Última revisión
10/12/2024
Sentencia Civil 433/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 227/2022 de 23 de julio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 24
Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO
Nº de sentencia: 433/2024
Núm. Cendoj: 28079370242024100364
Núm. Ecli: ES:APM:2024:12850
Núm. Roj: SAP M 12850:2024
Encabezamiento
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 548/2019
PROCURADOR D./Dña. MARIA IBAÑEZ GOMEZ
PROCURADOR D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. Mª TERESA DE LA CUEVA ALEU
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veinticuatro.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 548/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda a instancia de Dña. Celsa apelante - demandado, representado por el Procurador Dña. MARIA IBAÑEZ GOMEZ contra Julio apelado - demandante, representado por el Procurador Dña. ROSA RIVERO ORTIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia de 2013, que teniendo en cuenta que el padre residía en Chile en ese momento, estableció que el menor estaría con su padre 10 días, cada dos meses o dos meses y medio, coincidiendo con las estancias del progenitor en España, debiendo el padre comunicar a la madre los periodos que pasará en España con una antelación mínima de 15 días, así como recoger y entregar al menor en su domicilio. En el caso de que la estancia paterna coincida con las vacaciones de verano pasará con él, los 15 días completos, pudiendo elegir el padre este periodo los años pares en caso de desacuerdo sobre el reparto de las vacaciones estivales y la madre en los años impares.
La sentencia recurrida fija un régimen progresivo de visitas, consistente, en un primer período de dos meses, que dará comienzo cuando se produzca el efectivo control por los Servicios Sociales de DIRECCION000, en que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y un sábado alterno desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los inter semanales y el sábado desde las 10 horas a las 13 horas, con entrega y recogida en el colegio o residencia del menor
Un segundo período de cuatro meses, en el que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y el sábado y domingo de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los inter semanales y el sábado y domingo desde las 10 horas a las 13 horas, con entrega y recogida en el colegio o residencia del menor.
Tercer período, de otros cuatro meses, en el que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y los fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los inter semanales, y desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas en que será reintegrado el menor en su domicilio materno, alargándose la estancia al día anterior o posterior en el mismo horario en caso de "puentes".
Cuarto período, se inicia concluido el anterior y suponen el mantenimiento de los fines de semana alternos y la inclusión de dos días inter semanales, martes y jueves, en que el padre estará en compañía del menor, en el mismo horario que los anteriores miércoles. Las vacaciones de Navidad y de verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores. Respecto a las vacaciones en verano se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto, correspondiendo los años pares a la madre las primeras quincenas y al padre las segundas, y a la inversa los años impares. El intercambio se producirá en la víspera de cada quincena a las 20 horas, en el domicilio de aquel de los progenitores con el que se encuentre el menor. a Navidad se repartirá por mitad, correspondiendo los años pares a la madre, la primera mitad (desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 diciembre a las 20 horas) y al padre la segunda mitad (desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día de inicio de la jornada escolar), y a la inversa los años impares. Las recogidas se producirán en el domicilio de aquel de los progenitores con el que se encuentre el menor. Semana Santa, disfrutará del hijo las vacaciones completas los años pares la madre y los impares el padre. El progenitor al que corresponda la elección del período vacacional deberá comunicarlo al otro con un plazo de antelación de treinta días al comienzo de cada período. Las entregas y recogidas del menor, se realizarán en el colegio o en el domicilio materno. Se acuerda librar oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para intervenir en lo necesario con el fin de armonizarlas relaciones de los progenitores con el menor.
El importe de los alimentos, se fijó en 2013, en 800 euros mensuales.
La recurrente, con una más de que deficiente técnica jurídica, solicita, según se desprende, de la lectura del farragoso recurso formulado, puesto que en el petitum del mismo solo se solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de su demanda reconvencional, en la que se solicita, que se retire al padre la patria potestad sobre el menor, que no se fijen visitas entre padre e hijo y que se incremente el importe de los alimentos a la cantidad de 1.200 euros.
La recurrente basa su recurso en el error en la apreciación y valoración de la prueba, al no haber tenido en consideración el informe pericial aportado por su representación procesal y realizado por la psicóloga Dª. Tomasa, ya que solo tiene en cuenta las conclusiones del dictamen emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado, y alega que tampoco se ha valorado adecuadamente la documental que acredita que D. Julio no reside en España, ni la relativa a los negocios que mantiene en Chile, y solicita que se revoque la resolución de instancia.
La representación procesal de D. Julio, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 de octubre 1996 y 6 de julio de 1996). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor, en este caso del hijo. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.
Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de febrero de 2015, la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad. Por tanto, en el presente caso, no consta la concurrencia de causa para la privación de la patria potestad, al no constar obstaculización en el ejercicio y cumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma.
Tampoco se justifica la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad, a la madre, en general, tal como se solicita, y ni siquiera solo en relación a determinadas materias, en base a la falta de contacto entre padre e hijo, cuando el padre no ha desaparecido de la vida del hijo, y siempre ha sido posible localizarlo y entablar comunicación con él.
Ciertamente, tras la tramitación del procedimiento, queda la duda sobre el lugar de residencia del padre, pero consta que no ha perdido nunca el contacto con la madre, y que tanto el padre como los abuelos maternos, siempre han estado localizables, y que hasta la fecha el menor no ha tenido problema alguno relacionado con la falta de ejercicio por parte del padre de la patria potestad.
El padre si tiene conocimiento de las necesidades de su hijo, sus gustos e intereses, y por tanto dispone de elementos para determinar lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, por lo que no se justifica que se prive al padre o se atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la menor a su madre, estimando más beneficioso para el menor, mantener este ejercicio compartido, como lo ha estado desde que se produjo la disolución del matrimonio.
Por tanto, para que no se establezca un régimen de visitas en la sentencia, tenernos que partir de la base de que esto redunda en beneficio e interés del menor, de conformidad con el principio esencial, reconocido en el artículo 39.3 de la Constitución Española y en los tratados internacionales ratificados por España. En este sentido, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, señala que: en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).
Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución, así como de los artículos 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor con los hijos no convivientes, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la Sentencia TS de 30 de abril de 1991, señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera, o de ambas.
Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.
Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) en virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.
En definitiva, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.
En este caso, la menor, ha expresado claramente su deseo de no relacionarse con su padre, ni con la familia paterna, de la que expresa que no se ha portado bien con él, y con la que ha tenido escaso contacto, sobre todo en los últimos años, lo que los convierte casi en desconocidos, dado que Juan Pedro tiene en la actualidad, ha cumplido los 13 años, por cuanto consta nacido el día NUM000 de 2011, y desde los seis años, Juan Pedro casi no ha visto a su padre ni a la familia paterna. Lo cierto, es que, por tanto, su opinión se encuentra mediatizada por la mala solución del conflicto familiar por parte de sus padres.
Los informes periciales aportados, uno de parte, con intervención solo de madre e hijo, y otro realizado por el equipo técnico adscrito al juzgado, este último con intervención de todas las partes, coinciden en valorar que Juan Pedro es un menor en situación de especial vulnerabilidad, en el primero lo que se señala que no se constata rechazo a la figura del padre, pero sí sentimientos de abandono.
El informe del equipo técnico adscrito al juzgado, señala que, el hijo ha desarrollado la misma percepción del conflicto que su madre, y se siente abandonado y afectado por el trato y la falta de empatía recibido de su padre. En realidad, las causas del conflicto de la pareja parece que no se reducen a una escasa implicación del padre respecto al hijo, sino que paralelamente se ha visto muy deteriorada la relación con el entorno paterno.
Según los datos obtenidos en la presente evaluación, el menor Juan Pedro presenta un estado de vulnerabilidad emocional, que conforma una situación de riesgo psicosocial, compatible con el afrontamiento crónico de una conflictiva familiar gestionada de manera deficiente por- sus progenitores, constata que el menor sufre un daño emocional que debe ser solucionado, y, en beneficio del menor recomiendan que los progenitores mejoren sus pautas de gestión y cooperación, con el apoyo de los recursos externos propuestos en las consideraciones del informe, y que ambos fomenten lo antes posible el reinicio de la relación paterno filial. En caso de no alcanzar acuerdos se recomienda el reinicio progresivo de ese contacto mediante un sistema progresivo de fases que se desarrollan en las consideraciones del propio informe.
El informe señala que, para ello, es absolutamente necesario que el padre resida en España, lo que la sentencia considera acreditado, pero sin justificar en base a que elementos de prueba obtiene la certeza que expresa. Lo cierto, es que para para evitar al menor, un daño emocional mayor que el que ya sufre, lo que los informes aportados constatan, es que el menor no puede sufrir un nuevo abandono, por ello, la perito de parte propone suspender el régimen de visitas definitivamente, y el equipo técnico adscrito al órgano judicial propone la inmediata reanudación del régimen de visitas, tras la previa intervención de los servicios sociales para que los padres mejoren su comunicación y el aislamiento del hijo del conflicto entre los adultos, ya que actualmente el menor aparece empoderado frente a ellos y ambos progenitores deben colaborar para restablecer los roles familiares.
En caso de no ser posibles los acuerdos, se aconseja iniciar la intervención y preparación de los contactos del menor con el padre, mediante la atención familiar e implementación de recursos asistenciales en el Centro de Salud donde deberán ser derivados por su médico de atención primaria, salvo que acuerden un recurso privado, sin contacto presencial paterno filial. Esta fase tiene como finalidad una reducción de la tensión existentes y mejora en las pautas de gestión, que permitan favorecer el reinicio de la relación paterno filial. En esta fase los servicios sociales de zona deberán constatar el compromiso del padre y su implicación y constancia, así como la asistencia regular a las citas que se le den. Solo si el padre cumple de forma rigurosa esta primera fase, que debe durar al menos un año, se podrá continuar con las siguientes fases de progresión para la instauración del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, puesto que un fracaso en el restablecimiento de las relaciones entre padre e hijo, puede desencadenar un daño emocional al menor, mayor que el que se trata de evitar, por lo que se desestima este motivo de recurso, si bien se instaura el régimen progresivo, con la condición de que el padre, reciba atención psicológica individual, en su centro de salud mental, derivado por su médico de atención primaria, y además deberá acudir a los servicios sociales de zona, para recibir orientación familiar, durante un año, en el que deberá seguir las recomendaciones de estos servicios y asistir regularmente a las citas que se le pauten. Trascurrido un año, si el padre hubiera cumplido estas condiciones, se iniciará el contacto entre padre e hijo, con el asesoramiento y la intervención de los servicios sociales de zona, y se continuará con el régimen progresivo establecido en la sentencia de instancia.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
