Sentencia Civil 77/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 961/2023 de 24 de febrero del 2025

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

1. Sentencia de divorcio de fecha 3 de mayo de2023.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid se dictó sentencia de divorcio en fecha 3 de mayo de 2023 en cuyo fallo acordó que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por doña Virtudes contra don Bartolomé, declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el dia 9 de septiembre de 2017 y acordando, en síntesis, las medidas definitivas siguientes:

-Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad,

-El régimen de guarda y Custodia.

Se establecen períodos transitorios hasta la atribución de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores :

El primer período se establece hasta el día 30 de septiembre de 2023 se mantiene la guarda y custodia exclusiva de las menores a la madre , con un régimen de visitas a favor del padre que consistirá en fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes , siendo las niñas recogidas a la salida de la guardería o colegio y reintegradas a la guardería o colegio el lunes y si fuera festivo al primer día lectivo. Se mantienen los dos días intersemanales , martes y jueves , ...

El segundo período de custodia compartida se establece desde el 1 de octubre de 2023por semanas con cada progenitor , desde el viernes a la salida de la guardería o colegio y si fuera festivo , el día anterior no lectivo .El progenitor que no tenga la custodia esa semana pernoctará con las menores todos los miércoles que no sean festivos , recogiéndolas de la guardería o colegio y entregándolas en la guardería o colegio al día siguiente.

Tanto durante el período en el que se mantiene la guarda y custodia exclusiva para la madre , como a partir del ejercicio conjunto y compartido de la guarda y custodia de las menores, en concepto de pensión de alimentos a favor de las menores , el padre contribuirá con la cantidad de 1.000,00€ mensuales por cada una de las hijas , que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe Doña Virtudes.

En cuanto a los gastos extraordinarios de las menores, estos se abonarán por mitad.

2.Recurso de apelación de doña Virtudes. Contra la sentencia de divorcio de fecha 3 de mayo de 2023 aclarada por auto de 10 de julio de 2023 se alza doña Virtudes, solicitando en el suplico de su recurso que por la Sala se revoque la sentencia de instancia en el sentido de acordar las medidas siguientes:

-Régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 h., y visitas intersemanales los martes y jueves desde las 17:30 hasta las 19:30 horas.

Suplica la progenitora en su recurso de apelación que se practique en la alzada prueba psicosocial y pretendiendo aportar numerosa documental.

Alega como motivos del recurso los siguientes:

1º.Infraccion del artículo 2.5 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la LEC por no establecer la sentencia la custodia exclusiva materna de las dos hijas menores de edad.

2º.Error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina pacífica del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales sobre las circunstancias que propician la custodia monoparental.

Se alega en el recurso que no se tienen en cuenta por la sentencia de instancia la grave adicción del progenitor al tabaquismo y lo que ello supone para la salud de las menores; tampoco se tiene en cuenta la delegación sistemática del padre en terceras personas para el cuidado de las hijas; no se tiene en cuenta la mala relación entre los progenitores; la hija menor Clara a fecha de abril de 2023 todavía es lactante; la progenitora materna ha sido cuidadora exclusiva de las menores desde que nacieron; el progenitor carece de aptitudes para el cuidado de las menores porque incurre en negligencia, dado que la hija Amalia se cayó de la cama; vulneración de la sentencia del art. 92.8 del Código civil y del principio del favor filii por haber establecido una custodia compartida de las menores.

La Sala dictó auto en fecha 9 de enero de 2024acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba de la documental aportada, acordando la elaboración de laprueba psicosocial solicitada en esta alzada.

3.Recurso de apelación de don Bartolomé. Por don Bartolomé se presentó escrito recurriendo la medida de la sentencia de divorcio relativa a la pensión compensatoria establecida a cargo del padre y en favor de las menores, solicitando en el Suplico a la Sala que revoque parcialmente la sentencia de instancia en el siguiente sentido:

A) Hasta el 30 de septiembre del 2023, donde la madre ostenta la custodia exclusiva de las menores Amalia y Clara y para atender a los alimentos y cualesquiera otros gastos y necesidades del menor de edad, el padre abonará a la madre, por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante transferencia bancaria la cantidad total de 600 euros mensuales (300 euros mensuales por cada hija)

B) A partir del 1 de octubre del 2023, donde ambos progenitores ostentan la custodia compartida de las menores Amalia y Clara, que no se fije pensión de alientos y se acuerde que ambos progenitores abonarán el 50% de todos los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan en la vida de las menores Amalia y Clara, así como todo lo relativo a la educación, hasta su independencia económica.

4. Escrito presentado por don Bartolomé ante la Sala de fecha 16 de octubre de 2024. Don Bartolomé presentó escrito aportando dos documentos, solicitando que se unan al rollo de la Sala, consistentes en:

-Auto dictado en fecha 3 octubre de 2024 donde se resuelve negativamente la petición materna formulada en el procedimiento del artícjo 158 CC porque aducía la madre que el padre está poniendo en peligro la salud de las menores porque fuma.

-Documento de fecha 2 de mayo de 2024 publicado por el DIRECCION000 ( DIRECCION000) comunicando el nombramiento de la Sra. Virtudes como directora de comunicaciones y relaciones externas tanto en España como en Chile que podría acreditar que la situación de la SRa. Virtudes a efectos laborales habría cambiado.

SEGUNDO. -Recurso de apelación de doña Virtudes.

Solicita la progenitora que se ha producido un error por la Juez de instancia que establece una custodia compartida; afirma que a la hora de analizar si procede o no la custodia exclusiva materna de las menores no se ha tenido en cuenta el comportamiento del padre para con las hijas comunes Amalia, nacida el NUM000 de 2020 y Clara, nacida el NUM001 de 2021; indica que el padre no es responsable en el cuidado de las menores y además fuma.

Sobre el error en la valoración de la prueba sobre la custodia establecida en la sentencia.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero, es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo, al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia cuando tras el examen de lo actuado decide que la custodia más adecuada para las dos hijas menores de muy corta edad es la custodia compartida porque la Sala ha revisado la prueba practicada, como a continuación se indicará, y consideramos que el régimen de custodia establecido por la Juez de instancia es el adecuado en este caso.

En relación con la custodia que debe establecerse, esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta cuestión en el caso que se produzca una controversia, debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor, se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

En diferentes sentencias sintetiza:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

2.- Pese a la redacción del artículo 92 del Código civil, el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea ( SSTS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17).

3.- En el caso de que sea posible la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartida, se consiguen diversos objetivos - como dicen, entre otras, las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16 y 17/2/17- que en concreto se pueden resumir en lo siguiente : a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

En resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como objetivo decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar en este concreto caso, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos comunes y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia ( vid. 10/10/18) en donde analiza que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente interés de los niños. De hecho, el Alto Tribunal, en su sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la ayuda de terceros y apoyo de los familiares con la que ambos progenitores cuentan y precisan , estamos de acuerdo con la Juez de instancia en que eso no es motivo suficiente para excluir una guarda y custodia compartida , en segundo lugar , se entiende la preocupación de la madre por el tabaquismo del padre pero como más adelante manifestaremos, no se acredita que tal hecho pueda haber llegado a perjudicar a las menores.

La progenitora solicitó que se practicara un Informe psicosocial en la alzada, a lo que esta Sala accedió, estando aportado al rollo el informe psicosocial de fecha 8 de noviembre de 2024 practicado por las profesionales del equipo psicosocial de esta Audiencia provincial, quienes tras analizar el núcleo familiar, concluyen que se debe continuar con el sistema de custodia compartida porque las menores están adaptadas al sistema y eso permite mantener la vinculación afectiva con ambos padres por igual, aunque dado los déficits de comunicación se recomienda que asista al Centro de Familias (CAF) con objeto de mejorar la comunicación y coordinación interparental que redunde en beneficio de las menores.

Por otro lado, y en relación con el tabaquismo del padre, vemos que se aporta al rollo de la Sala el auto dictado por el Juzgado en fecha 3 de octubre de 2024 en el procedimiento de medidas de protección instado por la madre y relativas al ejercicio inadecuado de patria potestad por parte del progenitor que se siguió al nº 565/23; en dicha resolución, la Juez de instancia acordó desestimar la solicitud materna, razonando que no se encontraban las menores en situación de riesgo o peligro ( art. 158) ni tampoco se encuentran con su salud gravemente afectada según informes médicos, por el hecho de que el padre sea o haya sido fumador, siendo además que el padre declaró que ya no es fumador desde hace más de un año.

En consecuencia, no vemos que exista causa de privación de la custodia compartida porque no se acredita que se encuentre afectada la salud de las menores.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación de doña Virtudes.

TERCERO. - Recurso de apelación de don Bartolomé.

Sobre la petición consistente en que mientras la madre ostente la custodia exclusiva ( hasta el 30 de septiembre de 2023) se rebaje la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 600 euros mensuales ( 300 euros en total para cada una de las menores).

El motivo no puede prosperar porque la apetición referida se refiere al periodo en que la madre ostentaba la custodia exclusiva materna de las menores y resulta que a fecha del dictado de la presente sentencia ya nos encontramos en el segundo periodo de custodia compartida, por lo que la solicitud pretendida ha causado una carencia sobrevenida de objeto, lo que conduce a que no debamos pronunciarnos sobre esta cuestión.

Sobre la petición de que partir del 1 de octubre de 2023 en que empieza la custodia compartida de las menores, se suprima la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia a cargo del progenitor y a favor de las menores.

La Sentencia de instancia establece que en régimen de custodia compartida, el progenitor abone 1.000 euros de pensión de alimentos a cada una de las dos hijas menores al mes ( en total supone pagar 2.000 euros mensuales).

El progenitor solicita no tener que abonar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos por encontrarse las menores a partir del mes de octubre de 2023 en régimen de custodia compartida.

El motivo se estima en parte por la Sala, en el sentido de que si bien no puede prosperar que suprimamos totalmente el abono de las pensiones de alimentos a cargo del padre en régimen de custodia compartida, no obstante, a la vista de la prueba practicada, procede que rebajemos la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las hijas comunes como se expondrá a continuación..

De lo actuado resulta que se acordó en el auto de Medidas Provisionales P que el progenitor debía abonar la cantidad de 2.000 euros mensuales en total ( 1.000 euros para cada hija) a favor de las menores y en la sentencia de divorcio que ahora se ataca, en la que se adoptaron las medidas definitivas, se mantuvo por la Juez de instancia el abono de la pensión de alimentos a cargo del padre en régimen de custodia compartida en la cantidad de 2.000 euros en total ( 1.000 euros para cada una de las menores) y los gastos extraordinarios a abonar por ambos al 50%.

La documental aportada acredita los extremos siguientes:

-Doña Virtudes es licenciada en publicidad y relaciones públicas y a fecha de la sentencia percibía un paro de 1.200 euros mensuales y también contaba con ayuda económica de su familia. Afirma doña Virtudes que tiene unos elevadísimos gastos mensuales, en total de 3.822 euros, porque tiene que abonar una asistenta que cuesta 1.300 euros mensuales, las letras coche , el seguro de coche, la gasolina , gastos de ocio , seguro médico y pago de alquiler por 1.092€; sin embargo, no aportó documental acreditando esos extremos.

En el recurso de apelación manifiesta doña Virtudes que sigue en situación de paro.

Sin embargo, don Bartolomé ha pretendido aportar una noticia fotocopiada de fecha 2 de mayo de 2024 publicado por el DIRECCION000 ( DIRECCION000) que refleja un supuesto nombramiento de la Sra. Virtudes como directora de comunicaciones pero eso no acredita que la Sra. Virtudes esté cobrando por dicho nombramiento ni se aporta documental acreditando que trabaja, por lo que no se sabe si situación económica pueda ser mejor que la que tenía con anterioridad.

-Don Bartolomé es licenciado en publicidad y relaciones públicas por la Universidad DIRECCION001 y trabaja en la empresa familiar DIRECCION002 y actualmente percibe una nómina de 2.700 netos mensuales por 15 pagas ; también reconoce que en concreto recibe unos 1000 euros mensuales porque su familia le ayuda ( en total percibiría unos 3.700 euros netos al mes).

Afirma que en la actualidad reside en una casa que es titularidad de su madre y que paga 700 euros al mes.

-En cuanto al gasto de las menores, las hijas acuden al Colegio DIRECCION003, siendo la tarifa mensual de Amalia de 455 euros y la de Clara de 390 euros ( en total suponen unos 850 euros mensuales de colegio).

No estamos de acuerdo con la Juez de instancia cuando manifiesta que como los progenitores reciben ayuda familiar procede imponer al padre los 1.000 euros mensuales para cada una de las menores en concepto de alimentos.

Consideramos que los que deben abonar los gastos de las hijas son los propios progenitores, siendo que la ayuda familiar que reconocen percibir ahora puede que la estén recibiendo, pero lo que tenemos que tener en cuenta son las ganancias de los padres y los gastos de las hijas y que deben ser sufragados por los progenitores porque ambos están sanos, no se acredita que tengan enfermedad alguna y se encuentran en edad y situación para trabajar; en definitiva, son los progenitores quienes deben hacer frente a las necesidades alimenticias de sus dos hijas menores, no los familiares.

Doña Virtudes no acredita tener trabajo alguno pero se encuentra en edad de trabajar y no justifica los gastos elevados que dice tener, reconociendo la ayuda familiar que ya hemos dicho que ello no impide que sea ella quien deba preocuparse de hacer frente a las necesidades de las menores.

Teniendo en cuenta las ganancias del progenitor, que es quien acredita que tiene un trabajo en la actualidad y observando sus ganancias, procede que en régimen de custodia compartida éste abone una pensión de alimentos a favor de sus hijas, pero rebajada a la cantidad de 600 euros al mes para cada una de ellas que es la cantidad que propuso el Ministerio Fiscal en primera instancia ( en total deberá abonar 1.200 euros al mes en concepto de pensión), cantidad ésta que se deberá abonar desde la fecha de la presente sentencia dictada en apelación.

Por tanto, el recurso de apelación de don Bartolomé se estima en parte, acordando la Sala que deberá abonar una pensión de alimentos de 600 euros para cada una de sus dos hijas menores (en total 1200 euros al mes) y los gastos extraordinarios de las hijas se abonarán por mitad entre ambos cónyuges.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Aun cuando se desestima el recurso de apelación de doña Virtudes y se estima en parte el recurso de apelación de don Bartolomé, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada por ambos recursos a ninguna de las partes litigantes, debido a que se recurre una sentencia de divorcio en la que se adoptan las medidas paternofiliales por primera vez.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,