PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.- DOÑA Soledad (en adelante DOÑA Soledad), nacida el NUM000 de 1983,y DON Germán (a partir de ahora DON Germán), nacido el NUM001 de 1983,sostuvieron una relación de pareja no matrimonial en el marco de la cual nació el menor Millán (en adelante, Germán), el NUM002 de 2019.
DOÑA Soledad presentó demanda fechada el 5 de septiembre de 2024, en que solicitaba la regulación de las relaciones materno y paterno filiales en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid. Dicho tribunal unipersonal había acordado en auto de 4 de febrero de 2024, dictado en el procedimiento de diligencias urgentes y juicio rápido número 2024. 176,la "suspensión del régimen de visitas entre el padre y la hija"-sic-, disponiendo para la suspensión "una vigencia de 30 días hábiles".
El Juzgado de lo Penalnúmero 38 de los de Madrid, en su sentencia número 213/2024, de 19 de noviembre de 2024 ,dictada en su procedimiento abreviado número 2024.198, expuso en lo que a este recurso afecta, lo siguiente en sede de hechos probados:
"El acusado-DON Germán-- había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 7 de septiembre de 2020 (...) como autor de un delito de lesiones agravadas a la pena de dos años de prisión cuya ejecución quedó suspendida por plazo de tres años(que comenzó a corren el día 26 de marzo de 2021)"
"Sobre las 17,50 horas del día 20 de diciembre de 2023 el acusado-DON Germán- discutió con DOÑA Soledad en las inmediaciones del cruce de las calles DIRECCION000 con la DIRECCION001 de Madrid, y, en presencia del hijo común de 4 años de edad, con ánimo de menoscabar su integridad física la agarró del brazo y la zarandeó con fuerza sin llegar a causarle lesiones,tras lo cual hizo ademán de lanzarle un ladrillo.
El acusado en el momento de los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas por el previo consumo de bebidas alcohólicas".
La consecuencia jurídico-penal fue una condena en calidad de
"(...) responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de MALTRATO en el ámbito familiar, del artículo 153.1 .º y 3.º del Código Penal , concurriendo circunstancia de agravante de reincidencia del artículo 28.8.º del Código Penal y circunstancia atenuante analógica de embriaguez (...) a la pena de 56 días de trabajo en beneficio de la comunidad,privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, así como la pena de prohibición de aproximarse a DOÑA Soledad a menos de 500 metros, a su persona, domicilio o lugar de trabajo, aun cuando en ellos no se hallare (...) por tiempo de un año(...)".
II.-La posterior sentencia número 13/2025, de 11 de febrero de 2025, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid, dictada en su procedimiento número 2024.107, dio respuesta a demanda de DOÑA Soledad de regulación de las relaciones materno y paterno filiales con el menor Germán, otorgando la guarda monoparental a la madre y razonando en cuanto al régimen de visitas de DON Germán del siguiente modo:
"La demandante y el Ministerio Fiscal solicitan la suspensión del régimen de visitas del padre dada la condena referida.(...)
Las STS 64/2019 de 9/05 ; 178/2020, de 14/12 , subrayan que 'el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos'.
Por su parte, más recientemente la STC 53/24, de 8 de abril de 2024 , con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que: (...) 'El régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menoressalvo excepciones que justifiquen su suspensión. Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales'.
Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/08, de 22 de enero , en los términos siguientes: 'debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del C.C . como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos.
Como señala la STS 373/2013, de 31 de enero de 2013 , cuya doctrina se ratifica en la STS 1149/24, de 18 de septiembre de 2024 : 'debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamentepor causa de las diferencias entre dichas personas'.
Por consiguiente, con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculosde unión inherentes a las relaciones paterno filiales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.
Lo expuesto no significa que no existan situaciones en las que el interés superior del menor exija la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son expresamente contempladas por el artículo 94 III del CC , cuya norma establece que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas 'si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto.
En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias,debidamente constatadas y objeto de reforzada motivación, que justifiquen la limitación del régimen de comunicación paterno filial,incluso su suspensión, en tanto en cuanto sean perjudiciales para el interés superior de los menores,pues las medidas que deben adoptarse al respecto 'son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor' ( SS. TS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre y 915/2024, de 26 de junio , entre otras).
En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SS. TEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), ha considerado que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relacionesen casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren. Conforme a lo expuesto, el interés del menor sirve como criterio de interpretación de las normas y guía en la decisión de los tribunales; y al mismo tiempo supone una mayor intervención judicial en la solución de los problemas familiares.
Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales, a tales efectos, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , modificada por la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, señala: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.
También ponen de relieve ese interés del menor los artículos 90 , 103 , 154 y 163 del C.C .
El párrafo cuarto del artículo 94 del CC ., tras la modificación introducida por la Ley 8/2021 , de 2/06, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica dice que 'No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyugeo sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita,comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menoro en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paterno filial'.
Conforme a lo anterior, dada la existencia de una condena de conformidad por delito de malos tratos contra su expareja,madre de su hijo, pero atendiendo al interés superior del menor, al que se ha hecho referencia, se establece un régimen de visitas del padre con el menor en el Punto de Encuentro Familiar mientras no se cumplan las penas contenidas en la sentencia dictada por el juzgado penal nº 38, procedimiento nº 198/24, trascurrido dicho plazo se recuperará el régimen que se dirá, posteriormente, supeditado a que los técnicos del Punto de Encuentro realicen un informe favorable sobre el desarrollo y evolución de la relación paterno filial.
Hasta que esto ocurra, el padre podrá visitar al menor todos los sábados de 11 a 13 horas y los domingos, cada quince días, desde las 17 a las 19 horas en el Punto de Encuentro Familiar, debiendo informar periódicamente los técnicos sobre el desarrollo de las visitas.
El régimen de visitas posterior será el siguiente, al margen del que los padres pudieran establecer de mutuo acuerdo. El padre podrá comunicarse libremente con su hijo por vía postal, telefónica o por Internet, dentro del respeto al horario (estudios, colegio, sueño) del menor.
El padre podrá tener consigo a su hijo los miércoles, respetando el horario escolar, desde las 17, salida del colegio, a las 20 horas, que lo entregará en el domicilio de la madre, y cada quince días, un fin de semana, debiendo recogerlo los viernes a las 17 horas, salida del colegio, y entregarlo en el portal de la vivienda de la madre, a las 20 horas, los domingos; así como la mitad de las vacacionales de Navidad y verano, en forma alternativa cada año, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por entero, los años pares por la madre y, los impares, por el padre;comprendiendo todas las vacaciones del calendario escolar, desde el último día lectivo a las 19 horas hasta las 20 horas del último día de vacaciones".
III.- El Ministerio Fiscal ha recurrido en apelación del pronunciamiento de la sentencia relativo al régimen de visitas y el resto de comunicaciones establecido, adhiriéndose al recurso DOÑA Soledad y oponiéndose DON Germán.
La objeción del recurso del Fiscal ha sido en esencia ésta: "Ni en este fundamento -el tercero- ni en el resto de la sentencia se dedica una sola línea a explicar razonadamente por qué el intereses de Germán (de 5 años de edad) aconseja conceder en favor de su padre, DON Germán (...) un régimen de visitas y comunicaciones pese a que este último ha sido condenado en sentencia firme por agredir a su pareja (y madre del menor) en presencia del niño".
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LA JURIDICIDAD CUESTIONADA
I.-APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN DEBATIDA
Los párrafos I, III, IV y Vdel artículo 94 del Código Civil la enmarcan del siguiente modo:
I. "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía".
III. "La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".
IV. "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contrala vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domésticao de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paterno filial".
V. "No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior".
El derecho del menor a relacionarse con su padre (dicho sea menor en masculino genérico, esto es, comprensivo de masculino y femenino) no precisa explicación. Entre muchos pronunciamientos cabe citar la didáctica STS 1.ª Pleno,823/2012, de 31 de enero de 2013 , de la que se extraen los siguientes párrafos:
"(...) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar,aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio(ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que 'el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio'.
Como precisa la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2009 , al resolver sobre una demanda del padre por incumplimiento del régimen de visitas por parte del cónyuge custodio, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. 'Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos )".
En base a ello, nuestro Alto Tribunal ha admitido si bien restrictivamente, régimen de visitas de un padre con una de sus hijas, previa condena por malos tratos a otra hija, en la STS 1.ª 680/2015, de 26 de noviembre de 2015.
"A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquél previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos,pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa".
Complementando el abordaje de la delicada cuestión resulta ilustrativa a exegética STS 1.ª 129/2024, de 5 de febrero de 2024, en tanto aporta claves aplicables al caso de autos.
"El interés preferente del menor-comienza el fundamento jurídico que más nos interesa-- puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.
En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto 'son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor' ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: 'se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitasdel menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'. En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .
Por su parte, el artículo 94.III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas 'si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paterno filial, cuestión que abordaremos a continuación.
La STS 625/2022, de 26 de septiembre , en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas,ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes:
a) existencia de episodios de violencia de género;
b) características patológicas de la personalidad del demandadoy las correlativas dificultades de control de los impulsosy su reticencia a los tratamientos;
c) desinterés parental con respecto a la menor;
d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de ésteen el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y
e)prevalencia del interés de la niña.
Y, en este sentido, concluyó: 'No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo ésta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea éste, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor'".
En dicha STS 1.ª 129/2024, de 5 de febrero de 2024, el Alto Tribunal se pronunció en contra del régimen de visitas.
"Pues bien, en el caso presente, concurren las circunstancias siguientes:
1)Manifiesto desinterés del padre por mantener relaciones con su hija desde hacía cuatro años, y sólo instadas al ser judicialmente demandado.
Consta además un comportamiento inadecuado con respecto a la menor,antes descrito, cuando era un bebé. Su implicación en su cuidado y atención es nula.
2)Las connotaciones de la personalidad del padre que 'cuenta con un bajo control de impulsos',se altera durante la entrevista, eleva la voz cuando se le dice algo que no le gusta. Su exploración se desarrolló siempre con 'contenido agresivo y altamente exagerado'.
El informe pericial es una sucesión continua de referencias al comportamiento agresivo del padre.No consta tome la medicación pautada para su falta de control de los impulsos. Incluso, llega a ocultar su patología psiquiátrica.
3) La existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de lesiones de entidad contra la demandante.Esta situación no ha sido superada, sino que el conflicto está retenido.Su relato, según el informe psicosocial, está lleno de 'improperios hacia su pareja'.
El riesgo de la proyección y comunicación de dichos juicios peyorativos hacia la niña es real y manifiestamente contrario a sus intereses, dada su personalidad en formación y el hecho de que la madre constituye el núcleo afectivo de la menor, al tiempo que le proporciona los resortes de seguridad necesarios para su estabilidad y adecuado desarrollo emocional.
La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) 'que toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor'.
Incluso, el Ministerio Fiscal informa de otra conducta de violencia de género contra una nueva pareja, por la que fue condenado.
4) El informe pericial descarta que el padre cuente con las habilidades mínimas para la atención de la menor,de manera que constituye un riesgo el establecimiento de un régimen de custodia convencional carente del oportuno control, por lo que dictamina que el mismo se disfrute en el punto de encuentro, pero sin analizar cuáles son las ventajas para que la niña se comunique, en las connotaciones expuestas, con su padre.
Tampoco se explicitan aquéllas en la sentencia de la audiencia, que se limita a argumentar que dicho informe recomienda tal régimen de comunicación.
5) La niña, al dictarse la sentencia por la audiencia, contaba tan solo con 8 años, lo que coloca a la menor en una situación de manifiesta vulnerabilidad,cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación como la concurrente, con evidentes riesgos de repercusiones dañinas en el ulterior desarrollo de su personalidad. No nos hallamos ante un simple distanciamiento temporal y correlativo establecimiento progresivo de relaciones paterno filiales. Habla el juzgado que el régimen sugerido en el informe psicosocial conforma una suerte de ensayo-prueba-error que no resulta admisible.
No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, que el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre (...) sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen de comunicación con su hija para el caso del cambio de las circunstancias, precedentemente analizadas; pues las actualmente concurrentes conducen a la suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la menor, tal y como solicita la madre y apoya el Ministerio Fiscal, en su función de velar por el beneficio de los menores en los procesos judiciales".
II.-LA CIRCUNSTANCIA DEL CASO DE AUTOS
Se coincide con el Ministerio Fiscal en que en la resolución recurrida constan los beneficios genéricos que el régimen de visitas comporta para cualquier hijo, y por extensión, Germán, así como alusión a relevantes pronunciamientos al respecto; pero no se observa motivación concreta que permita saber en qué sentido y con qué alcance el régimen de visitas acordado beneficiará al menor, siendo especialmente relevantes la reincidencia del progenitor en el delito de maltrato, de un lado, y la comisión del último en su presencia, el 20 de diciembre de 2023, ejercido sobre su madre DOÑA Soledad, de otro.
La ausencia de dicha motivación impide valorar los criterios esenciales fundadores de la decisión apelada, es decir, la ratio decidendi,carencia que mueve a estimar el recurso del Ministerio Fiscal y DOÑA Soledad.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente
FALLO
