Sentencia Civil 433/2024 ...o del 2024

Última revisión
10/12/2024

Sentencia Civil 433/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 227/2022 de 23 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 24

Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO

Nº de sentencia: 433/2024

Núm. Cendoj: 28079370242024100364

Núm. Ecli: ES:APM:2024:12850

Núm. Roj: SAP M 12850:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2019/0005353

Recurso de Apelación 227/2022 Negociado 4. Tfnos. 914936142 - 914936137

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 548/2019

APELANTE:D./Dña. Celsa

PROCURADOR D./Dña. MARIA IBAÑEZ GOMEZ

APELADO:D./Dña. Julio

PROCURADOR D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 433/2024

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Dña. Mª TERESA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veinticuatro.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 548/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda a instancia de Dña. Celsa apelante - demandado, representado por el Procurador Dña. MARIA IBAÑEZ GOMEZ contra Julio apelado - demandante, representado por el Procurador Dña. ROSA RIVERO ORTIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 30/09/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Julio contraDoña Celsa, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en Sentencia de Divorcio de fecha veinticuatro deseptiembre de dos mil trece, recaída en los autos número 211/13 , en los siguientes términos: Se acuerda el siguiente régimen progresivo de visitas en favor del progenitor no custodio: Un primer período de dos meses que dará comienzo cuando se produzca el efectivo control por los Servicios Sociales de DIRECCION000, en que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y un sábado alterno desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los intersemanales y el sábado desde las 10 horas a las 13 horas, con entrega y recogida en el colegio o residencia del menor.-Segundo período (cuatro meses): el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y el sábado y domingo de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los intersemanales y el sábado y domingo desde las 10 horas a las 13 horas, con entrega y recogida en el colegio o residencia del menor.-Tercer período (cuatro meses): el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y los fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los intersemanales, y desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas en que será reintegrado el menor en su domicilio materno, alargándose la estancia al día anterior o posterior en el mismo horario en caso de "puentes".-Cuarto período: se inicia concluido el anterior y suponen el mantenimiento de los fines de semana alternos y la inclusión de dos días intersemanales, martes y jueves, en que el padre estará en compañía del menos, en el mismo horario que los anteriores miércoles. Las vacaciones de Navidad y de verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores. Respecto a las vacaciones en verano se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto, correspondiendo los años pares a la madre las primeras quincenas y al padre las segundas, y a la inversa los años impares. El intercambio se producirá en la víspera de cada quincena a las 20 horas en el domicilio de aquel de los progenitores con el que se encuentren las menores. La navidad se repartirá por mitad, correspondiendo los años pares a la madre la primera mitad (desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 diciembre a las 20 horas)y al padre la segunda mitad (desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día de inicio de la jornada escolar), y a la inversa los años impares. Las recogidas se producirán en el domicilio de aquel de los progenitores con el que se encuentren las menores. Semana Santa, disfrutará de las hijas las vacaciones completas los años pares la madre y los impares el padre. El progenitor al que corresponda la elección del período vacacional deberá comunicarlo al otro con un plazo de antelación de treinta días al comienzo de cada período. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el colegio o en el domicilio materno. Se acuerda librar oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para intervenir en lo necesario con el fin de armonizarlas relaciones de los progenitores con el menor. Se fija la obligación del progenitor no custodio de abonar 400 euros mensuales para su hijo en una cuenta común para atender al pago de los gastos de su hijo tales como los de alimentación y habitación, como vestido, transporte, ocio. Dicha cantidad se establece en atención a las posibilidades actuales del progenitor no custodio.

Los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor serán abonados al 50% hasta tanto alcance la independencia económica, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado .Se desestima sustancialmente la demanda reconvencional planteada. Que no procede hacer expresa imposición de costas. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de apelación a presentar ante este Juzgado para ante la Superioridad dentro del plazo de veinte días siguientes al de su notificación .Así por esta mi Sentencia, juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo"

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de fecha cinco de marzo de dos mil veinticuatro se acordó señalar fecha para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el próximo día 26/06/2024.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Celsa, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2021, en el procedimiento de Modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada el día 24 de septiembre de 2013, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, con el número de autos 211/2013. Solicita la revocación de los pronunciamientos relativos al nuevo régimen de visitas y estancias establecidos entre padre e hijo, y la reducción de la pensión de alimentos fijada para el hijo, a la cantidad de 400 euros mensuales.

La sentencia modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia de 2013, que teniendo en cuenta que el padre residía en Chile en ese momento, estableció que el menor estaría con su padre 10 días, cada dos meses o dos meses y medio, coincidiendo con las estancias del progenitor en España, debiendo el padre comunicar a la madre los periodos que pasará en España con una antelación mínima de 15 días, así como recoger y entregar al menor en su domicilio. En el caso de que la estancia paterna coincida con las vacaciones de verano pasará con él, los 15 días completos, pudiendo elegir el padre este periodo los años pares en caso de desacuerdo sobre el reparto de las vacaciones estivales y la madre en los años impares.

La sentencia recurrida fija un régimen progresivo de visitas, consistente, en un primer período de dos meses, que dará comienzo cuando se produzca el efectivo control por los Servicios Sociales de DIRECCION000, en que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y un sábado alterno desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los inter semanales y el sábado desde las 10 horas a las 13 horas, con entrega y recogida en el colegio o residencia del menor

Un segundo período de cuatro meses, en el que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y el sábado y domingo de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los inter semanales y el sábado y domingo desde las 10 horas a las 13 horas, con entrega y recogida en el colegio o residencia del menor.

Tercer período, de otros cuatro meses, en el que el padre disfrutará de la compañía del menor los miércoles durante la semana y los fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio hasta las 19 horas en los inter semanales, y desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas en que será reintegrado el menor en su domicilio materno, alargándose la estancia al día anterior o posterior en el mismo horario en caso de "puentes".

Cuarto período, se inicia concluido el anterior y suponen el mantenimiento de los fines de semana alternos y la inclusión de dos días inter semanales, martes y jueves, en que el padre estará en compañía del menor, en el mismo horario que los anteriores miércoles. Las vacaciones de Navidad y de verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores. Respecto a las vacaciones en verano se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto, correspondiendo los años pares a la madre las primeras quincenas y al padre las segundas, y a la inversa los años impares. El intercambio se producirá en la víspera de cada quincena a las 20 horas, en el domicilio de aquel de los progenitores con el que se encuentre el menor. a Navidad se repartirá por mitad, correspondiendo los años pares a la madre, la primera mitad (desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 diciembre a las 20 horas) y al padre la segunda mitad (desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día de inicio de la jornada escolar), y a la inversa los años impares. Las recogidas se producirán en el domicilio de aquel de los progenitores con el que se encuentre el menor. Semana Santa, disfrutará del hijo las vacaciones completas los años pares la madre y los impares el padre. El progenitor al que corresponda la elección del período vacacional deberá comunicarlo al otro con un plazo de antelación de treinta días al comienzo de cada período. Las entregas y recogidas del menor, se realizarán en el colegio o en el domicilio materno. Se acuerda librar oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para intervenir en lo necesario con el fin de armonizarlas relaciones de los progenitores con el menor.

El importe de los alimentos, se fijó en 2013, en 800 euros mensuales.

La recurrente, con una más de que deficiente técnica jurídica, solicita, según se desprende, de la lectura del farragoso recurso formulado, puesto que en el petitum del mismo solo se solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de su demanda reconvencional, en la que se solicita, que se retire al padre la patria potestad sobre el menor, que no se fijen visitas entre padre e hijo y que se incremente el importe de los alimentos a la cantidad de 1.200 euros.

La recurrente basa su recurso en el error en la apreciación y valoración de la prueba, al no haber tenido en consideración el informe pericial aportado por su representación procesal y realizado por la psicóloga Dª. Tomasa, ya que solo tiene en cuenta las conclusiones del dictamen emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado, y alega que tampoco se ha valorado adecuadamente la documental que acredita que D. Julio no reside en España, ni la relativa a los negocios que mantiene en Chile, y solicita que se revoque la resolución de instancia.

La representación procesal de D. Julio, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Respecto al ejercicio compartido de la patria potestad, conviene recordar, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987, entre otras) que la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores discapaces. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio y el interés de los hijos, conforme subyace en el art. 154 del CC, y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 de octubre 1996 y 6 de julio de 1996). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor, en este caso del hijo. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de febrero de 2015, la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad. Por tanto, en el presente caso, no consta la concurrencia de causa para la privación de la patria potestad, al no constar obstaculización en el ejercicio y cumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma.

Tampoco se justifica la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad, a la madre, en general, tal como se solicita, y ni siquiera solo en relación a determinadas materias, en base a la falta de contacto entre padre e hijo, cuando el padre no ha desaparecido de la vida del hijo, y siempre ha sido posible localizarlo y entablar comunicación con él.

Ciertamente, tras la tramitación del procedimiento, queda la duda sobre el lugar de residencia del padre, pero consta que no ha perdido nunca el contacto con la madre, y que tanto el padre como los abuelos maternos, siempre han estado localizables, y que hasta la fecha el menor no ha tenido problema alguno relacionado con la falta de ejercicio por parte del padre de la patria potestad.

El padre si tiene conocimiento de las necesidades de su hijo, sus gustos e intereses, y por tanto dispone de elementos para determinar lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, por lo que no se justifica que se prive al padre o se atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la menor a su madre, estimando más beneficioso para el menor, mantener este ejercicio compartido, como lo ha estado desde que se produjo la disolución del matrimonio.

TERCERO.-Por lo que respecta al régimen de visitas, el criterio que debe presidir la decisión a adoptar debe ser el interés superior, prevalente y prioritario del hijo menor de las partes, principio este, protección del menor, consagrado en los articulo 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...",concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989.

Por tanto, para que no se establezca un régimen de visitas en la sentencia, tenernos que partir de la base de que esto redunda en beneficio e interés del menor, de conformidad con el principio esencial, reconocido en el artículo 39.3 de la Constitución Española y en los tratados internacionales ratificados por España. En este sentido, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, señala que: en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución, así como de los artículos 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor con los hijos no convivientes, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la Sentencia TS de 30 de abril de 1991, señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera, o de ambas.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) en virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

En este caso, la menor, ha expresado claramente su deseo de no relacionarse con su padre, ni con la familia paterna, de la que expresa que no se ha portado bien con él, y con la que ha tenido escaso contacto, sobre todo en los últimos años, lo que los convierte casi en desconocidos, dado que Juan Pedro tiene en la actualidad, ha cumplido los 13 años, por cuanto consta nacido el día NUM000 de 2011, y desde los seis años, Juan Pedro casi no ha visto a su padre ni a la familia paterna. Lo cierto, es que, por tanto, su opinión se encuentra mediatizada por la mala solución del conflicto familiar por parte de sus padres.

Los informes periciales aportados, uno de parte, con intervención solo de madre e hijo, y otro realizado por el equipo técnico adscrito al juzgado, este último con intervención de todas las partes, coinciden en valorar que Juan Pedro es un menor en situación de especial vulnerabilidad, en el primero lo que se señala que no se constata rechazo a la figura del padre, pero sí sentimientos de abandono.

El informe del equipo técnico adscrito al juzgado, señala que, el hijo ha desarrollado la misma percepción del conflicto que su madre, y se siente abandonado y afectado por el trato y la falta de empatía recibido de su padre. En realidad, las causas del conflicto de la pareja parece que no se reducen a una escasa implicación del padre respecto al hijo, sino que paralelamente se ha visto muy deteriorada la relación con el entorno paterno.

Según los datos obtenidos en la presente evaluación, el menor Juan Pedro presenta un estado de vulnerabilidad emocional, que conforma una situación de riesgo psicosocial, compatible con el afrontamiento crónico de una conflictiva familiar gestionada de manera deficiente por- sus progenitores, constata que el menor sufre un daño emocional que debe ser solucionado, y, en beneficio del menor recomiendan que los progenitores mejoren sus pautas de gestión y cooperación, con el apoyo de los recursos externos propuestos en las consideraciones del informe, y que ambos fomenten lo antes posible el reinicio de la relación paterno filial. En caso de no alcanzar acuerdos se recomienda el reinicio progresivo de ese contacto mediante un sistema progresivo de fases que se desarrollan en las consideraciones del propio informe.

El informe señala que, para ello, es absolutamente necesario que el padre resida en España, lo que la sentencia considera acreditado, pero sin justificar en base a que elementos de prueba obtiene la certeza que expresa. Lo cierto, es que para para evitar al menor, un daño emocional mayor que el que ya sufre, lo que los informes aportados constatan, es que el menor no puede sufrir un nuevo abandono, por ello, la perito de parte propone suspender el régimen de visitas definitivamente, y el equipo técnico adscrito al órgano judicial propone la inmediata reanudación del régimen de visitas, tras la previa intervención de los servicios sociales para que los padres mejoren su comunicación y el aislamiento del hijo del conflicto entre los adultos, ya que actualmente el menor aparece empoderado frente a ellos y ambos progenitores deben colaborar para restablecer los roles familiares.

En caso de no ser posibles los acuerdos, se aconseja iniciar la intervención y preparación de los contactos del menor con el padre, mediante la atención familiar e implementación de recursos asistenciales en el Centro de Salud donde deberán ser derivados por su médico de atención primaria, salvo que acuerden un recurso privado, sin contacto presencial paterno filial. Esta fase tiene como finalidad una reducción de la tensión existentes y mejora en las pautas de gestión, que permitan favorecer el reinicio de la relación paterno filial. En esta fase los servicios sociales de zona deberán constatar el compromiso del padre y su implicación y constancia, así como la asistencia regular a las citas que se le den. Solo si el padre cumple de forma rigurosa esta primera fase, que debe durar al menos un año, se podrá continuar con las siguientes fases de progresión para la instauración del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, puesto que un fracaso en el restablecimiento de las relaciones entre padre e hijo, puede desencadenar un daño emocional al menor, mayor que el que se trata de evitar, por lo que se desestima este motivo de recurso, si bien se instaura el régimen progresivo, con la condición de que el padre, reciba atención psicológica individual, en su centro de salud mental, derivado por su médico de atención primaria, y además deberá acudir a los servicios sociales de zona, para recibir orientación familiar, durante un año, en el que deberá seguir las recomendaciones de estos servicios y asistir regularmente a las citas que se le pauten. Trascurrido un año, si el padre hubiera cumplido estas condiciones, se iniciará el contacto entre padre e hijo, con el asesoramiento y la intervención de los servicios sociales de zona, y se continuará con el régimen progresivo establecido en la sentencia de instancia.

TERCERO.-Por último y respecto al importe de la pensión de alimentos, determinado en la sentencia de instancia en 400 euros mensuales, procede señalar que la determinación de los alimentos para los hijos menores, debe resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que regulan la pensión de alimentos conforme a los criterios de equilibrio y proporcionalidad entre los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, que, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. Aunque, en el presente caso, no podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, adoptadas en un procedimiento anterior, que requiere la concurrencia de los requisitos señalados en los artículos 90.3 y 91, in fine,del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC. Preceptos que de ningún modo suponen una derogación del principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presuponen, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones de las partes con su hijo, única y exclusivamente pueden ser modificadas cuando quede acreditado, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada- la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, o nuevas necesidades de los hijos menores, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo, en definitiva, toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración, Y, lo cierto es que en el presente procedimiento, no ha quedado acreditada una alteración sustancial de la situación económica de D. Julio, la sentencia dice que no trabaja en España, pero lo cierto, es que tampoco el demandante acreditó que residiera aquí. La prueba aportada es contradictoria, ya que ni siquiera aporta un contrato de alquiler a su nombre, y tampoco, consta que haya liquidado las sociedades que constituyó en Chile. Aquí solo consta un contrato de trabajo con su hermano, sin que conste el motivo por el que dejó de trabajar para él. El demandante, mantiene que solo es propietario de varias parcelas en Puerto Montt, por valor de 9000 euros, aunque no lo acredita de forma alguna. Consta por otra parte, que el padre no ha pagado regularmente las pensiones de alimentos del hijo, por lo que ha sido condenado en la jurisdicción penal, sin que por otra parte conste cuál era su real situación económica en la fecha en la que se fijó la pensión, para poder hacer una comparación, que permita estimar la alteración sustancial de su situación económica, necesaria para poder modificar la pensión de alimentos. El Sr. Julio, reconoce solo unos ingresos de 1.267 euros por su labor como relator de cursos de capacitación, cuyo contrato dice ha sido resuelto como consecuencia de su vuelta a España, sin embargo, reconoce haber creado con posterioridad otra empresa, de embotellado de agua, con su esposa, y que tiene como únicos empleados a la hija de su esposa y a su prometido, pero no aporta documentación alguna de esta empresa, ni de los inmuebles que afirma compró y vendió en Chile. Consta que es propietario de un apartamento en venta en DIRECCION001 (Almería). En definitiva, no ha acreditado D. Julio, la alteración sustancial de las circunstancias económicas en las que se encontraba cuando se fijó la pensión de alimentos, y tampoco la recurrente, ha acreditado que dicha situación sea ahora mejor, que la que tenía cuando se fijó la pensión, por lo que procede estimar parcialmente este motivo de recurso, en el sentido de que debe mantenerse el importe de la pensión de alimentos fijado inicialmente, en 800 euros mensuales, con las actualizaciones correspondientes.

CUARTO.-La estimación aun parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398 LEC) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Ibáñez Gómez, en nombre y representación de Dª. Celsa, contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2021, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia, e Instrucción nº 2 de Majadahonda, con el número de autos 548/2019 de los que el presente rollo dimana, y en consecuencia revocamos la citada resolución, únicamente en lo relativo a las cautelas a imponer para la reanudación del régimen de visitas, entre el padre y el menor que se inicialará, mediante la preparación previa, con atención al grupo familiar e implementación de recursos asistenciales en el Centro de Salud donde deberán ser derivados por su médico de atención primaria, salvo que acuerden un recurso privado, sin contacto presencial paterno filial. En esta fase, el padre, deberá recibir atención psicológica individual, en su centro de salud mental, derivado por su médico de atención primaria, y además deberá acudir a los servicios sociales de zona, para recibir orientación familiar, durante un año, en el que deberá seguir las recomendaciones de estos servicios y asistir regularmente a las citas que se le pauten. Trascurrido un año, si el padre hubiera cumplido estas condiciones, se iniciará el contacto entre padre e hijo, con el asesoramiento y la intervención de los servicios sociales de zona, y se continuará con el régimen progresivo establecido en la sentencia de instancia. Se revoca igualmente el pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 24 de septiembre de 2013, con las correspondientes actualizaciones. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0227-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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