Sentencia Civil 185/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 738/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Salvadora (en adelante, DOÑA Salvadora), nacida el NUM000 de 1972, y DON Maximiliano (a partid de ahora, DON Maximiliano), nacido el NUM001 de 1979, mantuvieron una relación de pareja en el marco de la cual nacieron las menores Amalia (en adelante, Amalia) el NUM002 de 2014, y Vicenta (a partir de ahora Vicenta), el NUM003 del año 2015.

La relación de pareja se extinguió a final del año 2021, presentando a inicios de 2022 DOÑA Salvadora demanda de regulación de relaciones paterno y materno filiales con medidas coetáneas, acumulándose el procedimiento a otro incoado a virtud de demanda interpuesta pocas semanas después por DON Maximiliano. Los procesos acumulados recibieron en primera instancia la sentencia recurrida en apelación por ambos progenitores, número 39/2024, de 27 de febrero de 2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo, dictada en su procedimiento 2022. 106.

Previo a la sentencia apelada fue el auto número 453/2022, de 26 de octubre de 2022 (complementado mínimamente por otro de 17 enero de 2023), que regulaba las medidas provisionales coetáneas del artículo 773 LEC, en lo que a este recurso interesa, del siguiente modo:

"Se establece un régimen de guarda y custodia compartida, que se desarrollará de forma progresiva en los siguientes términos: Hasta el 31 de marzo de 2023:

-- El padre estará en compañía de sus hijas fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes(o siguiente día lectivo, si coincide puente o festivo) en que las reintegrará a la entrada del colegio.-Las semanas que no le corresponda el fin de semana, el padre estará en compañía de sus hijas dos tardes entre semana, con pernocta,que en defecto de acuerdo serán los martes y los jueves, recogiendo el padre a las menores a la salida del colegio o de las actividades extraescolares que en su caso realicen las menores y reintegrándoles al día siguiente a la entrada del colegio.

-- Durante las vacaciones escolares de Navidad se suspenderá el régimen ordinario, repartiéndose el período vacacional por mitad entre ambos progenitores de la siguiente forma: el primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio o actividad extraescolar que en su caso realicen las menores hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo período comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo, elegirá período el padre los años pares y la madre los años impares. Las entregas y recogidas de las menores (salvo las que se efectúen a la entrada o salida del colegio) se efectuarán en el domicilio del progenitor que las tenga en su compañía.(...)

-- La guarda y custodia compartida plena comenzará el lunes día 10 de abril de 2023,fijándose una periodicidad con cada progenitor de una semana con cambio de custodia los domingos a las 20:00 horas, debiendo recoger a las menores el progenitor a quien le corresponda iniciar la semana en el domicilio del otro progenitor. (...)"

"En cuanto a la pensión de alimentos, se establece que hasta el mes abril de 2023 (mes en el que la custodia compartida será plena), el padre abonará en concepto de pensión alimenticia para cada una de sus hijas la cantidad de 500 euros al mes (1.000 euros en total); (...).

Desde el mes de abril de 2023, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación, vestido, higiene, ocio, etc. de las menores cuando las tenga consigo.

Los gastos asociados a la escolarización de las menores (cuota colegio, comedor, material escolar, uniformes), gastos de actividades extraescolares que realicen en la actualidad las menores, equipaciones y seguro médico serán satisfechos por ambos progenitores, si bien, dada la divergencia existente entre los ingresos de ambos progenitores, Doña Salvadora abonará el 60% de tales gastos y Don Maximiliano el 40% de los mismos".

"En relación a los gastos extraordinarios de las menores, Doña Salvadora abonará el 60% de tales gastos, y el Sr. Maximiliano el 40% de los mismos, previa conformidad sobre el concepto y cuantía; y en caso de desacuerdo entre ambos progenitores, decidirá la autoridad judicial".

II.-DON Maximiliano ha apelado el pronunciamiento en materia económica de la sentencia, en tanto DOÑA Salvadora ha hecho lo propio en cuanto al sistema de guarda elegido en la resolución (la variante compartida), con el consiguiente efecto en cuanto al régimen de visitas, si su recurso fuese estimado.

La sentencia ya anunciaba que

"En cuanto a las medidas discutidas por las partes, la principal controversia gira en torno a la guarda y custodia de las menores, y la cantidad en la que debería contribuirse a la pensión de alimentos de las mismas sea cual sea el régimen que se fije".

Sobre las cuestiones, razonaba de la siguiente forma:

EN CUANTO A LA GUARDA Y CUSTODIA

"En el supuesto que nos ocupa existe un problema, habida cuenta que la madre interesa la custodia para ella y el padre la custodia compartida en los términos en los que se viene cumpliendo hasta ahora. Pues bien, vista la prueba practicada, no cabe sino atribuir la guarda y custodia de forma compartida a ambos progenitores, en los términos que constan en el auto de medidas provisionales habiendo transcurrido ya los plazos en los que se va aumentando progresivamente el tiempo que pasan con el padre, por los motivos que pasan a examinarse. (...)"

Es importante tener en cuenta que en el presente caso las alegaciones de la demandada para interesar la custodia para ella en exclusiva no justifican que se le atribuya de forma excluyente ni acreditan de ninguna manera que el padre no esté capacitado para ejercer la guarda y custodia de las menores de la misma forma que ella.

Lo imprescindible para que se acuerde una custodia exclusiva es la inhabilidad del otro progenitor para el ejercicio de la custodia, algo que en este caso no se ha acreditado. Sí queda probada la mala relación entre ambos, y su escasa comunicación, pero la buena relación de los cónyuges no es un requisito imprescindible para la adopción de un régimen de custodia compartida(...). La actora, como decimos, en ningún momento acredita la inidoneidad del padre para el ejercicio de la guarda y custodia, algo imprescindible para acordar la (...) individual, motivo por el cual no cabe sino acceder a las peticiones del progenitor en lo que a este extremo se refiere.

Es muy relevante el informe psicosocial obrante en autos, ratificado en el acto de la vista, en el que consta de manera taxativa lo siguiente: 'Don Maximiliano y doña Salvadora cuentan con habilidades parentales para el cuidado de las menores tales como la flexibilidad, el equilibrio emocional o la tolerancia a la frustración. Sin embargo, ambos progenitores se encuentran anclados al conflicto del proceso de divorcio, lo cual repercute en su día a día y por tanto a sus hijas menores. Tanto Amalia como Vicenta parecen adaptadas al actual sistema de custodia y visitas aunque con una gran necesidad de huir del conflicto, tensión y discrepancias a las que han estado expuestas durante un tiempo prolongado.' Es menester hacer referencia a que este informe viene datado a finales de junio de 2023, cuando ya se había instaurado (el 10 de abril) un sistema de custodia compartida plena.

Si las menores ya estaban adaptadas en el mes de junio de 2023, más aún en el mes de febrero de 2024, en el que estamos, y más aún dado que ambos progenitores están igual de capacitados para cuidar de las menores, como así consta acreditado en autos.

Refiere la madre que las niñas llegan tarde cuando están con el padre y que no hacen los deberes, porque no consta que se suban a la plataforma, sistema con el que se registran en el DIRECCION000 al que ambas acuden. Efectivamente en el documento 13 que aportan en el acto de la vista consta que las dos menores llegaron tarde los días 16 y 18 de mayo de 2023, algo puramente anecdótico que no puede ser tenido en cuenta para variar el régimen de custodia que aquí se acuerda.Sí llama la atención, sin embargo, el documento número 12 en el que consta que de manera más habitual las menores no llevan los deberes hechos cuando están con el padre.Desde luego la dedicación de la madre interesándose por estos extremos es encomiable,y debe exhortarse al padre de manera categórica para que esté pendiente de que las menores cumplen con sus obligaciones escolares. Es imprescindible que el establecimiento de este sistema de custodia no dificulte el avance académico de las menores, y si esto ocurre deberá evaluarse el sistema de custodia.

Sin embargo, consta en los folios 13 y 14 del informe psicosocial que su rendimiento académico es bueno hasta la fecha, siendo una obligación de ambos progenitores supervisar de manera equitativa dicho rendimiento y garantizarles a las menores unos hábitos de estudio constantes y estructurados.

Es imprescindible recordar que las dos menores tienen derecho a pasar tiempo con su madre en los mismos términos que con su padre,y no habiéndose probado, repetimos, la inidoneidad del padrepara el ejercicio de la guarda y custodia, existiendo una relación al menos mínimamente fluida, aunque no amistosa entre las partes,y teniendo ambos medios suficientes tanto familiares como económicos para garantizar el sustento de las menores, no existe argumento alguno para no acordar la custodia compartida.Debe instarse a los padres a facilitar el desarrollo de este sistema de guarda, si no de forma amistosa, sí lo más cordial posible, en beneficio del desarrollo y por el bienestar de sus hijas que es, al fin y al cabo, lo que les interesa a ambos.

Por ello, se mantendrá el régimen de custodia compartida acordado en el auto de medidas provisionalescon entrega en el colegio y en el PEF de DIRECCION001 si la primera opción no fuera posible, con el régimen de vacaciones y días libres que consta en dicho auto (...)".

SOBRE LAS PROPORCIONES DE LAS

APORTACIONES ECONÓMICAS

"Al haberse acordado la guarda y custodia compartida, también debe hacerse una breve mención al sostenimiento de los gastos de las menores, ya que existe una diferencia entre los ingresos de una parte y otra. Se considera acreditado que la madre tiene su casa en propiedad pero con una hipoteca de unos 1600 euros, que tiene otra en DIRECCION002 por la que también paga 1600 euros de hipoteca y otra en DIRECCION003, donde pasan las vacaciones.

Que trabaja en MOVISTAR PLUS, percibiendo un sueldo de unos cinco mil euros mensuales en catorce pagas,y que además percibe un bono que depende de su rendimiento.

El padre refiere en el acto de la vista residir de alquiler en el DIRECCION004 de Madrid, cerca de la zona del DIRECCION005, junto a su pareja y los hijos de ésta, y que su empresa, DIRECCION006., que está a pérdidas, le reporta unos rendimientos de alrededor de 35.000 euros al año. Se observa en el documento agrupado 7, 8 y 9 que su empresa sufre pérdidas tanto los años 2022 como 2023, y que tiene un préstamo ICO y una línea de crédito de negocio que vence en el mes de abril de 2025, pero es probable que se perciban otros ingresos de fuente desconocida para sufragar su nivel de vida.

Es evidente que el padre percibe unos ingresos muy superiores a los que refiere tener. No solamente por el lugar en el que reside (evidentemente no paga 1800 euros al mes por el alquiler en una vivienda de las características que tienen las que se ubican en esa zona),sino por indicios tales como que aporten, como documento número 11 en el acto de la vista, correos electrónicos entre el actor y DIRECCION007, inmobiliaria de pisos de un cierto nivel, al que una persona que perciba únicamente los ingresos que refiere el actor no acudiría en busca de una vivienda.

Así las cosas, se considera prudente establecer una proporción de 60/40 en relación con el pago de los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, abonando el sesenta por ciento doña Salvadora y el 40 por ciento don Maximiliano, en los mismos términos en los que se ha venido haciendo desde el dictado del auto de medidas provisionales".

III.-Al recurso de DON Maximiliano se opusieron DOÑA Salvadora y el Fiscal, en tanto al de DOÑA Salvadora hicieron lo propio DON Maximiliano y de nuevo el Fiscal, aunque éste, a la vista del acta de la exploración judicial de una de las menores, alegó --sin rechazar la previa oposición--que "sin perjuicio de considerar que la sentencia dictada, fundamenta adecuadamente el régimen de custodia compartida establecido y tiene apoyo en el informe del equipo psicosocial (...) y es probable que los conflictos existentes entre los progenitores incidan en la hijas (...) nada opondría a que se estableciera un régimen de custodia exclusiva de la madre, si así se valorara por la Sala como opción más favorable para las menores (...)".

SEGUNDO.- LAS INFRACCIONES JURÍDICAS ALEGADAS

SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Se adelanta que en modo alguno la Sala ha detectado modificaciones esenciales en el statu quoen que se acordó la guarda compartida. No puede confundirse modificación de circunstancias esenciales, con reiteradísimos escritos presentados en estos autos por la representación procesal de DOÑA Salvadora, revelando sucesos nimios.

Se acomete seguidamente el abordaje.

I.-Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

II.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

III.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), que sintetiza la institución como sigue:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartidacomo mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y esreputada abstractamente beneficiosa, en tantoen cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;y

4.-Se estimula la cooperación de los padres,en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normale incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonialy garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos,lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;los deseos manifestados por los menores competentes;el número de hijos;el cumplimientopor parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respetomutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E. Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'".

IV.-El Alto Tribunal se ha aproximado en reiteradas ocasiones a la línea divisoria de la idoneidad y la falta de ella para la práctica de este instituto, con motivo de las habituales malas relaciones de los progenitores. Entre muchas se citarán dos resoluciones

(a)La STS 1.ª 296/2017, de 12 de mayo de 2017. Parte del parágrafo 2 del fundamento tercero es transcrita seguidamente.

"(i) El régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para las menores por tener estas buenas relaciones con sus progenitores y la respectivas parejas de estos, así como por tener unas condiciones de vida cómodas, estables y saludables, con total adaptación al sistema.

(ii) La objeción, que es el motivo del recurso, consiste en que el informe psicosocial pone de manifiesto que las malas relaciones entre los progenitores influyen en las niñas.

(iii) Que así sea no puede extrañar, pues los hijos sufren con frecuencia las consecuencias de las crisis matrimoniales de sus padres, pero no debe ser relevante y grave tal influencia cuando el propio informe aconseja, pese a lo anterior, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida que se acordó provisionalmente en las medidas cautelares.

(iv) La sentencia recurrida lo que reconoce es la inexistencia de incidentes relevantes relacionados con las menores,de modo directo o indirecto, a pesar de no ser buenas las relaciones entre los progenitores.

No existe ningún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para las menoressi se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, que ya se sigue aunque sea provisional.

La denuncia de malos tratos presentada por la recurrente contra el recurrido resultó sobreseída por resolución firme".

El parágrafo tercero del fundamento anterior terminaba diciendo:

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".

(b)La segunda resolución traída a colación es la didáctica STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), cuya letra Fdice así:

"También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia.Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referenciaque sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

En el caso de autos, esta variable de custodia "abstractamente beneficiosa",por la que el Alto Tribunal se muestra "totalmente favorable",no se ha estrellado con falta de "aptitudes personales"de ninguno de los progenitores ni con tensión entre ellos de "nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"(entrecomillados del párrafo, de la STS 1.ª de 29 de marzo de 2021), debiendo por ende aceptarse la custodia compartida.

Tampoco no quedado acreditada situación de peligro o riesgo, incidentes relevantes relacionados con el menor, y sí solo que las malas relaciones de los progenitores --lógicamente-- están influyendo en él de modo negativo, "tensa situación" derivada de que a uno o los dos no les ha sido posible superar la "situación de crisis matrimonial".

Así:

(a) DON Maximiliano ha aportado relación de comunicaciones electrónicas con DOÑA Salvadora, recientes, sin asomo de conflictividad.

(b) Las menores Vicenta y Amalia ya estaban adaptadas en junio de 2023 al régimen de guarda compartida (régimen en el que ya exceden los dos años)sin que el EQUIPO PSICOSOCIAL se hiciera eco de perjuicio relevante de las menores por las que la madre denomina muy malas relaciones.

(c) El EQUIPO PSICOSOCIAL expuso que ambos progenitores, no solo DOÑA Salvadora, "cuentan con habilidades parentales para el cuidado de las menores, tales como la flexibilidad, el equilibrio emocional o la tolerancia a la frustración".

(d) Como DOÑA Salvadora ha argumentado, se ha acreditado alguna dejación menor de DON Maximiliano de las responsabilidades para con los estudios de Amalia y Vicenta generando con ello disgusto en la madre, pero también es cierto que el EQUIPO PSICOSOCIAL ha recordado que el rendimiento académico de ambas es bueno.

(e) Se han incoado sendos procedimientos de ejecución frente a DOÑA Salvadora, invocando igualmente incumplimientos de contrario, que tampoco revestirían gravedad suficiente para abortar la guarda compartida que lleva funcionando un poco más de 24 meses.

(f) Carece de relevancia suficiente la distancia entre los domicilios de los progenitores y el colegio de Vicenta y Amalia ( DIRECCION008 y Madrid)

(g) La exploración judicial de ambas arrojó la satisfacción de las dos con las relaciones con su padre, manifestando preferencia la mayor por vivir con su madre, por las amistades que tiene allí, en tanto la menor deseó continuar como estaba.

No habiendo concurrido modificaciones esenciales, a diferencia de lo insistentemente alegado por DOÑA Salvadora, la sola preferencia de Amalia no constituye motivo bastante para deshacer lo mantenido la última quinta parte de la vida de las niñas, y atribuir la guarda exclusiva a la madre de las dos menores, con perjuicio de Vicenta --que desea seguir relacionándose con su padre como hasta ahora--, o de Amalia sola --con perjuicio en este caso de las dos, toda vez que ambas dejarían de convivir día a día--.

(h) En relación a la comparativa entre las aptitudes y habilidades de los progenitores con la prole, llevada a cabo a cabo insistentemente por DOÑA Salvadora, no puede ser valorada en esta controversia. Conviene recordar que la LOPJM, 1/1996, de 15 de enero, prescribe en su artículo 2.2 que "a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales(...): a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas", y "c) (...) se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares,siempre que sea posible y positivo para el menor".

Las cualidades humanas no se encuentran repartidas con la misma proporción entre los componentes de los grupos de personas, y por extensión, entre los de progenitores. Sin duda las cualidades en este sentido muy meritorias de DOÑA Salvadora, sin demérito de DON Maximiliano, parecen en algún terreno superiores a las del segundo (la amplia prueba desplegada confirma efectivamente que "la dedicación de la madre interesándose por estos extremos--académicos-- es encomiable"),pero el instituto de la guarda y custodia no es un premioque el legislador conceda al progenitor más esforzado y capaz, y que mejor desempeñe las funciones parentales, sino una institución, preferentemente compartida, encaminada a que los menores puedan atender sus necesidades, entre ellas las emocionales y afectivas con ambos, manteniendo ex aequolas relaciones familiares. Constituye un axioma que todos los niños y niñas tienen los progenitores que tienen, no otros, con sus virtudes y defectos, siendo conveniente que se relacionen con ambos familiarmente, salvo el excepcional supuesto, sin nada que ver con el planteado en autos, de que ello no "sea posible y positivo para el menor".

Se desprende de lo expuesto que la custodia compartida debe mantenerse, careciendo de sentido abordar en consecuencia régimen de visitas para uno de los progenitores o pronunciamiento sobre el animal de compañía.

SOBRE LA PROPORCIÓN DE LAS APORTACIONES

ECONÓMICAS DE LOS PROGENITORES

La acreditación orientativa de los ingresos de DON Maximiliano hace menester acudir a la prueba de presunciones judiciales o presumptio hominis,según la cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia (...) deberá incluir el razonamiento (...)"( art. 386.1 LEC) .

De este modo, "probando directamente hechos mediatos, se deducen de éstos aquéllos que tienen una significación inmediata"(SCHONKE, KLEINKNECHT-MEYER).

Son requisitos de la presunción judicial que nos ocupa:

1.-Prueba directa de los hechos-base o indicios ( SS.TS 11.III.1991 y 18.IX.1991). Es decir: esta prueba "de hombre"es válida únicamente "siempre que tales presunciones judiciales se deban al acreditado indicio o base que las soportan"( STC 108/1985, de 8 de octubre, en sintonía con la STS 1.ª 27.III.1989, entre muchas). Está proscrita, pues, la acreditación de un indicio mediante otro indicio.

2.-Concurrencia de pluralidad de indicios unidireccionales, o uno muy señalado.

En terminología de la mejor doctrina científica, resulta menester "una cadena de indicios que confluyan en el mismo resultado"(FOREGGER, SERINI). Ergo, "en principio ha de desconfiarse de un solo indicio"( STS 11.III.1991).

No le cabe duda a la Sala que en términos de dicha prueba indiciaria, habiendo reconocido DON Maximiliano en un momento de su declaración en el juzgado que el alquiler de su vivienda en el DIRECCION004, zona del estadio DIRECCION005, costaba 3000 euros mensuales (36 000 al año, consumos y suministros a un lado),así como a la vista de los correos cruzados con la inmobiliaria DIRECCION007, que como ha sostenido la sentencia de instancia, los ingresos del padre no se corresponden en modo alguno con los declarados ("rendimientos de alrededor de 35.000 euros al año") siendo acertada la proporción establecida en la sentencia. Se trata de dos hechos-base unidireccionales y suficientemente señalados.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada, no pudiendo equiparse a la misma la presentación reiteradísima de escritos por motivos nimios, recabando tutela judicial.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO