Sentencia Civil 76/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 862/2023 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de divorcio de don Íñigo. Por don Íñigo se presentó demanda de divorcio del matrimonio civil celebrado el 14 de junio de 2014, frente a doña Mariola, solicitando a su vez las medidas que consideró adecuadas, solicitando la custodia compartida de los hijos comunes menores.

Los litigantes tienen dos hijos:

- Marco Antonio , nacido el día NUM000 de 2013.

- Amelia, nacida el NUM001 de 2017.

2.Contestacion de doña Mariola. Por doña Mariola se contestó a la demanda, solicitando la custodia exclusiva materna y las medidas inherentes a dicha custodia que consideró.

3.El Ministerio Fiscalinformó en primera instancia interesando la custodia exclusiva materna de los menores

4. Sentencia de 26 de abril de 2023 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2023 en cuya parte dispositiva, estimando parcialmente la demanda de don Íñigo contra doña Mariola, declaró el divorcio de los litigantes acordando las siguientes medidas:

"1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas, se determina en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, hasta la entrega en el centro escolar los lunes, además de una tarde entre semana, que en caso de desacuerdo será la de los miércoles, desde la hora de salida del centro escolar y hasta las 20.00 horas. Los puentes o días festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Los periodos vacacionales escolares (Semana Santa, Semana Blanca, Navidad y Verano) se repartirán por mitad entre ambos progenitores, y en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares, y el padre, los años impares. Respecto de las vacaciones escolares de Navidad, se repartirá en dos periodos, el primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo y hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta la entrada al centro escolar el primer día lectivo. La tarde de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo en el segundo periodo a los hijos podrá disfrutar de los mismos desde las 17:00 a las 21:00 horas. La opción del periodo deberá comunicarse fehacientemente antes del 31 de octubre de la misma anualidad.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por ambos progenitores en su mitad; el primer periodo comprenderá desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta las 19:00 horas del último día vacacional, debiendo recogerlos el progenitor al que no ha correspondido el segundo periodo en el domicilio del otro progenitor. La opción del periodo deberá comunicarse fehacientemente antes del 30 de enero de la misma anualidad. Las vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos que se repartirán por quincenas alternativas en beneficio de los menores. El primer periodo comprenderá las primeras quincenas de julio y agosto, desde las 9:00 horas del día 1 hasta las 15:00 horas del día 16. El segundo periodo comprenderá las segundas quincenas de julio y agosto. Los días no lectivos de junio y septiembre se alternarán semanalmente como periodo normal, si bien las entregas y recogidas se efectuarán en los respectivos domicilios de cada progenitor a las 20:00 h. La opción del periodo deberá comunicarse fehacientemente antes del día 30 de abril de la misma anualidad. Los días de los meses de junio y septiembre seguirán el régimen ordinario. El día del cumpleaños de los hijos, al progenitor que no disfrute de su compañía, corresponderá un mínimo de dos horas si es día lectivo y de cuatro si fuese festivo o fin de semana, a excepción de que los menores se encontrasen fuera de la provincia de Madrid con ocasión de coincidir con periodo vacacional o puente escolar. Igualmente, el progenitor que cumpla años, y que no disfrute de la compañía de sus hijos, podrá recogerlos de 18:00 a 22:00 h. si fuese periodo escolar o de 10:00 a 20:00 h. en fin de semana o festivo, salvo que sea coincidente con periodos de puentes o vacacionales. Deberá preavisarse con quince días de antelación el uso de este derecho, y se deberá entregar y recoger a las menores en el domicilio del progenitor con el que se hallen. Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de estancia ordinario. Cuando los menores no sean recogidos en el centro escolar, se realizará en el domicilio del progenitor con el que se encuentren. Cualquier evento de los familiares paternos y maternos, tales como bodas o celebraciones especiales, tendrán prioridad sobre el régimen pactado en aras de que los menores puedan disfrutar con ambas familias, debiendo preavisar al menos con 15 días de antelación. Los progenitores tienen el deber de comunicar dónde se hallan siempre con los menores, cuando se desplacen por motivos vacacionales u otros, con pernocta fuera de la localidad, favoreciendo en todo caso la comunicación continuada e informando del lugar de pernocta y medios de transporte. Ambas partes se comprometen a comunicarse de manera inmediata la falta de asistencia al centro escolar así como el motivo del mismo. El progenitor que no tenga en su periodo a los hijos menores, podrá contactar con fluidez con los mismos, si bien respetando sus rutinas y obligaciones escolares, por lo que se establece un horario prioritario de comunicación de 19:00 a 21:00 horas. Ambas partes favorecerán y alentarán las comunicaciones fluidas con el otro progenitor.

3.- En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye a los menores, y a la madre, ya que estos quedan su compañía, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

4- El padre deberá abonar a cada uno de los menores, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 200 euros mensuales, de manera anticipada durante los cinco primeros días de cada mes, con la actualización que experimente el IPC como lo determine el INE u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados al 50 % por ambos progenitores.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

5.Recurso de apelación de don Íñigo. Por don Íñigo se presentó recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando la íntegra revocación de la resolución recurrida y que se estimen los pedimentos del suplico de su demanda que indica que da por reproducidos en su recurso de apelación, pedimentos que son, en síntesis los siguientes:

1.Patria potestad conjunta.

2.Guarda y custodia compartida.

Se ejercerá, mediante periodos de alternancia semanal, efectuándose las entregas y recogidas de los menores los lunes a la salida del colegio, o en el domicilio del progenitor donde estén pernoctando, a las 11 horas, si el lunes no es lectivo por estar en periodos vacacionales.

3. Se establezca un régimen de visitas y vacaciones, repartidas éstas por mitad.

4. Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos comunes de los hijos y los gastos extraordinarios por mitad.

5. El domicilio familiar, sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001, Madrid, se encuentra gravado con una hipoteca que deberá ser abonada por ambos al 50% hasta la liquidación de la sociedad de gananciales así como los gastos de la propiedad de la residencia que tienen en DIRECCION002 ( Valencia) que será abonada por mitad).

6.Que no se atribuya el uso de domicilio familiar a ninguna de las partes.

En el desarrollo del recurso alega los motivos siguientes:

1.-Error en la valoración de la prueba a la hora de establecer la custodia exclusiva materna.

Se alega error en la valoración de las pruebas que en síntesis, serían los siguientes:

La progenitora en el interrogatorio que le fue practicado, manifestó que el padre había estado sin ver a sus hijos seis meses por decisión propia y no porque ella lo hubiera impedido.

Añade que además el hijo Marco Antonio le manifestó al padre, antes de la exploración que se practicó por la Juez de instancia, que quería vivir con su padre.

La sentencia no acoge ningún argumento que justifique que no sea aconsejable la custodia compartida de los menores.

Por ello, solicita el recurrente que si la Audiencia Provincial lo considera necesario para resolver el objeto del presente recurso, se practique en la alzada un informe psicosocial del núcleo familiar en el que se determine si ambos progenitores son idóneos para establecer el sistema de custodia compartida.

2-Régimen de visitas y vacaciones.

Se alega que el régimen de visitas establecido en sentencia es un régimen raquítico y contrario a los principios inspiradores del derecho de familia, donde se pretende que, en una crisis matrimonial, los niños estén el máximo tiempo posible con ambos progenitores.

Manifiesta el recurrente que no se puede considerar que pernoctar seis días al mes sea un régimen muy amplio de visitas.

En cuanto a los períodos vacacionales y pese a que las vacaciones para tener en cuenta son las escolares, manifiesta el recurrente que la Juez de instancia tampoco ha incluido en el periodo vacacional estival los días de junio y septiembre que no hay colegio, opción que se toma cuando los progenitores están en custodia compartida, pero no es supuestos de custodia monoparental, donde uno de los progenitores tiene menos tiempo establecido que con el otro.

Alega que si bien ha sido sorpresivo que no se adopte el sistema de custodia compartida, mayor decepción le ha producido el régimen de visitas tan "raquítico" establecido en régimen de custodia monoparental.

3.Uso y disfrute familiar.

Indica que la vivienda ya no es familiar

Argumenta el apelante que la vivienda ya habría perdido el carácter de familiar por cuanto doña Mariola estaría viviendo en ella con los hijos comunes y además con su actual pareja; relata el recurrente que él vive de alquiler y paga 750 euros mensuales y que además paga el 50% de la hipoteca de la vivienda familiar que suponen unos 350 euros mensuales.

4.Pension de alimentos de 200 euros para cada menor.

Sobre a la cuantía de los alimentos establecida en la sentencia para el régimen de custodia exclusiva materna, alega el recurrente que para el caso de que no se establezca la custodia compartida, la pensión establecida en sentencia a cargo del cónyuge no custodio a razón de 200 euros por menor no se justifica porque considera que ello no guarda relación con los gastos reales de los hijos ,dado que, según indica, sería de unos 280 euros mensuales si se suman los gastos escolares y extraescolares de los dos menores.

Por ello, solicita que se disminuya la pensión alimenticia por la Sala y se establezca a razón de 150 euros al mes para cada menor ( en total 300 euros al mes).

6.Oposición del Ministerio Fiscalal recurso de apelación. El Ministerio Fiscal presentó informe antes la Sala interesando la desestimación del recurso de apelación de don Íñigo porque el menor Marco Antonio, en presencia de la Juez y del Ministerio Fiscal, manifestó en la exploración que le fue practicada en primera instancia que su voluntad es la de vivir con su madre.

7.Impugnación de la sentencia de doña Mariola. Por doña Mariola se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia, pidiendo que la Sala realice las siguientes concreciones:

1º.Respecto del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, manifiesta que no se contemplan horarios y lugares de entrega y recogida de los menores en los días no lectivos de Junio y Septiembre, lo que afirma que ya habría estado ocasionado entre las partes fricciones e interpretaciones, por lo que solicita que se incluya que en los días no lectivos de junio y de septiembre el progenitor no custodio recogerá a los menores para la visita intersemanal y de fin de semana a las 16 horas en el domicilio materno reintegrándolos al mismo lugar los miércoles a las 20 horas y los lunes a las 8 horas.

2ºDel mismo modo, afirma que ambas partes solicitaban la atribución del día de la madre y del padre al progenitor homenajeado, lo que entendemos debe igualmente contemplarse en el sentido de que si ese día los menores no están con el progenitor que celebra el día del padre o de la madre, tendrán derecho a estar con el que corresponda desde la salida del colegio

3º El Fundamento Sexto de la sentencia otorga el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos comunes y a la progenitora custodia hasta liquidación del régimen económico del matrimonio, si bien debe contemplarse la contribución a las cargas del inmueble común que constituyó el domicilio familiar relativas a los gastos inherentes a la propiedad por mitad entre las partes esto es respecto a la cuota hipotecaria, IBI, Seguro, derramas etc., que deberán abonarse al 50%.

En el suplico la progenitora solicita a la Sala que se tenga por impugnada la sentencia en cuanto a la necesidad de pronunciamiento sobre la concreción de recogidas y entregas en los días no lectivos de junio y septiembre, la atribución a uno y otro progenitor del día del padre y de la madre y la contribución a la cuota hipotecaria, seguro, Ibi, Derramas, y resto de gastos inherentes a la propiedad del domicilio familiar por ambas partes al 50%.

8. Informe del Ministerio Fiscal.El ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose a la impugnación solicitada.

SEGUNDO. - Recurso de apelación de don Íñigo.

Sobre el error en la valoración de la prueba a la hora de establecer la custodia exclusiva materna.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero, es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo, al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia cuando tras el examen de lo actuado decide que la custodia más adecuada para los dos hijos menores es la custodia exclusiva materna porque la Sala ha revisado la prueba practicada, como a continuación se indicará, el régimen de custodia establecido por la Juez de instancia es el adecuado en este caso.

En relación con la custodia que debe establecerse, esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta cuestión en el caso que se produzca una controversia, debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor, se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

En diferentes sentencias sintetiza:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

2.- Pese a la redacción del artículo 92 del Código civil, el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea ( SSTS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17).

3.- En el caso de que sea posible la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartida, se consiguen diversos objetivos - como dicen, entre otras, las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16 y 17/2/17- que en concreto se pueden resumir en lo siguiente : a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

En resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como objetivo decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar en este concreto caso, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos comunes y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia ( vid. 10/10/18) en donde analiza que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente interés de los niños. De hecho, el Alto Tribunal, en su sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la sentencia de instancia no incurre en infracción del artículo 92.8 del Código civil en relación a la guarda y custodia de los menores que establece a favor de la madre, ni tampoco ha existido un error en la valoración de la prueba practicada en autos sobre este punto.

A instancias del propio progenitor se ha practicado en la alzada la prueba psicosocial solicitada y en el informe elaborado por la psicóloga y trabajadora social de esta Audiencia de fecha 21 de noviembre de 2024 se concluye que si bien ambos progenitores presentan adecuadas capacidades y habilidades de cuidado y condiciones socioeconómicas, no obstante se indica en las conclusiones tercera a sexta lo siguiente:

"Tercera: Los menores están inmersos en el conflicto inter parental, con vivencia negativa sobre todo en el caso de Marco Antonio, en el que se estima un malestar psicológico derivad del mismo y de la responsabilidad sentida sobre la custodia con presencia de un conflicto de lealtades.

Cuarto: La relación y comunicación entre ambos progenitores es negativa, caracterizada por una ausentica de coparentalidad positiva, de flexibilidad y de cooperación inter parental, premisas que son necesarias en el caso de custodia compartida para que sea beneficiosa para los menores.

Quinta: La custodia monoparental materna posibilita una mayor estabilidad a os menore en el mantenimiento de rutinas cotidianas, de referencia de cuidado y de entorno social, por lo que se estima en el momento actual la custodia materna como la más beneficiosa al interés de los menores.

Sexto: Dadas las circunstancia actuales de la unidad familiar, se considera como más conveniente ampliar el régimen de isitas del progenitor sugiriendo la ampliación de pernocta del día de visita intersemanal y la modificación de la visita del miércoles al jueves, para incrementar la participación en sus rutinas cotidianas y facilitar la adaptación a la nueva estructura parental paterna.

Dadas las dificultades apreciadas en la relación inter parental se aconseja una intervención profesional que se podría dar en los Servicios Sociales del Ayuntamiento ..."

Por otro lado, el menor Marco Antonio manifestó cuando fue explorado en presencia de la Juez de instancia y del Ministerio Fiscal que su deseo era que se estableciera un régimen de custodia materna y en el informe psicosocial practicado en esta alzada ambos menores, Marco Antonio y Amelia, manifestaron ser conscientes de la alta conflictividad existente entre sus padres y que en el sistema actual de custodia materna presentan una adecuada adaptación.

En consecuencia, las profesionales consideran como custodia más adecuada para los menores, tras analizar al grupo familiar, la custodia exclusiva materna en interés superior de los niños y así debe mantenerse.

TERCERO. -Sobre el régimen de visitas y vacaciones a favor del padre.

La primera cuestión que se plantea por el recurrente es que a su entender no se puede considerar que pernoctar seis días al mes sea un régimen muy amplio de visitas. También solicita que se cambie el día intersemanal del miércoles por el jueves.

La segunda cuestión que refiere es que en el periodo de los días de junio y septiembre que no hay colegio se alterna por semanas, opción que se toma cuando los progenitores están en custodia compartida, pero no es el supuestos de custodia monoparental, donde uno de los progenitores tiene menos tiempo establecido que con el otro, solicitando a la Sala que se aclare este punto.

Sobre la primera cuestión, estando de acuerdo la progenitora en su escrito de oposición al recurso / impugnación de la sentencia en que se cambie el día intersemanal del miércoles al jueves, no tiene inconveniente la Sala en pronunciarse en este punto solicitado por el progenitor estimándose esta petición: Se acuerda que el día de visita intersemanal del padre con los menores será los jueves desde la hora de salida del centro escolar y hasta las 20:00 horas en que deberá reintegrarlos al domicilio materno.

En cuanto a la segunda cuestión, es cierto que la sentencia se ha pronunciado de manera confusa así que la Sala establece sobre los días no lectivos de junio y septiembre ( salvo que exista acuerdo entre los progenitores) lo siguiente: Los días no lectivos de junio y septiembre se seguirán semanalmente el mismo sistema que en el periodo ordinario y los menores se recogerán por el padre y se entregarán tras la visita en el domicilio materno.

CUARTO. - Sobre el uso y disfrute familiar.

Se argumenta por el progenitor que la vivienda ya habría perdido el carácter de familiar por cuanto doña Mariola estaría viviendo en ella con los hijos comunes y además con su actual pareja; relata el recurrente que él vive de alquiler y paga 750 euros mensuales y que además paga el 50% de la hipoteca de la vivienda familiar que suponen unos 350 euros mensuales.

Este motivo no puede prosperar porque no se acredita por el progenitor que doña Mariola resida en la vivienda con su actual pareja. En primer lugar, doña Mariola manifestó que ella no residía con su pareja en el domicilio familiar y en segundo y último lugar, en la exploración que se le practicó a Marco Antonio en primera instancia éste no dijo en ningún momento que la pareja de su madre residiera junto a ellos en el domicilio familiar.

En consecuencia, no ha perdido la vivienda el carácter familiar, si bien la Sala establece un límite de uso de la misma por ambos menores y la madre custodia hasta que la menor Amelia cumpla los 18 años al ser el momento en que la hija alcanzará la mayoría de edad.

QUINTO. - Sobre la pensión de alimentos

El progenitor considera que los 200 euros de pensión de alimentos establecidos por la sentencia de instancia a su cargo y A favor de cada menor supone la cantidad de 400 euros mensuales y solicita que la Sala rebaje a 150 euros la pensión de alimentos para cada uno de ellos ( 300 euros al mes).

La Sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

También debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero).

En el presente caso, el motivo no puede prosperar.

El progenitor propone abonar a los hijos la cantidad de 150 euros que hoy en día supone un mínimo vital y lo cierto es que el padre está trabajando; pero aun cuando los gastos de colegio y extraescolares no llegasen en total a 280 euros al mes para los dos menores, lo cierto es que éstos tienen otros gastos mensuales que son los que deben cubrir el subvenir, como alimentación, vestido, ocio etc.

En el presente caso, el progenitor trabaja como cerrajero y gana 1.800 euros mensuales en 12 pagas, abonando además la mitad de la hipoteca que suponen 250 euros al mes y pagando también unos 800 euros de alquiler.

Doña Mariola es auxiliar administrativo, trabaja en una compañía de seguros y gana 1.400 euros al mes en 12 mensualidades, según nómina y vida laboral que aporta a las psicólogas , siendo que trabaja de 10:00 h. a 16:00 horas de la tarde para poder atender a los hijos comunes.

En consecuencia, consideramos que es proporcional la cantidad fijada por la Juez de instancia como pensión de alimentos a cargo del padre a favor de los hijos, pensión que mantenemos en la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos ( en total 400 euros al mes). Este motivo por tanto se desestima.

Por los argumentos expuestos, se estima en parte el recurso de apelación de don Íñigo, en el sentido de acordarse por la Sala que:

- Se establece que el día intersemanal de visita entre padre e hijos será los jueves, desde la hora de salida del centro escolar y hasta las 20.00 horas, en la que deberá reintegrarlos en el domicilio materno.

-En los días no lectivos de junio y septiembre ( salvo que los progenitores no acuerden otra cosa) se seguirán semanalmente el mismo sistema de visita y estancia de fines de semana que en el periodo ordinario y los menores se recogerán por el padre y se entregarán tras la visita en el domicilio materno."

SEXTO. - Impugnación de doña Mariola

Indica doña Mariola que la sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Sexto, otorga el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos comunes y a la progenitora custodia hasta liquidación del régimen económico del matrimonio, si bien debe contemplarse la contribución a las cargas del inmueble común que constituyó el domicilio familiar relativas a los gastos inherentes a la propiedad por mitad entre las partes esto es respecto a la cuota hipotecaria, IBI, Seguro, derramas etc., que deberán abonarse al 50%.

En el suplico de su impugnación, la progenitora solicita a la Sala que se tenga por impugnada la sentencia en cuanto a la necesidad de pronunciamiento sobre la concreción de recogidas y entregas en los días no lectivos de junio y septiembre, la atribución a uno y otro progenitor del día del padre y de la madre y la contribución a la cuota hipotecaria, seguro, Ibi, Derramas, y resto de gastos inherentes a la propiedad del domicilio familiar por ambas partes al 50%.

Las peticiones referidas deben estimarse en parte según se indican en los razonamientos que se exponen a continuación.

- Cuando los menores no sean recogidos en el centro escolar, se recogerán en el domicilio materno y en cuanto a los días intersemanales de visita del padre con los menores, la Sala ha establecido que sea los jueves con recogida por el padre en el colegio y con entrega en el domicilio materno.

-En los días no lectivos de junio y septiembre ( salvo que los progenitores no acuerden otra cosa) se seguirá semanalmente el mismo sistema de visita intersemanal y estancia de fines de semana que en el periodo ordinario y los menores se recogerán por el padre en el domicilio materno y se entregarán tras la visita en el domicilio materno.

-En cuanto a las previsiones respecto del día del padre y la madre, pueden entenderse extensivas las del día del cumpleaños del padre o madre.

-Por último, respecto a los gastos inherentes a la propiedad, dado que nos encontramos en derecho de familia, éstos han de asumirse conforme a la cuota de propiedad conforme a las previsiones legales sin necesidad de ser dispuestos en la sentencia que declara el divorcio.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada.

Al estimarse en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación frente a la sentencia de instancia, no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC