al que acude la menor: "Destacar que a la vuelta de las vacaciones de navidad hubo una situación en la que el equipo directivo llamó a la policía por un desacuerdo en la entrega de la menor, que se solucionó porque D. Anselmo traía consigo preparada la sentencia con el régimen de visitas ya que había habido un incidente grave durante las vacaciones cuando Adelina estaba bajo su cuidado en DIRECCION000. Una semana más tarde, D. Anselmo vino al colegio a recoger a su hija, pero la policía le intercepta en la puerta del colegio y le retiene dentro de su vehículo tras realizarle una prueba de alcoholemia. La coordinadora de actividades extraescolares ha referido en varias ocasiones que D. Anselmo viene a recoger a la niña al término de dichas actividades con fuerte olor a alcohol."

Además. El informe del Equipo Psicosocial constata que "A pesar de negarlo(la adicción alcohólica), las informaciones recogidas de varias fuentes de sobrada autoridad indican lo contrario:

Colegio: Policía le retiene a la puerta del colegio tras realizarle un control de alcoholemia. Observación directa por parte del equipo educativo (informe escolar).

Ertzaintza.: Atestado en relación a posible delito por abandono de la menor. Correo electrónico del amigo Segundo que debería estar presente en las visitas intersemanales de la menor con su padre (14-05-2024): "no le ve capacitado para ello debido a su estado de embriaguez, llegando a quedarse dormido en alguna ocasión y teniendo que estar yo a cargo de la niña en todo momento".

Por todo ello el informe concluye: "Todos estos indicadores, sugieren que el Sr. Hugo en el momento actual no presenta adecuadas habilidades y capacidades parentales para ejercicio de la guarda y custodia compartida de la pequeña Adelina. Las personas que se habían propuesto para mantener el sistema de visitas paterno-filial han desistido o bien las circunstancias actuales no acompañan para que se mantengan (la abuela paterna tenía que viajar quincenalmente desde DIRECCION000 a DIRECCION002) ...

...No se considera viable un régimen de visitas normalizado. A falta de los acuerdos extrajudiciales que puedan alcanzar entre la madre y el entorno familiar paterno, se propone:

-Régimen de visitas paterno filial a través del Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor. Visitas supervisadas una hora con carácter semanal o quincenal (dependiendo de la disponibilidad del servicio). En virtud del interés de la menor, sería recomendable que el Sr. Hugo modificara los comportamientos que han desencadenado la pérdida de la custodia, para no perder los lazos afectivos con su hija".

La sentencia de 8 de octubre de 2024 objeto de apelación acogió la propuesta del Equipo Psicosocial y restringió las visitas subordinándolas al control del Punto de Encuentro Familiar. Constan en autos, en el expediente judicial, dos informes del Punto de Encuentro Familiar, el 1º de ellos de 31 de mayo de 2025 en el que se hace un resumen de las visitas programadas y efectuadas desde febrero, en que se puso en marcha la supervisión de las visitas, habiéndose celebrado estas de forma tutelada durante 2 horas los sábados y domingos alternos en principio sin incidencias, aunque el equipo del PEF constata que el padre insiste a la hija para que su madre permita que el padre llame a la menor todas las noches, y también observan los integrantes del equipo que el padre huele a alcohol. El segundo informe del Punto de Encuentro Familiar obrante en el expediente es de fecha 17 de junio de 2025, y en él se constatan las incidencias habidas en las dos únicas visitas el 14 y 15 de junio, esta última que no se llegó a celebrar por incomparecencia del Sr. Hugo. Se transcribe a continuación el informe emitido por la visita del día 14, que ofrece una idea del carácter impulsivo del apelante:

"D. Anselmo llega puntualmente a este centro, estando programado el encuentro de 18:00 a 20:00 horas. A las 18:02 horas, D. Anselmo sale de la sala, preguntando a los técnicos, con tono exigente, si va a acudir su hija. Se le pide que regrese a la sala y se le confirma que la visita está prevista.

D. Anselmo regresa a la sala y realiza una llamada telefónica, hablando en tono alto y exigente, (pidiendo explicaciones del retraso de la niña, diciendo que se va a ir del Punto de Encuentro...). El tono de voz es cada vez más elevado, así como el tono de enfado, escuchándose desde otras salas en las que se están llevando a cabo otras visitas con presencia de menores. Dada la situación se cierra la puerta de la sala, reaccionando D. Anselmo rápidamente, abriéndola de manera brusca, dirigiéndose a los técnicos de manera desafiante.

Por parte de este equipo se trata de reconducir y contener la situación, solicitando al padre que se mantenga en el interior de la sala y tenga en cuenta el tono de voz que está manteniendo, señalándole igualmente que se encuentran otras familias y menores en las salas de al lado.

Se recibe una llamada telefónica de Dña. Apolonia, mostrándose angustiada, asegurando que la menor va a acudir a la visita con el padre, acompañada por la tía materna. Refiere que ha recibido una llamada de la madre porque D. Anselmo le ha trasladado que la niña no ha acudido al PEF. Se trata de calmarla y se habla con D. Anselmo, trasladándole que Dña. Apolonia ha informado que se retrasan unos minutos en su llegada, pero que están de camino al PEF y se trata de dar una mayor contención en el tono y mensajes del padre.

D. Anselmo regresa a la sala e inmediatamente, a las 18:04 horas, se escucha que vuelve a hablar por el teléfono móvil, mientras sigue moviéndose de manera inquieta, verbalizando al teléfono: "la voy a matar, la voy a matar, la voy a matar, pese a esto la mataré, la mataré...".

D. Anselmo mantiene el tono de enfado y de frustración y, a las 18:07 horas, refiere que no va a esperar más. Desde este Servicio se le reitera que su hija sí va a asistir, pero el padre sale de forma precipitada de este centro.

Hay que señalar que en este tiempo que el padre ha permanecido en el centro no se observa ningún indicador que refleje interés o preocupación por las causas que han ocasionado el retraso de la niña o bien, por las consecuencias que su decisión pueda tener en su hija, al acudir al PEF y no encontrarse su padre. Únicamente se observa una reacción explosiva de enfado al no cubrirse las expectativas que él tiene en ese momento.

La menor llega a las 18:13 horas, acompañada por la persona autorizada por la madre. Incluso en el margen de tiempo estipulado por la normativa del centro en el caso de darse un retraso. Se informa de la imposibilidad de llevar a cabo el encuentro al haber abandonado el padre el centro, tanto a Dña. Apolonia, telefónicamente, como a la persona autorizada presencialmente, quien explica a la niña que el padre ha tenido que irse.

Dada la reacción observada en D. Anselmo durante el tiempo que permanece en este centro, así como las familias que tienen programada su asistencia para el domingo, como medida de prevención, se solicita apoyo de la policía local por parte de este equipo, trasladándose dos agentes al centro el 15 de junio".

Finalmente, el Sr. Hugo no acudió a la visita del día 15, a pesar de que comparecieron puntuales la madre y la hija.

También ha quedado acreditado el carácter bronco del apelante mediante la testifical del administrador de fincas de la comunidad de propietarios del edificio en el que vive el Sr. Hugo en calidad de arrendatario. Se acredita con esta testifical y con la documental que apoya esta declaración, que la junta de propietarios alertó al propietario de la vivienda alquilada por las continuas broncas y altercados generados por el Sr. Hugo y se hace constar en el acta de la junta de marzo de 2024 que la comunidad de propietarios puede ejercitar las acciones oportunas para impedir las actividades molestas del vecino alquilado.

El Sr. Hugo basa su alegación de no adicción al alcohol en su propio testimonio dado en el interrogatorio de la vista, así como en el informe pericial de parte en el que se han utilizado técnicas que no se incluyen en el informe del Equipo Psicosocial. Sin embargo, ofrece mayor objetividad este último informe, emitido por un equipo imparcial y aséptico que un informe de parte que siempre va enfocado a obtener los resultados que interesan a la parte que aporta el informe, sin perjuicio de la profesionalidad del perito de parte y de las herramientas utilizadas para obtener su dictamen.

QUINTO. -Con todo lo razonado, esta Sala considera que la prueba ha sido valorada correctamente por la juez a quo,de modo que el recurso de apelación del Sr. Hugo debe desestimarse manteniéndose la custodia materna y el régimen de visitas fijado en la sentencia. En lo que se refiere a la vulneración del artículo 215 de la LEC con motivo del auto de aclaración de 10 de enero de 2025, esta Sala considera que ciertamente existe una contradicción entre lo resuelto por vía de aclaración con el fallo de la sentencia. En esta se fija el régimen de visitas todos los sábados y domingos, mientras que en el auto de aclaración se limitan los sábados y domingos a fines de semana alternos. Parece más razonable que las visitas se efectúen en el Punto de Encuentro Familiar en fines de semana alternos pudiendo la madre disfrutar de su hija durante el fin de semana con la misma periodicidad que el padre, que es la cadencia con al que se han venido cumpliendo las visitas.

En relación al momento del devengo de la pensión alimenticia hay que citar la sentencia de 19 de noviembre de 2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo que señala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones será eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

En base a dicha consideración jurisprudencial y con arreglo al art. 148 del Código Civil, los efectos del devengo de la pensión de alimentos se producen desde la fecha de interposición de la demanda de Modificación de Medidas.

SEXTO.-En relación con el recurso de apelación la Sª Apolonia, esta Sala considera que la prueba está bien valorada por la juez a quoen lo que se refiere a los aspectos económicos del grupo familiar, de modo que la pensión alimenticia de 400 € impuesta al Sr. Hugo está bien calculada y ello teniendo en cuenta que según información obtenida del punto neutro judicial de la Sª Apolonia tuvo unos ingresos brutos en 2022 de 27.791,41 €, y que en el IRPF de 2023 aportado por la demandante se observan los ingresos de 27.045 €, pero consta en el informe del Equipo Psicosocial que la Sª Apolonia quedó en paro en 2023, de ahí que en este último ejercicio haya tenido menos ingresos, reflejando el informe que el salario de la Sª Apolonia en el momento de la entrevista, mayo de 2024, era de 2.500 € netos. Por otro lado, la información obtenida en el punto neutro judicial acredita que el Sr. Hugo tuvo unos ingresos brutos en 2022 de 41.378,37 €, que trabaja en Caixabank y refirió al Equipo Psicosocial obtener unos ingresos de 2.400 €. También debe tenerse en cuenta que, en el convenio regulador de 10 de diciembre de 2021 en el que se acordaba la custodia compartida de la menor, los progenitores pactaron aportar a una cuenta común cantidades para sufragar los gastos de la menor, que serían de 150 € mensuales por parte del padre y de 50 € por parte de la madre. Teniendo en cuenta estos datos y las necesidades de la menor, de 7 años en la actualidad y que acude al colegio público con actividades extraescolares haciendo uso del comedor escolar, se considera adecuada la cuantía de la pensión de 400 €, por lo que el recurso de la Sª Apolonia debe desestimarse en este punto.

A pesar de que en el convenio regulador se estableció con carácter general que ambos progenitores tenían derecho a comunicar telefónica o epistolarmente o por video llamada a la menor mientras no ejerciera la custodia, respetando en todo caso sus horas de sueño y de formación, y teniendo en cuenta que en los informes del Punto de Encuentro Familiar se constata en el padre cierta desazón al solicitar a su hija que inste a la madre a que le deje llamar a la niña todos los días, resulta adecuado fijar la franja horaria de 20 a 20:30 horas para que éstas comunicaciones puedan tener lugar, tal como solicita la Sª Apolonia en su escrito de impugnación del recurso de apelación.

SÉPTIMO. -A pesar de desestimarse el recurso de apelación, y estimarse parcialmente la impugnación, no se impondrán las cosas en esta a alzada dada la especialidad de la materia de Familia, y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,